Rb. Den Haag, 06-09-2017, nr. C-09-514299-HA ZA 16-815

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het proces-verbaal dat buiten hun aanwezigheid is opgemaakt. Zij hebben daar geen gebruik van gemaakt.

Tenslotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

Artikel 2 lid 1 van de Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (hierna: de Zesde Richtlijn) luidt:

“Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen:

1. de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;”

Op grond van Bijlage III, post 7 bij de Zesde Richtlijn mogen de lidstaten aan een verlaagd tarief onderwerpen:

“Het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen, ontvangst van radio- en televisie-uitzendingen.”

Deze bijlage III, post 7 bij de Zesde Richtlijn is (gedeeltelijk) geïmplementeerd in artikel 9, lid 2, onderdeel a van de Wet, juncto Tabel I, post b.14, letter g, bij de Wet:

“14. het verlenen van toegang tot:

(…)

g. attractieparken, speel- en siertuinen, en dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen;”

In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet waarbij onderdeel g aan post b.14 werd toegevoegd (Kamerstukken II 1997/98, 25688, nr. 3, p. 25-26) is onder meer het volgende vermeld:

“De definitie in het nieuwe onderdeel 9 is zodanig opgezet dat niet alleen de grote maar ook ( …) de vele andere kleine attractieparken en dergelijke in grote verscheidenheid voorkomende dagrecreatie-voorzieningen. Toch kent de definitie bewust beperkingen. Door opname van het woord “primair” wordt aangegeven dat de recreatieve doelstelling centraal behoort te staan. Als de recreatieve doelstelling ondergeschikt is aan andere doelstellingen en/of een combinatie daarmee wordt gehanteerd (…) kan het verlaagde tarief geen toepassing vinden. Ook in de sfeer van de sport, zoals fitness-centra, staan niet de aspecten “vermaak” en “dagrecreatie” voorop. Deze sector valt evenmin onder het verlaagde tarief.”

Yin Yang vordert samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Yin Yang en daardoor schadeplichtig is geworden jegens haar;

II. de Staat te veroordelen om aan Yin Yang te vergoeden de door haar geleden schade en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop Ying Yang bekend is geworden met het onrechtmatig handelen van de Staat en de daaruit voortvloeiende schade, althans vanaf de datum van aansprakelijkstelling van de Staat, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans de wettelijke rente van een door de rechtbank te bepalen datum, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.

Aan deze vordering legt Yin Yang ten grondslag dat het arrest van de HR van 31 januari 2014 onrechtmatig is jegens Yin Yang omdat het arrest in strijd is met de Zesde Richtlijn en met EU-rechtspraak. Primair stelt Yin Yang dat de HR de criteria in het arrest van de Europese Hof van Justitie (HvJ) van 25 februari 1999 (C-349/96 Card Protection Plan, hierna CPP-arrest) heeft miskend, door te sanctioneren dat het Hof drie onderscheiden prestaties heeft gekwalificeerd als één (nieuwe) samengestelde prestatie, die het Hof heeft betiteld als ‘het gelegenheid geven tot seksueel vermaak’.

Subsidiair stelt Yin Yang dat, áls van een samengestelde prestatie sprake zou zijn, de HR heeft miskend dat die samengestelde prestatie moet worden uitgelegd als een ‘soortgelijke cultureel evenement’ in post 7 Bijlage H bij de Zesde Richtlijn, waarop een vrijstelling van toepassing is. De HR heeft hier miskend dat er vragen van Unierechtelijke aard waren, die de HR verplichtten om op grond van artikel 267 EG verdrag prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen.

Als gevolg van deze onrechtmatige rechtspraak is over de prestaties het standaard BTW tarief geheven terwijl een juiste toepassing van het Unierecht er toe had geleid dat met het lage tarief kon worden volstaan. Op grond van de criteria uit het arrest van de HvJ van 30 september 20013, zaak C-224/01, Köbler, ECLI:EU:C:2003:513 (hierna het Köbler- arrest) is de Staat aansprakelijk voor die schade.

De Staat voert verweer. Volgens de Staat leidt het Köbler-arrest ertoe dat hij alleen in het uitzonderlijke geval van een kennelijke (manifeste) schending van het Unierecht door de hoogste rechter aansprakelijk kan zijn, waarbij meerdere elementen in de beoordeling van belang zijn. Volgens de Staat bevat het arrest van de HR geen kennelijk (manifeste) schending van het Unierecht en is de Staat dan ook niet aansprakelijk.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De in deze zaak te beantwoorden vraag is of het arrest van de HR onrechtmatig is jegens Yin Yang en of de Staat daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Het toetsingskader voor de beoordeling daarvan is – gelijk partijen ook tot uitgangspunt nemen – in het Köbler-arrest gegeven.

De Staat kan op grond van het Unierecht aansprakelijk zijn voor schendingen van het Unierecht door rechterlijke instanties. Voor aansprakelijkheid van de Staat wegens onrechtmatige rechtspraak bestaande uit een schending van het EU-recht, moet voldaan zijn aan drie vereisten: (a) de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, (b) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en (c) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade. Deze voorwaarden gelden ook indien de betrokken schending voortvloeit uit een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie, met dien verstande dat er in dat geval slechts sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending indien de bedoelde rechterlijke instantie het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden.

Bij toepassing van het criterium van de ‘voldoende gekwalificeerde schending’ moet rekening worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en de rechtszekerheid. Daarom kan een lidstaat, volgens het HvJ in het Köbler-arrest, alleen aansprakelijk worden gehouden voor schendingen van Unierecht door een hoogste rechter in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke Unierecht kennelijk heeft geschonden.

Om te bepalen of sprake is van een ‘kennelijke schending’, dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken. Die elementen zijn onder meer:

Het primaire aanknopingspunt voor de staatsaansprakelijkheid is schending van het materiële recht, en niet - althans niet in de eerste plaats - het ten onrechte niet prejudicieel verwijzen door deze rechter, ten aanzien waarvan Yin Yang in verband met haar subsidiaire grondslag ook een verwijt heeft geformuleerd.

De hoogste nationale rechter heeft een verplichting om op grond van artikel 267 VWEU een prejudiciële vraag te stellen indien een vraag van uitleg van Europees recht wordt opgeworpen en de rechter een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van zijn vonnis. Het is derhalve in beginsel aan de (hoogste) nationale rechter om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en hij er derhalve van kan afzien een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen (HvJ EU 9 september 2015, C-160/14, ECLI:EU:U:2015:565). Dit betekent dat de nationale rechter, ook de rechter van wiens uitspraken geen beroep openstaat, een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is (verg. Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2984 (piloten)). In zijn recente ‘Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures’, 2016/C 439/01, Publicatieblad van 25 november 2016 (de aanbeveling) heeft het HvJ deze uitgangspunten nog eens bevestigd.

Primair: oordeel HR ondeelbare prestatie is miskenning van het in het CPP-arrest gegeven maatstaf: gekwalificeerde schending?

De kern van het primaire geschil is gelegen in de vraag of – zoals Yin Yang stelt – sprake is van een gekwalificeerde schending van Unierecht door de HR zoals bedoeld in het Köbler-arrest. Dat is volgens Yin Yang aan de orde omdat de jurisprudentie van het HvJ geen ruimte laat om een prestatie die géén element van de samengestelde prestatie vormt als hoofdprestatie (of onderdeel daarvan) aan te wijzen. Voor zover Hof en HR hebben beoogd om het ter beschikking stellen van ontspanningsruimten als hoofdprestatie aan te merken hadden zij zich in dat verband tot dat element dienen te beperken, aldus Yin Yang, die betoogt dat het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, wat daar verder ook van zij, in ieder geval objectief bezien geen element is van de samengestelde prestatie die zij levert. Yin Yang wijst op het CPP-arrest en het arrest van het HvJ van 11 juni 2009, zaak C-572/07, ECLI:EU:C:2009:365, RLRE Tellmer Property (hierna Tellmer Property Arrest).

Ter comparitie heeft Yin Yang haar standpunt dat sprake is van een gekwalificeerde schending nader toegelicht. Yin Yang stelt dat de HR heeft miskend dat had moeten worden onderzocht wat de aard is van de prestatie ‘het ter beschikking stellen van een kamer’. Hof en HR hebben deze stap overgeslagen en de drie prestaties direct als één andere prestatie gekwalificeerd: het gelegenheid geven tot seksueel vermaak. Het wezenlijke kenmerk bij het gebruik van een kamer is gelegen in het gebruik van de ruimte. De HR verliest volgens Yin Yang uit het oog dat bezoekers tegenover de entreeprijs slechts aanspraak kunnen maken op gebruikmaking van horeca- en saunavoorzieningen en van een kamer en dat Yin Yang met bezoekers op geen enkele wijze een verbintenis is aangegaan om voor seksueel vermaak zorg te dragen. De HR laat in overweging 3.4.3. van zijn arrest (zie 2.8.) na te onderzoeken of de passieve dienst van Yin Yang, die uit niet meer bestaat dan het ter beschikking stellen van kamers (Yin Yang stelt immers geen prostituees ter beschikking) als verhuur van onroerend goed kan worden gekwalificeerd dan wel als het verrichten van een dienst die voor een andere kwalificatie in aanmerking komt.

Naar het oordeel van de rechtbank valt in de beoordeling van de HR geen gekwalificeerde schending van het Unierecht - als bedoeld in het Köbler-arrest - te ontwaren. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Het vertrekpunt in de toepasselijke EU- normstelling is artikel 2 lid 1 Zesde Richtlijn. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd geeft de jurisprudentie van het HvJ slechts handvatten voor de beoordeling hoe een of meerdere prestaties vanuit BTW-oogpunt gekwalificeerd moet of moeten worden. Daarbij laat het Unierecht veel over aan de nationale rechter. Dit volgt onder andere uit het CPP-arrest. Daarin was de vraag aan de orde aan de hand van welk criterium, gelet op de bepalingen van de Zesde Richtlijn, meer bepaald artikel 2, sub 1, daarvan, moet worden uitgemaakt of een handeling uit BTW - oogpunt één enkele gemengde dienst dan wel twee of meer afzonderlijke diensten omvat. Het HvJ overwoog in het CPP-arrest

‘27. ... dat, gelet op de diversiteit van de handelstransacties, de vraag hoe het probleem in alle gevallen correct moet worden benaderd, niet afdoende kan worden beantwoord.

28. ... wanneer de betrokken handeling uit een serie elementen en handelingen bestaat, [dient]in de eerste plaats rekening te worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt.

29 Dienaangaande is het, gelet op de tweeledige omstandigheid, dat ingevolge artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het BTW - stelsel niet aan te tasten, van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn teneinde te bepalen of de belastingplichtige de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent.

30 Beklemtoond zij, dat er met name sprake is van één dienst ingeval een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl een of meer andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk

mogelijk te maken (arrest van 22 oktober 1998, Madgett en Baldwin, C-308/96 en C-94/97, Jurispr. blz. 1-6229, punt 24).

31 In die omstandigheden is het feit dat één prijs in rekening wordt gebracht, niet beslissend. Wanneer een dienstverrichter zijn klanten en uit verschillende elementen bestaande dienst verleent tegen betaling van één prijs, kan dit laatste er weliswaar voor pleiten dat het om één dienst gaat, doch (…)

32… dat het aan de nationale rechter staat om aan de hand van bovenvermelde uitleggingselementen te bepalen, of handelingen als die van CPP vanuit BTW - oogpunt moeten worden geacht twee zelfstandige dienstverrichtingen te omvatten, namelijk een vrijgestelde verzekeringsdienst en een belastbare kaartregistratiedienst, dan wel of een van deze twee diensten de hoofddienst is waarbij de andere bijkomend is, zodat deze laatste het fiscale lot van de hoofddienst deelt.’

Uit de bij het Tellmer Property Arrest behorende conclusie van de Advocaat Generaal kan worden afgeleid dat op basis van objectieve maatstaven moet worden onderzocht wat de kenmerkende elementen van een samengestelde prestatie zijn en dat eveneens op basis van objectieve maatstaven moet worden onderzocht of er sprake is van één samengestelde prestatie of aparte zelfstandige prestaties (randnummers 36 – 38 Conclusie).

Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt - anders dan Yin Yang stelt - niet een in elk opzicht duidelijk en ondubbelzinnig Unierechtelijk kader dat geen enkele ruimte laat voor interpretatie. Het EU-rechtskader bevat, zo blijkt ook uit de geciteerde overwegingen uit het CPP-arrest, open normen en laat veel ruimte aan de nationale rechter. Er is, in ‘Köbler-termen’, voor de beantwoording van de vraag in het onderhavige geschil, dan ook geen duidelijke en nauwkeurige regel of norm aan te wijzen die zou zijn geschonden. Yin Yang hééft overigens ook niet zo’n duidelijke en nauwkeurige regel aangewezen, die geschonden zou zijn, maar spreekt slechts in algemene zin over miskenning van EU-rechtspraak.

Voorts volgt uit onder andere r.o. 3.4.3. van het arrest dat de HR wel degelijk acht heeft geslagen op de open normen in de relevante EU- jurisprudentie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de HR de relevante EU- rechtspraak daarbij niet kennelijk onjuist toegepast en is hij, bij de beoordeling van het arrest van het Hof, binnen de grenzen van de, hem in de EU-rechtspraak gegeven, beoordelingsruimte gebleven.

In de eerste plaats heeft het Hof, anders dan Yin Yang stelt, wél onderzocht of het ter beschikking stellen van ontspanningsruimten als hoofdprestatie of als afzonderlijke prestatie kan worden aangemerkt. Zie de overwegingen 4.15 - 4.22 van het arrest van het Hof. Het Hof heeft dit beoordeeld tegen de achtergrond van en in overeenstemming met de relevante EU-jurisprudentie. Het Hof kwam tot de conclusie dat deze dienst van Yin Yang meer inhoudt dan enkel het verlenen van het recht een onroerende zaak te gebruiken. Daarbij betrok het Hof de entourage van de club en alle andere daar aanwezige faciliteiten, zoals de geboden horecadiensten en de seksuele diensten die door vrouwelijke bezoekers worden aangeboden. Het Hof concludeerde dat voor zover de activiteiten van Yin Yang betrekking hebben op het beschikbaar stellen van een ruimte, die activiteit op gaat in de hoofdprestatie, die naar het oordeel van het Hof, gelet op alle feiten en omstandigheden, bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak (arrest van het Hof, overweging 4.17 in samenhang met 4.21). De rechtbank merkt daarbij op dat een van de vastgestelde relevante feiten was dat Yin Yang een vergunning had voor het exploiteren van een seksinrichting in het pand.

Deze door het Hof gemaakte afweging van feiten en omstandigheden is vervolgens gesanctioneerd door de HR met een verwijzing naar het - hiervoor besproken - relevante EU-beoordelingskader. In lijn daarmee heeft de HR overwogen dat in het oordeel van het Hof ligt besloten:

‘dat de gemiddelde afnemer van de door Yin Yang geboden dienstverlening deze zal opvatten als één hoofddienst, te weten het tegen betaling van de entreeprijs geboden krijgen van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees, en dat hij de overige dienstverlening als bijkomend zal opvatten, dat wil zeggen als niet meer dan middelen om de hoofdienst aantrekkelijk te maken’.

Daarmee is de beslissing van de HR, naar het oordeel van de rechtbank, geheel in lijn met de EU-normen. Van belang is of de prestatie voor de gemiddelde klant doel op zich is of middel om optimaal gebruik te maken van de hoofdprestatie en dat kan worden gesproken van één enkele prestatie wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige levert of verricht, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank laat deze norm toe dat afzonderlijke prestaties tot één ondeelbare economische prestatie worden ‘geherformuleerd’. Gelet hierop kan Yin Yang niet worden gevolgd in haar stelling dat de HR, door een prestatie die geen element van de samengestelde dienst vormt als hoofdprestatie aan te merken, op manifeste wijze een EU-norm zou hebben geschonden.

De HR vervolgt met de overweging dat de oordelen van het Hof geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst, waarbij niet af doet dat de feitelijke seksuele handelingen niet door Yin Yang of haar personeel maar door zelfstandig werkende prostituees worden verricht. Naar het oordeel van de rechtbank blijft de HR ook met deze overweging geheel binnen de bandbreedte van de open normen die in de jurisprudentie van de HvJ geformuleerd zijn, waarbij immers bepaald is dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn en het aan de nationale rechter staat om aan de hand van genoemde uitleggingselementen te bepalen, hoe handelingen vanuit BTW - oogpunt moeten worden gekwalificeerd.

De conclusie is dat de primaire grondslag geen doel treft, bij gebreke van een gekwalificeerde schending van Unierecht.

Subsidiaire grondslag: heeft de HR miskend dat de prestatie valt onder de uitzonderingen Tabel I, letter b, post 14, letter g bij de Wet?

Yin Yang stelt dat de door het Hof geformuleerde (hoofd)dienst ‘het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak’ valt onder de uitzonderingen van bijlage H, categorie 7 eerste alinea, van de Zesde Richtlijn, waarvoor het verlaagde BTW-tarief geldt. In de visie van Yin Yang heeft de HR dit miskend met zijn verwerping van het cassatiemiddel waarin Yin Yang stelde dat deze hoofddienst valt binnen de reikwijdte van de bij de Wet OB behorende tabel I, letter b, post 14, letter g.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ dient de nationale rechter bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen van een op het betrokken gebied geldende richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen. Dit brengt mee dat de nationale rechter bij de uitlegging en toepassing van het nationale recht ervan moet uitgaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen (HvJ 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-06911).

Uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt verder dat de mogelijkheid voor de lidstaten om in afwijking van het normale omzetbelastingtarief een verlaagd tarief in te voeren strikt moet worden toegepast, omdat het een uitzondering op de hoofdregel vormt. Daarbij moeten de gehanteerde begrippen volgens de gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen worden uitgelegd (vergelijk Erotic Center-arrest, r.o. 15).

De in bijlage H, categorie 7 eerste alinea, van de Zesde Richtlijn opgenomen uitzonderingen zien op ‘het verlenen van toegang’ tot de verschillende daarin genoemde evenementen en voorzieningen op het gebied van cultuur en vermaak (vergelijk het Erotic-Centre-arrest, r.o. 13 en het daar aangehaalde HvJ 23 oktober 2003, Commissie/Duitsland, C-109/02, Jurispr. Blz. I-12691, punt 25).

Deze in bijlage H, categorie 7, genoemde evenementen en voorzieningen zijn door de wetgever in de volgende posten van tabel I behorend bij de Wet OB opgenomen: shows, schouwburgen en concerten in post b.14-d, circussen in post b.14-a, kermissen in post b.15, amusementsparken in post b.14-g, musea en tentoonstellingen in post b.14-c, dierentuinen in post b.14-b en bioscopen in post b.14-e.

In cassatie is Yin Yang opgekomen tegen het oordeel van het Hof in r.o. 4.24, waarin is overwogen dat het begrip “andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen” (zoals opgenomen in onderdeel B, post 14-g, van Tabel I bij de Wet) zo moet worden opgevat dat daarmee ‘culturele voorzieningen’ zijn bedoeld en dat naar het oordeel van het Hof de dienst van belanghebbende niet bestaat uit het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een culturele voorziening maar bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid bieden tot ‘(seksueel) vermaak’. Yin Yang

heeft zich in cassatie bij de bestrijding van dit oordeel beroepen op het arrest van de HvJ van 18 maart 2010, C-3/09, ECLI:EU:C:2010:149 (het Erotic Center-arrest), waarin het HvJ (onder 17) heeft overwogen:

‘(…) dat de verschillende in bijlage H, categorie 7, eerste alinea, bij de Zesde richtlijn genoemde evenementen en voorzieningen met name als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat ze voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van een toegangsrecht, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt, het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de voor deze evenementen of voorzieningen kenmerkende culturele diensten en ontspanning.’

Onder verwijzing naar deze overweging van het HvJ heeft Yin Yang in cassatie betoogd dat de in de club verleende (hoofd-)dienst, zoals door het Hof omschreven, dit door het HvJ aangeduide gemeenschappelijk kenmerk bezit.

Aan Yin Yang kan worden toegegeven dat ook van de samengestelde dienst van de club gezegd zou kunnen worden dat zij de (in r.o. 17 van het Erotic Center-arrest bedoelde gemeenschappelijke) kenmerken heeft dat zij voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van de toegangsprijs, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de door Yin Yang geboden diensten, en dat in zoverre een vergelijking kan worden gemaakt met verschillende in bijlage H, categorie 7, eerste alinea, bij de Zesde Richtlijn genoemde culturele evenementen en voorzieningen. Dat geldt eens temeer als acht wordt geslagen op de meer uitgebreide omschrijving die het Hof heeft gegeven van de dienst van Yin Yang – samengevat als ‘het tegen vergoeding bieden van (seksueel) vermaak’ – aan bezoekers van de club, te weten dat Yin Yang “de mogelijkheid (biedt) binnen gepaste entourage ontspannen gebruik te maken van alle aanwezige faciliteiten, (…) drank en tweemaal een buffet (verstrekt), en (…) de mogelijkheid (geeft) om – desgewenst – gebruik te maken van de seksuele diensten die door vrouwelijke bezoekers worden aangeboden.” In het door de HR gegeven oordeel ligt echter besloten het oordeel dat de vergelijking níet opgaat.

Voorts heeft Yin Yang in haar cassatiemiddel onder verwijzing naar het ‘Peepshow- arrest’ (HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB0678) erop gewezen dat in de eigen rechtspraak van de HR het culturele niveau geen voorwaarde is voor toepassing van het verlaagde tarief voor het toegang verlenen tot een voorziening, in dat geval een erotische toneelvoorstelling. De HR overwoog in dat arrest:

‘3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het verlenen van toegang tot de onderhavige peepshows op grond van post 14, letter d, van Tabel I, onderdeel b, behorende bij de Wet onderworpen is aan het verlaagde tarief. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat op grond van de genoemde bepaling muziek- en toneeluitvoeringen onder het verlaagde tarief vallen, dat de nationale wetgever deze begrippen ruim heeft willen opvatten, dat het culturele karakter c.q. het culturele niveau van een voorstelling geen voorwaarde is voor toepassing van het verlaagde tarief ter zake van het toegang verlenen tot die voorstelling en dat de zinsnede "en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen" in categorie 7 van bijlage H bij de Zesde richtlijn erop duidt dat daarmee bedoeld zijn culturele evenementen in de (meest) brede zin van het woord. Het Hof heeft voorts in dat kader geoordeeld dat bij de onderhavige peepshow sprake is van een toneel, waarop een voorstelling wordt gegeven die door een aantal personen tegen betaling kan worden bijgewoond, zodat sprake is van een toneelvoorstelling, en dat daaraan niet afdoet het (erotische) karakter van de voorstelling of de omstandigheden dat sprake is van een doorlopende voorstelling waarbij de uitvoerende personen elkaar afwisselen, dat de tijd die men naar de voorstelling kijkt afhankelijk is van de betaalde vergoeding, dat de bezoekers op een meer afgezonderde wijze de voorstelling volgen dan gebruikelijk is voor het bijwonen van toneelvoorstellingen en dat een vocaal aspect aan de voorstelling ontbreekt. Deze oordelen geven - anders dan het middel verdedigt - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve.’

De HR is niet expliciet ingegaan op het Peepshow-arrest, waarover de AG (onder 10.5 van de conclusie) had geconcludeerd dat dit arrest voor deze zaak weinig relevant is, nu het in het Peepshow-arrest ging om de uitlegging van een andersoortige, en in een andere post van Tabel I opgenomen voorziening (toneelvoorstelling). Uit zijn verwijzing naar ov. 10.3 van de Conclusie van de Advocaat Generaal (geciteerd onder 2.12), leidt de rechtbank af dat de HR daarbij heeft meegewogen dat de recreatieve doelstelling van de club ondergeschikt is aan een andere doelstelling of in combinatie met een andere doelstelling wordt gehanteerd, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis behorend bij de Wet, in de weg staat aan toepassing van het verlaagde tarief. De HR herformuleert daarbij de door het Hof aangeduide (hoofd)dienst van ‘het tegen vergoeding bieden van (seksueel) vermaak’ naar ‘het bieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees’.

Het op de grief gegeven oordeel van de HR past in de voorgeschreven lijn in de EU-jurisprudentie om afwijkingen van het normale omzetbelastingtarief strikt toe te passen en de gehanteerde begrippen volgens de gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen uit te leggen. Dat neemt niet weg dat hetgeen Yin Yang in haar grief naar voren heeft gebracht raakt aan de vraag naar de betekenis van het daarin benoemde gemeenschappelijk kenmerk bij toepassing van bijlage H, categorie 7 en de uitleg van het begrip ‘cultuur in de meest brede zin van het woord’. Mede gezien de door Yin Yang aangehaalde overwegingen van het HvJ in het Erotic Centre-arrest en zijn eigen uitleg van de Richtlijnbepalingen in het Peepshow-arrest, had de HR daarover op zichzelf een prejudiciële vraag kunnen stellen aan het HvJ. Dat Yin Yang daar niet om had gevraagd, staat daaraan niet in de weg. Een verplichting om prejudiciële vragen te stellen had de HR echter niet. Het is in beginsel aan de nationale rechter om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij kan afzien van het stellen van een prejudiciële vraag. Verg. het in 5.5. aangehaalde toetsingskader waaronder HvJ EU 9 september 2015, zaak C-160/14 ECLI:EU:U:2015:565. Ook de HR, die in hoogste instantie recht spreekt, heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. De door de HR gegeven toepassing van EU-recht bij het oordeel over de door Yin Yang bepleite toepassing van het lage omzetbelastingtarief, met inbegrip van het niet stellen van een prejudiciële vraag daarover, levert, getoetst aan het in 5.2- 5.4 geschetste kader, geen manifeste schending van EU-recht op.

Ook de subsidiaire grondslag kan dus niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Yin Yang. Daarmee is het lot van de vordering gegeven en behoeven de overige geschilpunten geen bespreking.

Yin Yang zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 768 (2 punten × tarief € 384,00)

Totaal € 1378,00

De rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Yin Yang in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1378,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. I.A.M. Kroft en mr. H.W.M. van Kesteren en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.1.