HR, 23-09-2016, nr. 15/04972

Op grond van art. 1:266 BW (oud5.) BW kan de rechtbank, mits het belang van de kinderen zich niet daartegen verzet, een ouder ontheffen van het gezag over één of meer van zijn kinderen op grond dat deze ouder ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Op grond van art. 1:268 lid 1 (oud) BW kan de ontheffing niet worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Art. 1:268, lid 2 onder a, (oud) BW noemt als een van de uitzonderingen op de hoofdregel in het eerste lid:

a. indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261 van dit boek van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 254 af te wenden;6.

In onderdeel 1 van het middel stelt de vader voorop dat het aan de Raad voor de kinderbescherming is, te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de desbetreffende ouder ongeschikt dan wel onmachtig is om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Het hof overweegt in rov. 4.10 dat het gaat om ernstig beschadigde kinderen met bijbehorende bijzondere opvoedingsbehoeften om, in combinatie met de duur van het verblijf van de kinderen in het pleeggezin, tot de slotsom te komen dat de vader ongeschikt en onmachtig is de plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen voor deze kinderen. De klacht in het cassatierekest onder 12 houdt in dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 149 en 150 Rv, althans onbegrijpelijk is: de vader heeft in de procedure bij het hof betwist dat hij over onvoldoende opvoedingsvaardigheden zou beschikken. Daarbij heeft hij naar voren gebracht dat hij altijd heeft meegewerkt aan verzoeken die hem in het belang van de kinderen werden gedaan, waaronder medische behandeling en scholing, en ook overigens steeds het belang van de kinderen voorop heeft gesteld (cassatierekest onder 14). De Raad voor de kinderbescherming spreekt weliswaar van ‘twijfels’ over het pedagogisch inzicht van de vader in de problematiek waarmee de kinderen te maken hebben7., maar volgens de klacht is dat niet voldoende om de gevolgtrekking te maken dat de vader ongeschikt of onmachtig is. De vader heeft bij het hof aangevoerd dat geen onderzoek is gedaan naar zijn (specifieke) opvoedingskwaliteiten en de Raad voor de kinderbescherming heeft dat niet betwist. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft het beoordelingskader uiteengezet in rov. 4.3, in verbinding met art. 1:268, lid 2 onder a, (oud) BW. Dat beoordelingskader is in cassatie niet bestreden. Van ‘ongeschiktheid’ en ‘onmacht’ kan sprake zijn, bijvoorbeeld, wanneer bij een ouder sprake is van een lichamelijke of psychische ziekte als gevolg waarvan die ouder feitelijk niet in staat is om kinderen te verzorgen en op te voeden. Met de woorden ‘ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen’ is niet alleen bedoeld een in de persoon van de ouder gelegen, algemene ongeschiktheid tot het verzorgen en opvoeden van minderjarige kinderen, maar ook: ongeschiktheid of onmacht om een bepaald kind te verzorgen en op te voeden. Zulke (specifieke) ongeschiktheid of onmacht kan zijn veroorzaakt door − of samenhangen met − bijzondere eigenschappen van dat kind of bijzondere omstandigheden, waarin dat kind zich bevindt ten tijde van de te nemen beslissing8..

Voor zover de klacht op de veronderstelling berust dat het hof, zonder eerst gericht onderzoek daarnaar te laten instellen, de vader in het algemeen ongeschikt of onmachtig heeft geacht tot het verzorgen en opvoeden van zijn kinderen, mist zij feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is gebaseerd op een combinatie van factoren:

(i) het gaat om ernstig beschadigde kinderen met (daarmee samenhangende) bijzondere opvoedingsbehoeften;

(ii) de omstandigheid dat, bij behoud van het gezag, de kinderen door de vader worden blootgesteld aan een blijvende strijd (hetgeen het hof in rov. 4.10 nader heeft uitgewerkt);

(iii) het belang van deze kwetsbare en beschadigde kinderen bij duidelijkheid omtrent hun toekomstperspectief en continuïteit in de opvoedingssituatie; het hof noemt ook het belang van de gezondheid van deze minderjarigen (rov. 4.12),

een en ander in combinatie met de duur van het verblijf in het pleeggezin.

Daarnaast stelt het hof in rov. 4.7 vast dat ten tijde van de uithuisplaatsing de kinderen bij de moeder woonden; de vader maakte geen deel uit van dat gezin. BJZ heeft destijds onderzocht of er mogelijkheden waren om de kinderen bij de vader te plaatsen. De vader kon of wilde toen echter niet voldoen aan de voorwaarden van BJZ (verhuizing). Uit deze overwegingen volgt dat het hier gaat om een specifieke ongeschiktheid ten aanzien van de eisen die de verzorging en opvoeding van deze kinderen stellen.

De vader heeft in het cassatierekest onder 15 naar voren gebracht dat de rechtsbescherming van een ouder tekort zou worden gedaan indien verzet van de vader tegen een uithuisplaatsing (als genoemd in rov. 4.10) al wordt uitgelegd als een teken van onmacht/ongeschiktheid, of anderszins bijdraagt aan het oordeel dat de ouder ongeschikt of onmachtig is tot de verzorging en opvoeding.

Het hof heeft dit niet miskend. In de rechtspraak over art. 1:268, lid 2 onder a, (oud) BW is aandacht besteed aan gevallen waarin de ouder die met het gezag is bekleed, bereid is het kind in een (door de kinderrechter aan te wijzen) pleeggezin of tehuis te laten verblijven: is er dan toch nog grond voor een ontheffing?9.In HR 7 april 2000 is beslist dat, ondanks instemming van de met het gezag belaste ouder met een uithuisplaatsing, een ontheffing noodzakelijk kan zijn wanneer niet valt uit te sluiten dat de ouder in de nabije toekomst niet langer zal instemmen met de uithuisplaatsing10.. De begrippen ‘onmacht’ en ‘ongeschiktheid’ impliceren geen verwijt aan de desbetreffende ouder. Zij omvatten ook een ongeschiktheid of onmacht die wordt veroorzaakt door of samenhangt met de bijzondere eigenschappen van het kind of de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt ten tijde van het nemen van een beslissing.11.In het onderhavige geval betreft het, naar de vaststelling van het hof, ernstig beschadigde kinderen met bijbehorende bijzondere opvoedingsbehoeften. Onder omstandigheden mag de rechter die over de feiten oordeelt voorrang geven aan het belang van het kind bij een ongestoorde voortgezette hechting in het pleeggezin, zonder onzekerheid over de jaarlijkse verlenging van de ondertoezichtstelling, boven het belang van de ouder bij behoud van het gezag. Naar mate het kind langer in het pleeggezin verblijft, is het meer in het belang van het kind om daar te blijven, nu ingrijpende wijzigingen schadelijk kunnen zijn voor de ontwikkeling van het kind. De belangen van de ouder, in de zin van art. 8 EVRM en art. 3 en 20 IVRK, wegen in dat geval minder zwaar12..

Om deze redenen faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.11 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door het verzoek van vader tot benoeming van een deskundige (art. 810a lid 2 Rv) te passeren. Volgens de toelichting valt niet in te zien waarom het hof van oordeel is dat het gevraagde onderzoek te belastend zou zijn voor de kinderen, aangezien het onderzoek zich richt op de vader. Het afwijzen van de verzochte contra-expertise holt het recht van de ouder uit om zich te verdedigen tegen ontheffing van het ouderlijk gezag. Die uitholling, aldus de klacht, is in strijd met art. 8, in verbinding met art. 6 EVRM en met de ‘equality of arms’-gedachte van art. 810a lid 2 Rv.

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag, of de ontzetting van de voogdij, op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, mits (a) dat (mede) tot de beslissing van de zaak kan leiden en (b) het belang van het kind zich niet daartegen verzet. Bij de onder (b) genoemde maatstaf kan worden gedacht aan gevallen waarin een maatregel van kinderbescherming zó dringend noodzakelijk is, dat de uitkomst van een nader deskundigenonderzoek niet kan worden afgewacht. Ook kan worden gedacht aan gevallen waarin voor de uitvoering van het verzochte nadere deskundigenonderzoek de medewerking van het kind nodig is en het afdwingen van die medewerking in strijd moet worden geacht met het belang van het kind13.. Naar de kern genomen, gaat het in deze wettelijke bepaling erom of de ouder voldoende gelegenheid heeft gehad om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad en zijn deskundigen hebben aangevoerd over de noodzaak van de verzochte maatregel van kinderbescherming14.. Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind15..

Het hof heeft in rov. 4.11 deze maatstaf voor ogen gehad. In de redenering van het hof is het verzochte onderzoek niet relevant voor de beslissing (de maatstaf onder a). Bovendien verzet het belang van beide kinderen zich tegen het verzochte onderzoek (de maatstaf onder b). Het gaat dus om twee zelfstandige gronden die de beslissing dragen.

Wat betreft de maatstaf onder a: ook hier geldt dat de ‘onmacht’ en de ‘ongeschiktheid’ van de vader tot verzorging en opvoeding door het hof niet zijn gebaseerd op de opvoedingscapaciteiten in het algemeen van de vader. De ongeschiktheid en onmacht hangen volgens het hof samen met bijzondere omstandigheden, met name de problemen van deze twee kinderen. De gronden voor de ontheffing zijn gelegen in gedragsproblemen, ontwikkeld tijdens het opgroeien in onveilige en complexe thuissituaties. Destijds konden de kinderen niet bij de vader thuis worden geplaatst. De Raad voor de kinderbescherming is van mening dat inmiddels het opvoeden van deze kinderen bij de vader thuis een gepasseerd station is, vanwege hun hechting en perspectief elders16.. Blijkens de pleitnota in appel wenst de vader een contra-expertise om aan te tonen dat hij wel in staat is de kinderen te verzorgen en op te voeden. Het is, volgens de vader, een belang van de kinderen bij hem te wonen, omdat zij daar nu eenmaal horen. Volgens de vader zijn er geen contra-indicaties, althans is daarnaar geen onderzoek gedaan.

Een eventueel positieve uitkomst van een in te stellen onderzoek naar de opvoedcapaciteiten van de vader, zoals verzocht, zal naar het oordeel van het hof de beslissing over het prevalerende belang van beide minderjarigen (bij een ongestoorde voortzetting van hun verblijf in het pleeggezin) niet kunnen veranderen. Het oordeel dat de uitkomst van het verzochte deskundigenonderzoek niet relevant is voor de op grond van art. 1:266 BW te nemen beslissing is niet in strijd met de wettelijke maatstaf, bedoeld onder a. Het is, gezien de gegeven motivering, niet onbegrijpelijk voor de lezer. Het miskent evenmin de strekking van art. 810a lid 2 Rv17.of de equality of arms-gedachte.

Wat betreft de maatstaf onder b: het hof heeft overwogen dat een onderzoek als door de vader verzocht niet in het belang van de kinderen is, “vanwege de onvermijdelijk daarmee gepaard gaande onrust en onzekerheid omtrent hun toekomstperspectief”. Die redengeving op zichzelf is summier, maar kan, indien gelezen in samenhang met de door het hof beschreven gedragsproblematiek van deze kinderen, het oordeel dragen. Het argument van de vader dat de kinderen niet bij het in te stellen onderzoek behoeven te worden betrokken, aangezien de opvoedcapaciteiten van de vader in het onderzoek centraal staan, gaat niet op. In de redenering van het hof gaat het juist om de bijzondere omstandigheden en problemen van deze kinderen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.