2.4.3 Dispositief stelsel

De wetgever heeft blijkens art. 7:901 BW in titel 7.15 BW gekozen voor het dispositieve stelsel, waardoor de vaststellingsovereenkomst dispositieve werking heeft. Dit houdt volgens de memorie van toelichting in dat de met de beslissing beoogde nieuwe rechtstoestand, uitgaande van de verschillende veronderstellingen omtrent de oude rechtstoestand, waar het geschil of de onzekerheid betrekking op heeft, op de bij obligatoire overeenkomsten gewone wijze moet worden gevormd door levering, afstand van recht of wat voor de verwezenlijking van de nieuwe rechtstoestand nodig mocht zijn.1 De vaststellingsovereenkomst heeft als gevolg van de keuze voor het dispositieve stelsel geen zakelijke werking noch terugwerkende kracht.2 Ondanks dat de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst betrekking kan hebben op het verleden, is in art. 7:903 BW bepaald dat een vaststelling van hetgeen in het verleden rechtens is geweest, geen afbreuk kan doen aan inmiddels verkregen rechten van derden.3 Het dispositieve stelsel moet worden onderscheiden van het declaratieve stelsel. In het declaratieve stelsel wordt de beslissing tot vaststelling van het geschil of de onzekerheid met voorbijgaan van de oude rechtstoestand rechtstreeks opgeheven zonder dat nog verdere uitvoeringshandelingen zijn vereist. De vaststelling heeft in beginsel terugwerkende kracht.4

In het voorontwerp was door Meijers gekozen voor het declaratieve stelsel.5 Volgens de toelichting op het voorontwerp houdt het declaratieve stelsel beter rekening met de verwantschap die bestaat tussen de bindende beslissingen enerzijds en het rechterlijke en het arbitrale vonnis anderzijds.6 Toch is in het regeringsontwerp gekozen voor het dispositieve stelsel. Hiervoor werd onder andere aangevoerd dat er een grote gelijkenis bestaat tussen de vaststellingsovereenkomst en andere rechtshandelingen, zoals de verdeling van de gemeenschap, de schikking waarbij wel een procedure wordt beëindigd, maar zonder dat iets wordt vastgesteld en de overeenkomst tot wijziging en aanvulling van de bestaande rechtsverhouding.7

Het dispositieve stelsel heeft voor bindend advies tot gevolg dat de met het bindend advies beoogde rechtstoestand niet direct tot stand komt, zoals veelal het geval is bij een rechterlijke uitspraak of een arbitraal vonnis, maar dat hiervoor uitvoeringshandelingen kunnen zijn vereist. Als gevolg van de keuze voor het dispositieve stelsel dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de beslissing – het bindend advies – en de uiteindelijke vaststelling. De uiteindelijke vaststelling vindt zijn grondslag in het bindend advies, maar hiervoor zijn, indien de beslissing en vaststelling niet samenvallen, uitvoeringshandelingen vereist. Op grond van art. 7:901 lid 2 BW is ieder van partijen jegens de andere partij verplicht de uitvoeringshandelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de vaststellingsovereenkomst tot stand te brengen (art. 7:901 lid 2 BW).

Een voorbeeld waar het bindend advies en de vaststelling van elkaar moeten worden onderscheiden, is het geval dat de bindend adviseur wordt gevraagd de grens tussen twee buurpercelen te bepalen, omdat tussen partijen een geschil bestaat over de loop van deze grens (vgl. art. 5:47 BW de grensbepaling door de overheidsrechter). In geval de overheidsrechter op grond van art. 5:47 BW de grens bepaalt, is sprake van een constitutief vonnis dat direct bindend is voor partijen en hun rechtsverkrijgers, ook onder bijzondere titel.8 Uit de memorie van toelichting vloeit voort dat wanneer een bindend adviseur de grens bepaalt deze beslissing een uitvoeringshandeling vereist, namelijk een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89 BW).9 Hierdoor komt met het bindend advies niet meteen de beoogde rechtstoestand – de vaststelling – tot stand, maar ontstaat deze pas na de inschrijving van de notariële akte in de openbare registers.10 In de literatuur bestaat discussie over de inhoud van de notariële akte. Verstappen lijkt de notariële akte te zien als een overdrachtsakte. Volgens hem eist art. 7:901 BW als uitvoeringshandeling dat er twee overdrachten plaatsvinden waarbij partijen de ander het toegekende deel grond moet overdragen onder de oneigenlijke voorwaarde dat de overdrager eigenaar was van het gehele stuk grond.11 W. Snijders is daarentegen van mening, dat art. 7:901 BW enkel de bedoeling heeft gehad dat, als men de inhoud van een rechtshandeling vaststelt waarvoor een bepaalde vorm is vereist, die vorm ook voor het tot stand komen van de vaststelling is vereist. Volgens hem dient in het geval de grens wordt vastgesteld, bijvoorbeeld in het geval van een onduidelijkheid in een overdrachtsakte, te geschieden met inachtneming van dezelfde vereisten als de voorgeschreven leveringshandeling. Dit betekent dat er een notariële akte moet worden opgemaakt en dat deze moet worden ingeschreven in de openbare registers.12 In geval van bindend advies zouden partijen dan de bindend-adviesovereenkomst en het bindend advies dienen neer te leggen in een notariële akte en deze notariële akte in te schrijven in de openbare registers. De opvatting van Snijders lijkt mij juist en is in lijn met de bedoeling van de wetgever. De memorie van toelichting bij titel 7.15 gaat ervan uit dat wanneer een rechtstoestand wordt beoogd die uitgaande van de oorspronkelijke veronderstellingen van partijen, slechts door een leveringshandeling tot stand kan worden gebracht, dan wordt in een dispositief stelsel door die leveringshandeling de vaststelling tot stand gebracht. De wetgever benadrukt dat met betrekking tot de bepaling van de grens tussen twee buurerven dat afzonderlijke voorwaardelijke overdrachten niet nodig zijn. De totstandkoming van de vaststelling dient volgens de wetgever tot stand gebracht te worden door de overeenkomst waarop de vaststelling berust neer te leggen in een notariële akte en deze in te schrijven in de openbare registers.13 Op dit punt kan een parallel worden getrokken met een verdeling van een gemeenschap (art. 3:182 BW). Deze heeft ook geen declaratieve werking, waardoor de verdeling zelf geen goederenrechtelijke wijziging in de vermogensrechtelijke rechtspositie meebrengt. De verdeling zelf beëindigt de gemeenschap niet. Voor de beëindiging van de gemeenschap vindt er geen overdracht plaats. De wet spreekt van een overgang die wordt bewerkstelligd door een levering die dient plaats te vinden op dezelfde wijze als voor de overdracht is voorgeschreven (art. 3:186 BW).14 De opvatting van Snijders lijkt ook de meest praktische vanwege het feit dat er niet twee overdrachten behoeven plaats te vinden waaraan een mogelijke fictieve situatie aan ten grondslag ligt en de vaststelling plaatsvindt met een eenvoudige notariële akte. In beide opvattingen is echter een uitvoeringshandeling vereist voordat de met het bindend advies beoogde rechtstoestand – de vaststelling – tot stand komt. De hiervoor weergegeven discussie doet dan ook niets af aan het aan de hand van dit voorbeeld te willen illustreren onderscheid tussen het bindend advies en de uiteindelijke vaststelling. Doordat het in het dispositieve stelsel niet mogelijk is om met de beslissing goederenrechtelijke gevolgen in het leven te roepen, zal in een goederenrechtelijk geschil betreffende een registergoed het bindend advies en de vaststelling nooit samenvallen.

Een voorbeeld waar het bindend advies samenvalt met de vaststelling is het geval waarbij aan de bindend adviseur de vraag wordt voorgelegd of de ontstane schade wordt gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering waarbij het gaat om uitleg van de verzekeringspolis.

Het onderscheid tussen het bindend advies en de uiteindelijke vaststelling doet de vraag rijzen wat het gevolg is van de aantasting van het bindend advies (§ 2.4.4) voor de reeds tot stand gekomen vaststelling. Het bindend advies vormt de basis voor de vaststelling. Het bindend advies bepaalt immers, indien er uitvoeringshandelingen moeten worden verricht, welke uitvoeringshandelingen partijen verplicht zijn te verrichten om de met het bindend advies beoogde rechtstoestand, de vaststelling, tot stand te brengen (art. 7:901 lid 1 en lid 2 BW). Het bindend advies is te vergelijken met een titel voor de overdracht. Ook op dit punt kan een vergelijking worden gemaakt met de verdeling van de gemeenschap (art. 3:182 BW). Ook de verdeling heeft geen goederenrechterlijke werking en wordt in de literatuur ook wel vergeleken met de titel voor de overdracht, omdat voordat de gemeenschap (titel 3.7 BW) ophoudt te bestaan het nodig is dat alle deelgenoten de goederen leveren op dezelfde wijze als voor de overdracht vereist.15 Vernietiging van de overeenkomst tot verdeling van de gemeenschap heeft tot gevolg dat opnieuw een verdeling moet plaatsvinden.16 Ook in geval van bindend advies dient wanneer het bindend advies nietig blijkt te zijn of het bindend advies wordt vernietigd er opnieuw een beslissing te worden genomen (art. 7:904 lid 2 BW). In het hierboven geschetste voorbeeld dat de bindend adviseur wordt gevraagd de grens tussen twee buurpercelen te bepalen, omdat tussen partijen een geschil bestaat over de loop van deze grens heeft het ontvallen van het bindend advies doordat deze nietig blijkt te zijn of deze wordt vernietigd tot gevolg dat ook de vaststelling nooit tot stand is gekomen, omdat de beslissing de ‘titel’ vormt voor de vaststelling. Om de registers in overeenstemming te brengen met de werkelijke rechtstoestand dient het rechterlijk vonnis waarin in het bindend advies is vernietigd (art. 3:17 sub e BW) of de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring waarin beide partijen berusten (art. 3:50 lid 2 jo. 3:17 sub a BW) te worden ingeschreven in de openbare registers.

Het dispositief stelsel heeft voor bindend advies ten tweede tot gevolg dat een bindend advies geen zakelijke werking heeft, noch terugwerkende kracht. Een bindend advies kan echter wel betrekking hebben op het verleden. In art. 7:903 BW is bepaald dat een vaststelling van hetgeen in het verleden rechtens is geweest, geen afbreuk kan doen aan inmiddels verkregen rechten van derden.17 Stel tussen A en B bestaat een geschil over wie eigenaar is van een onroerende zaak als gevolg van een onduidelijkheid in de overdrachtsakte. Dit geschil wordt voorgelegd aan een bindend adviseur. De bindend adviseur beslist dat B eigenaar is van de onroerende zaak. Op grond van art. 7:901 lid 2 BW zal er een notariële akte moeten opgemaakt die wordt ingeschreven in de openbare registers (art. 3:89 BW). Op het moment dat deze uitvoeringshandeling heeft plaatsgevonden, vindt de vaststelling plaats. A die bij de beslissing niet als eigenaar van de onroerende zaak wordt aangemerkt, heeft eerder op de onroerende zaak een hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van Bank C. Op grond van art. 7:903 BW verkrijgt B een onroerende zaak dat is bezwaard met een hypotheekrecht. Bank C zal hiervoor wel moeten stellen en zo nodig bewijzen dat rechtsgeldig een hypotheekrecht is gevestigd. In art. 7:903 BW wordt immers gesproken over ‘inmiddels verkregen rechten van derden’. Dit is het geval wanneer A, anders dan de bindend adviseur heeft beslist, op het moment dat het hypotheekrecht op de onroerende zaak werd gevestigd beschikkingsbevoegd was of dat Bank C te goeder trouw was (art. 3:98 jo. art. 3:88 BW).18 Ook een beslag onder de partij op het onroerende goed dat op grond van het bindend advies nog moet worden geleverd of een faillissement van de partij die het onroerende goed op basis van het bindend advies nog moet leveren, kan worden tegengeworpen aan de partij die krachtens het bindend advies op deze prestatie recht had.19 Dit is het gevolg van de scheiding in tijd tussen de bindend-adviesovereenkomst en de vaststelling die weer zijn grondslag vindt in de beslissing ofwel het bindend advies.20