HR, 10-07-2015, nr. 14/01837

1. Feiten1.

1.1 [A] B.V. (hierna: [A]) was onderdeel van het [A]-concern. Het [A]-concern was vooral actief op het gebied van import, verhuur, verkoop, onderhoud en reparatie van grondverzetmachines en kranen. Bestuurder en indirect aandeelhouder van [A] was [B] B.V. (hierna: [B]). Bestuurders van [B] waren [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) en [betrokkene 2] ([betrokkene 2]).

1.2 Bij [A] waren het administratief personeel en de verkoopafdeling ondergebracht. De belangrijkste werkmaatschappij binnen het concern was [C] C.V. (hierna: [C]). [C] beschikte over een leverancierskrediet van circa € 6 miljoen, verstrekt door de Japanse financieringsmaatschappij Sumitomo. Daarnaast had het concern een krediet bij Fortis (Bank) Nederland N.V. (hierna: Fortis).

1.3 In 2003 leed het concern grote verliezen. Het jaar werd afgesloten met een verlies van € 2,5 miljoen voor belasting.

1.4 In het najaar van 2003 is Wemaro opgericht. Oprichters waren [betrokkene 1] en diens echtgenote. Als statutair bestuurders zijn benoemd de aan een Luxemburgs trustkantoor verbonden [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Door Wemaro als uitlener en [B] als lener is een geldleningsovereenkomst gedateerd 11 februari 2004 getekend. In deze geldleningsovereenkomst staat: “The aforementioned amount (€ 1 mln., hof) had been transferred to bank account number [001] in the name of [B] B.V. at Fortis Bank [...].” Fortis, die in het kader van de kredietverstrekking een achterstelling van de vordering van Wemaro had bedongen, heeft erop gewezen dat debiteur van deze door Wemaro verstrekte lening niet [B] maar [A] was, op wier naam ook de in de geldleningsovereenkomst genoemde bankrekening stond. Overeenkomstig het verzoek van Fortis is daarop eenzelfde, door [B] medeondertekende, “subordinated loan agreement” opgemaakt tussen Wemaro en [A], waarin staat dat de eerdere vermelding van [B] als lener op een vergissing berustte. De overeenkomst begint met: “Whereas: - With effect of August 1 2003, Lender has lent Borrower an amount of EUR 1,000,000 [...].” [betrokkene 8], de controller binnen het [A]-concern, schrijft daarover later aan [betrokkene 9] van [E], de belastingadviseur van het concern (e-mailbericht van 2 juli 2004): “6. De lening van Wemaro ad 1.000.000 staat in H.INT omdat: -de leningovk is gemaakt op [B] (gemaakt in 2004) [en] de storting is gedaan op de [B] rekening (gedaan in 2003). De lening moest op [A] staan conform de kredietovk Fortis bank. De lening is aangepast in 2004 conform de kredietovk. Afgesproken is dat de lening per 31-12-2003 in [A] komt te staan in R/C met [B].” In de geconsolideerde jaarrekening over 2003 wordt melding gemaakt van een “achterstelling door Wemaro S.A. van haar vordering van € 1.000.000,- op [A] B.V.”

1.5 In februari 2004 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] opdracht gegeven om het concern te reorganiseren / op zoek te gaan naar bezuinigingsmogelijkheden. [betrokkene 3] heeft voor [betrokkene 1] een memo gedateerd 14 mei 2004 opgesteld met als onderwerp: “Overleg over reorganisatie Zutphen ([C], opm. hof)”. In dit memo worden twee scenario’s genoemd. Scenario 1 is: “Doorgaan op de ingeslagen weg (eruit komen in overleg met de Ondernemingsraad). Dit houdt in dat per 1 juni het voorgenomen besluit kan worden uitgevoerd. Daarna kan de Ondernemingsraad wel in beroep bij de Ondernemingskamer. Maar dat beroep heeft geen opschortende werking. [...].” Als problemen worden bij dit scenario genoemd, onder andere: “1: verliessituatie loopt door en wordt erger. In de zomer wordt een liquiditeitsprobleem verwacht [...]”. Het tweede scenario is dat van een faillissement van [C]. Het memo meldt verder dat de volgende route zal worden gevolgd: “1: [A] stuurt een fax aan de advocaat van de ondernemingsraad met een laatste oproep om zich niet te verzetten tegen het voorgenomen besluit. 2: Bij een negatieve reactie gaat [A] over tot uitvoering van scenario twee.” Als voorbereiding op het tweede, faillissementsscenario noemt het memo onder andere: “Spreken met [betrokkene 10] (vlak voor aanvraag surceance) [;] Sumitomo (als [betrokkene 10])”. In vervolg op dit memo heeft [betrokkene 3] – bij faxbrief van 17 mei 2004 gericht aan de advocaat van de ondernemingsraad – een klemmend beroep op de ondernemingsraad gedaan om zich niet te verzetten tegen het voorgenomen besluit. Onder verwijzing naar de verslechterende financiële situatie heeft hij daarbij opgemerkt dat een wezenlijk ander aanbod in het kader van het sociaal plan er niet in zat.

1.6 De ondernemingsraad van [C] heeft daarop een procedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft [C] op 1 juli 2004 bij wege van voorlopige voorziening verboden om uitvoering te geven aan het reorganisatiebesluit (sluiting vestiging). De eindbeschikking van de Ondernemingskamer volgde op 16 juli 2004. In de eindbeschikking is [C] geboden om het betreffende besluit in te trekken. De motivering luidt, kort weergegeven, dat [C] bij afweging van de betrokken belangen het besluit niet in redelijkheid had kunnen nemen.

1.7 Bij een op 15 juli 2004 gedateerde overeenkomst heeft [A] haar vorderingen op [betrokkene 1] (€ 471.435), [betrokkene 2] (€ 295.645), [betrokkene 4] (€ 40.117) en [D] N.V. (€ 113.641) – bij elkaar: € 920.938 – “with effect of December 31, 2003” verkocht / gecedeerd aan Wemaro, zulks voor een bedrag van € 920.938,-. De overeenkomst meldt dat deze koopsom zal worden voldaan door verrekening met de geldlening van € 1 miljoen die Wemaro “with effect of August 1, 2003” aan [A] heeft verstrekt.

1.8 Bij e-mailbericht van 13 juli 2004 schrijft [betrokkene 9] (van [E], de belastingadviseur van het [betrokkene]-concern) aan [betrokkene 8] (controller van het [A]-concern) en [betrokkene 3]: “[...] hierbij de overeenkomsten [...]. Met [betrokkene 8] ([betrokkene 8], opm. hof) heb ik afgesproken dat als jullie je er in kunnen vinden, jullie voor datering en ondertekening zorgen door de Nederlandse partijen ([betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]). De overeenkomsten met Wemaro SA en Omega SA als partijen moeten vervolgens ook naar Luxemburg. We gaan ervan uit dat wij dan even contact opnemen met [betrokkene 7] en de situatie uitleggen. [...]”. Een volgend e-mailbericht van [betrokkene 9], van 19 juli 2004, gericht aan [betrokkene 8] en [betrokkene 1], luidt: “Zoals afgesproken heb ik vijf rekeningen-courant (alsnog) vastgelegd in een overeenkomst. Vervolgens worden deze overeenkomsten gecedeerd. Allereerst: De RC-en tussen [A] en [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en Consultancy, die gecedeerd worden aan Wemaro. […] Willen jullie als jullie ze akkoord vinden voor ondertekening en datering zorgdragen? Ik zie de stukken graag tegemoet. Vervolgens neem ik contact op met [betrokkene 7] van Wemaro.” Op deze e-mail is even later, diezelfde 19e juli 2004, door [betrokkene 8] als volgt gereageerd: “Beste [betrokkene 9], Volgens mij is document ‘Cessie Wemaro [A].doc’ niet goed, want de oude bedragen staan hier nog in. Volgens mij is er in dit document niks veranderd tov de nu getekende exemplaren (bij [betrokkene 1]).” [betrokkene 9] antwoordt daarop bij e-mailbericht van 20 juli 2004 (09.04 uur): “Klopt, ik had de bedragen nog niet veranderd. Excuses. De tekst is wel anders, die verwijst nu naar aangehechte overeenkomsten i.p.v. RC” en bij e-mailbericht van 20 juli 2004 (12:05 uur): “En nu met de juiste optelling!”. Beide e-mailberichten vermelden onder de ondertekening: “(See attached file: Cessie Wemaro [A].doc)”.

1.9 Begin augustus 2004 is surseance van betaling aangevraagd voor en verleend aan [C] en haar beherend vennoot. [A] is op 24 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard. [C] is op 27 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft deze procedure tegen Wemaro aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 24 januari 2005. De curator vordert in dit geding betaling van het bedrag waarvoor Wemaro de vorderingen van [A] op [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [D] N.V. (hierna gezamenlijk: [betrokkene] c.s.), van [A] gekocht heeft (€ 920.938,-). De primaire grondslag van de vordering is dat de geldlening waarmee de koopsom zou zijn verrekend, niet aan [A] maar aan [B] is verstrekt, waardoor er in werkelijkheid geen verrekening heeft plaatsgevonden en er nog moet worden nagekomen. De subsidiaire grondslag voor de vordering is dat de verrekening van de koopsom in strijd is met art. 54 Fw (zie rov. 3).

De Rechtbank Rotterdam heeft de vordering van de curator bij vonnis van 30 september 2009 op de subsidiaire grondslag toegewezen (zie rov. 3). De rechtbank heeft Wemaro daarbij veroordeeld tot betaling van € 920.938,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2005. Wemaro is daarbij tevens veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis van de rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Wemaro heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Haag. Het hof heeft bij arrest van 24 december 2013 de grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Wemaro is veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, en het arrest is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

Wemaro heeft bij dagvaarding van 21 maart 2014 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 24 december 2013. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectievelijke standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna Wemaro nog heeft gerepliceerd. De curator heeft afgezien van dupliek.

Onderdeel I

Onderdeel I richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5 t/m 7 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverwegingen luiden:

“5. Met grief I klaagt Wemaro er over dat de rechtbank buiten het toepassingsbereik van art. 54 Fw is getreden. De rechtbank heeft miskend dat dit artikel niet ziet op een transactie als de onderhavige en niet kan afdoen aan een tussen partijen overeengekomen verrekening, aldus Wemaro. De grief faalt. Dit wordt als volgt toegelicht.

6. Er met Wemaro van uitgaande dat haar uiteindelijke wederpartij bij de geldlening [A] en niet [B] was, gaat het er om of de door Wemaro – voor de overgenomen vorderingen van [A] – aan [A] verschuldigde koopprijs geldig is verrekend met [A]’s schuld uit hoofde van die geldlening. Het gevolg van deze, aan de vooravond van het faillissement uitgevoerde, verrekening was dat het actief van [A] afnam – met de (koopprijs voor de) vorderingen op [betrokkene] c.s. – tegen een verlaging met eenzelfde bedrag van de leenschuld van [A]. Die, niet door zekerheid gedekte schuld werd zodoende voldaan boven die van de andere schuldeisers, voor wie er minder actief overbleef. Dat, ingeval van een faillissement van [A], de achtergestelde leenschuld ook zonder deze verrekening zou worden terugbetaald, althans dat Wemaro daar redelijkerwijs van uit mocht gaan, is gesteld noch gebleken; de curator noemt een boedeldeficit van circa € 10 mln.

Bijzonder bij deze verrekening is de positie van [betrokkene 1]. Wemaro met als feitelijk leidinggever [betrokkene 1] nam de schulden van [betrokkene] c.s. aan [A] over, waarmee [A], met indirect bestuurder [betrokkene 1], instemde.

7. Dat in dit geval de schulden van [betrokkene] c.s. van [A] zijn gekocht en niet op de wijze als bedoeld in art. 6:155 BW van [betrokkene] c.s. zijn overgenomen, maakt niet dat de verrekeningsconstructie buiten het bereik van art. 54 Fw valt. Anders dan Wemaro meent, wordt onder schuldoverneming in de zin van art. 54, lid 1, Fw tevens begrepen het geval dat voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd. Gaat de schuldenaar failliet en is overigens voldaan aan art. 54 Fw – hierover gaat grief II – dan dient het beroep op verrekening te worden onthouden. Onjuist is ook het standpunt van Wemaro dat art. 54 Fw een met de latere failliet overeengekomen verrekening ongemoeid laat. Art. 54 Fw, dat van dwingend recht is, beoogt paal en perk te stellen aan het – kort voor het faillissement – ten nadele van andere schuldeisers creëren van verrekeningsmogelijkheden. Voor het maken van een uitzondering voor verrekeningsafspraken die in dat stadium met de latere failliet worden gemaakt, bestaat geen goede grond; een dergelijke uitzondering staat haaks op de doelstelling van deze antimisbruikbepaling.”

Het onderdeel klaagt dat het bovenstaande oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 54 Fw. Het onderdeel stelt – kort samengevat – dat de schuld die verrekend werd met de reeds bestaande vordering van Wemaro op [A], ontstaan is door het aangaan van de koopovereenkomst tussen Wemaro en [A] (de overeenkomst tot overname van de vorderingen van [A] op [betrokkene] c.s. tegen een prijs van € 920.938,-). Wemaro heeft de schuld derhalve niet verkregen door overname van die schuld van een derde. Het hof heeft volgens het onderdeel dan ook ten onrechte aangenomen dat art. 54 lid 1 Fw in het onderhavige geval van toepassing is. Indien het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

De Faillissementswet geeft in art. 53 t/m 55 een regeling omtrent de mogelijkheid tot verrekening van schulden. Nadat art. 53 Fw bepaalt in welke gevallen verrekening is toegestaan, formuleert art. 54 Fw enkele uitzonderingen op die regel. De laatstgenoemde bepaling luidt:

Artikel 54

1. Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

Vraag in cassatie is thans of art. 54 Fw – zoals het hof heeft aangenomen – ook van toepassing kan zijn in de situatie waarin de schuldenaar een vordering verkocht en overgedragen heeft aan een van zijn crediteuren, en de voor die cessie verschuldigde tegenprestatie verrekend wordt met een openstaande vordering op de nadien gefailleerde schuldenaar.

Het onderdeel wijst er terecht op dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen gevallen als de onderhavige en die welke genoemd worden in art. 54 Fw. De in art. 54 Fw genoemde gevallen zijn namelijk situaties waarin een vordering of schuld die onderwerp is van de verrekening, oorspronkelijk bij een ander berustte maar is overgenomen door de partij die zich op verrekening beroept. In het onderhavige geval is er weliswaar een vordering of schuld overgegaan op de partij die zich op verrekening beroept; die overgegane verbintenis is echter niet het onderwerp van de verrekening. De verbintenis die volgens Wemaro verrekend is, is de schuld tot betaling van de koopsom voor de gecedeerde vorderingen.

Nu zou men kunnen betogen dat de wettekst van art. 54 Fw niet beslissend is, en dat deze bepaling gezien haar ratio – het tegengaan van misbruik van verrekening2.– onder omstandigheden tevens toegepast kan worden in geval van verrekening van een schuld die ontstaan is uit een overeenkomst tussen een crediteur en de nadien gefailleerde schuldenaar.3.Een dergelijk betoog kan echter niet overtuigen, in elk geval niet voor gevallen als de onderhavige. Een transactie waarbij met het oogmerk van (ongeoorloofde) begunstiging van een crediteur, een goed van de schuldenaar verkocht en overgedragen wordt onder verrekening van de koopprijs, kan immers aangetast worden met de actio pauliana (zie art. 42 e.v. Fw, en onder meer HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117). Voor het tegengaan van misbruik van de verrekeningsregeling is toepassing van art. 54 Fw hier dus niet noodzakelijk.

Overigens is de vraag naar het toepassingsbereik van art. 54 Fw in 2013 nog aan de orde geweest in het arrest Eringa q.q./ABN Amro (zie HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199).4.In het betreffende geval had ABN Amro haar kredietovereenkomst met Garage […] opgezegd, en was op diezelfde dag een huurovereenkomst gesloten tussen de bank (als huurder) en Garage […] (als verhuurder) ter zake van het bedrijfspand van Garage […]. In de huurovereenkomst was onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van de bank te allen tijde kon worden beëindigd. Vijf dagen later werd Garage […] failliet verklaard. De bank verrekende vervolgens de schulden die ontstaan waren uit de huurovereenkomst, met de openstaande vordering van de bank op Garage […]. In de procedure die volgde, stelde het hof vast dat de bank niet betwistte dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Het hof oordeelde vervolgens dat de bank op grond van art. 54 Fw niet tot de verrekening bevoegd was. Dit oordeel van het hof werd in cassatie met succes bestreden. De Hoge Raad overwoog:

“5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het middel richt in onderdeel a klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat ABN AMRO een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekomt (rov. 4.12).

Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Het middel is in zoverre gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling.”

Naar oordeel van de Hoge Raad was art. 54 Fw derhalve niet van toepassing omdat de schuld die verrekend werd niet was overgenomen van een derde, maar ontstaan was uit de overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar.

Er bestaat mijns inziens geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen dan in het arrest Eringa q.q./ABN Amro. Onderdeel I klaagt terecht dat het hof miskend heeft dat art. 54 Fw niet ziet op de verrekening van een schuld als de onderhavige, welke niet is overgenomen van een derde maar ontstaan is uit een overeenkomst tussen de crediteur en de nadien gefailleerde schuldenaar. Dit betekent dat het onderdeel slaagt en dat het bestreden oordeel niet in stand kan blijven.

Onderdeel II

Onderdeel II richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 14 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverweging luidt:

“14. Tot slot wordt nog opgemerkt – wederom ten overvloede – dat de overeenkomst houdende de verkoop en verrekening ook langs de weg van de pauliana had kunnen worden bestreden, ook al is de verrekening op zichzelf genomen niet een vernietigbare rechtshandeling van de failliet; de overeenkomst vormde een onverplichte handeling, terwijl ook de wetenschap van benadeling moet worden aangenomen. Een vernietiging op die grond zou er in beginsel toe hebben moeten leiden dat de vorderingen – het actief – weer in de boedel kwamen, maar nu gesteld noch gebleken is dat de vorderingen minder waard zijn dan € 920.938 (de koopsom) en/of niet alreeds ten volle zijn of zullen worden betaald aan Wemaro zou de ongedaanmaking ook kunnen bestaan uit de afdracht door Wemaro van € 920.938.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof met de bovenstaande overweging miskent dat ingevolge art. 24 Rv de rechter, tenzij uit de wet anders voortvloeit, de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd.

De klachten van onderdeel II missen belang. De bestreden overweging is ten overvloede gegeven en is niet aan het oordeel van het hof ten grondslag gelegd. Bovendien kan het overwogene in rov. 14 na het slagen van de klachten van onderdeel I, het oordeel van het hof ook niet (mede) dragen. Onderdeel II behoeft hier verder dan ook geen bespreking.

Slotsom is derhalve dat de klachten van onderdeel I slagen en dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G