7.2.2 Beperking van het vrije verkeer

De zetelverplaatsingheffing kan naar mijn mening worden aangemerkt als een maatregel met onderscheid. Zoals besproken in paragraaf 7.1.2.1 hiervóór, gaat het daarbij om (indirect) naar nationaliteit discriminerende maatregelen en maatregelen die aankopen bij het gebruik maken van het vrije verkeer. De zetelverplaatsingheffing zou kunnen worden aangemerkt als een indirect naar nationaliteit discriminerende maatregel. Zij wordt immers uitsluitend toegepast op niet-inwoners; een onderscheid dat in het algemeen onderdanen van andere lidstaten treft. Het is evenwel in de eerste plaats de vraag of de zetelverplaatsingheffing ook tot resultaat heeft dat de buitenlandse aanmerkelijkbelanghouders minder gunstig worden behandeld. In Nederland wonende aanmerkelijkbelanghouders worden immers in de heffing betrokken ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap. Aldus beschouwd, is er slechts een nadeliger behandeling te onderkennen voor zover de aanmerkelijkbelangheffing ten aanzien van de buitenlandse zetelverplaatsende aanmerkelijkbelanghouder wordt vervroegd. Hiervoor geldt hetzelfde als voor de mogelijke belemmering die de zetelverplaatsingheffing oplevert, zie hieronder. Voorts ligt het bij de zetelverplaatsingheffing, niettegenstaande het in beginsel verdachte onderscheid naar woonplaats, voor de hand dat deze juist vaker Nederlandse onderdanen zal treffen. Het zullen namelijk veelal uit Nederland geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouders zijn die met de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijk belang te maken krijgen.

De zetelverplaatsingheffing kan in ieder geval worden aangemerkt als een maatregel die aanknoopt bij het gebruik maken van het vrije verkeer; zij is in de eerste plaats slechts van toepassing bij verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap naar een andere staat en voorts slechts op in het buitenland wonende aandeelhouders met een grensoverschrijdend aanmerkelijk belang. Als gevolg van deze heffing wordt het minder aantrekkelijk om de werkelijke leiding van de vennootschap uit Nederland te verplaatsen; dit leidt immers tot afrekening over een nog ongerealiseerde waardeaangroei van het aanmerkelijk belang, terwijl niet-zetelverplaatsende aanmerkelijkbelanghouders slechts bij realisatie van de aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen in de heffing worden betrokken. Aldus wordt door de zetelverplaatsingheffing het gebruik maken van de vestigingsvrijheid door de buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder1 ontmoedigd. Ook het gebruik maken van het vrije kapitaalverkeer zou door de zetelverplaatsingheffing (indirect) kunnen worden belemmerd, als ervan wordt uitgegaan dat het investeren in een deelneming in een in Nederland gevestigde vennootschap door het bestaan van deze heffing minder aantrekkelijk wordt gemaakt2, respectievelijk in Nederland gevestigde vennootschappen worden belemmerd in het aantrekken van buitenlands kapitaal.3 Hierbij moet worden bedacht dat iedere (potentiële) belemmering, ook een geringe, een beperking van het vrije verkeer oplevert, tenzij de belemmering te onzeker en indirect is.4

De vraag of de zetelverplaatsingheffing daadwerkelijk een beperking van het vrije verkeer oplevert, moet mijns inziens na het arrest in de zaak N5 bevestigend worden beantwoord. Evenals in paragraaf 7.1.2.2,c is geconcludeerd voor de emigratieheffing, was de regeling bij zetelverplaatsing zoals die gold tot 11 maart 2004, in ieder geval belemmerend, omdat de aanmerkelijkbelanghouder als gevolg van de vereiste zekerheidstelling niet de vrije beschikking had over zijn vermogen. Met ingang van 11 maart 2004 wordt evenwel automatisch en onvoorwaardelijk uitstel van betaling verleend voor conserverende aanslagen; ook voor die bij zetelverplaatsing, mits de werkelijke leiding van de vennootschap wordt verplaatst naar een andere lidstaat van de Europese Unie. Voorts wordt, evenals bij de emigratieheffing, de conserverende aanslag bij vervreemding binnen de tienjaarstermijn slechts ingevorderd voor zover het daarin begrepen voordeel daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Naar mijn mening vormt de zetelverplaatsingheffing als gevolg van de met ingang van 11 maart 2004 aangebrachte wijzigingen, evenals de emigratieheffing, in beginsel geen belemmering meer voor het vrije verkeer.6 Het HvJ EG is evenwel van oordeel dat de emigratieheffing van artikel 4.16, lid 1, letter h, Wet IB 2001 wél een belemmering oplevert vanwege zowel de formalisering van de belastingschuld bij emigratie als de aangifteverplichting (zie nader paragraaf 7.1.2.2,b). Beide aspecten kleven evenzeer aan de zetelverplaatsingheffing.