Hof Amsterdam, 13-12-2016, nr. 200.168.465/01

Partijen worden hierna [appellante] , de curator en de C.V. genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 8 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 8 januari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de curator als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 maart 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. Van Haaster voornoemd, en de curator en de C.V. door mr. M. Kashyap, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De zaak is daarna aangehouden voor minnelijk overleg. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

De curator en de C.V. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.12. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Le Kade heeft een horecaonderneming geëxploiteerd op het adres [adres] te [vestigingsplaats] , welke bedrijfsruimte zij huurde van [appellante] . De huurprijs bedroeg ten tijde van het faillissement € 2.199,- per maand, exclusief btw. In artikel 8 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald:

“Artikel 8 lid 3 van de algemene bepalingen vervalt en wordt vervangen door de volgende regeling:

Gezien de eerder genoemde bijzondere omstandigheden, behoudt verhuurder zicht het recht voor een door de huurder voorgedragen derde, als bedoeld in artikel 8 lid 1 van de algemene bepalingen als huurder, onderhuurder of gebruiker te weigeren danwel alsdan een afwijkende huurovereenkomst met de voorgedragene te sluiten, waarbij in elk geval de huurprijs wordt genormaliseerd conform het niveau, alsdan vastgesteld door een erkende, door verhuurder aan te wijzen, makelaar/taxateur registergoederen, met gedegen kennis van de horecasector.”

Het restaurant is per 1 april 2014 gesloten. Bij vonnis van 22 april 2014 is Le Kade BV. (verder: Le Kade ) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. I.M.M. Warmerdam als curator. Mr. Claessens heeft mr. Warmerdam inmiddels opgevolgd als curator.

De curator heeft naar een doorstart in de vorm van verkoop van de onderneming en indeplaatsstelling van de koper van de onderneming als huurder van de bedrijfsruimte gestreefd en heeft daarover op 29 april 2014 contact gehad met [appellante] . Zij heeft laten weten dat zij een serieuze gegadigde had en informatie verstrekt over deze gegadigde, te weten de heren [B.] en [R.] .

Bij brief van 1 mei 2014 heeft [appellante] de huur opgezegd op de voet van

artikel 39 van de Faillissementswet (Fw) met een opzegtermijn van drie maanden.

In de brief is vermeld dat sprake is van een huurachterstand van vijf maanden.

Verder is vermeld dat Le Kade in strijd met gemaakte afspraken een leningsovereenkomst heeft gesloten met een brouwerij, waardoor een contractuele boete is verbeurd van € 100.000,-. De opzegging is naderhand bij brief van 19 mei 2014 door de toenmalige gemachtigde van [appellante] bevestigd met als einddatum 1 augustus 2014, dan wel 1 september 2014.

Bij brief van 8 mei 2014 heeft de curator tegen de opzegging geprotesteerd. Zij

heeft daarin gesteld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aangezien de opzeggingsbevoegdheid is gegeven om schade te voorkomen, terwijl de opzegging in dit geval blijkbaar plaatsvindt om indeplaatsstelling en een doorstart te voorkomen.

Bij brief van 9 mei 2014 heeft de gemachtigde van de curator [appellante] onder

meer bevestigd dat de mogelijke koper van de onderneming een samenwerkingsverband is van de heren [R.] en [B.] , die succesvol vele bekende

Amsterdamse horecagelegenheden exploiteren en die bereid zijn de huurachterstand van Le Kade te betalen, om een huurovereenkomst voor 5+5 jaar aan te gaan en om een huurprijs van € 2.500.- per maand te gaan betalen. Daarnaast wordt bevestigd dat aan de curator een vergoeding wordt betaald voor overname van de activa.

Eveneens bij brief van 9 mei 2014 heeft [appellante] aan de gemachtigde van de

curator laten weten onder welke voorwaarden zij bereid is akkoord te gaan met

een door de curator voor te dragen kandidaat, waaronder betaling van de boete

van € 100.000,- en een nieuwe maandhuur van € 8.000.- exclusief btw.

De curator heeft met [B.] en [R.] overeenstemming bereikt over een koopprijs

van € 60.000,- onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris,

Van de koopsom zal € 6.184,82 worden aangewend ter voldoening van de

verschuldigde huur ten tijde van het faillissement. Er geldt een ontbindende

voorwaarde dat [appellante] meewerkt aan een nieuw huurcontract of dat de

indeplaatsstelling slaagt.

Op 9 mei 2014 heeft de curator op die basis een koopovereenkomst gesloten met

de C.V. (hierna ook wel koper), indirect vertegenwoordigd door [B.] , met betrekking tot de voorheen door Le Kade gedreven onderneming, inclusief de handelsnamen Le Kade B.V. en Caférestaurant Fijnhout . Op 13 mei 2014 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Le Kade de curator toestemming verleend voor de koopovereenkomst.

In juni 2014 heeft de C.V. met goedvinden van de curator onder de naam

Café Lennep in het gehuurde een horecagelegenheid (eetcafé) geopend. Sindsdien wordt voor dit gebruik de hiervoor onder 2.1 genoemde huur betaald

aan [appellante] .

Per e-mail van 29 juli 2014 heeft de curator aan [appellante] bericht dat de

rechter-commissaris bereid is om met haar in gesprek te gaan in aanwezigheid

van de koper. De gemachtigde van [appellante] heeft laten weten een gesprek niet zinvol te achten.

In deze procedure heeft de curator vorderingen ingesteld die er toe strekken dat een verklaring voor recht wordt gegeven dat opzegging van de huurovereenkomst door [appellante] misbruik van recht oplevert en geen effect sorteert, dat de C.V. in de plaats wordt gesteld van Le Kade als huurder en dat [appellante] in de proceskosten wordt veroordeeld. De kantonrechter heeft die vorderingen toegewezen. Het hof zal de grieven beoordelen, met dien verstande dat de C.V. in haar hoger beroep niet wordt ontvangen omdat het vonnis niet jegens haar is gewezen.

Met grief I betoogt [appellante] dat de door haar gedane opzegging geen misbruik van recht oplevert, zodat de opzegging effect heeft. Zij stelt daartoe onder meer dat de curator onvoldoende (tijdig) inzicht heeft gegeven in de financiële situatie van de in de plaats te stellen huurder, dat de curator zonder kennisgeving aan [appellante] de inboedel aan de nieuwe huurder heeft verkocht, dat er een huurbetalingsachterstand was, het gehuurde in strijd met de huurovereenkomst is verbouwd en dat er geen personeel meer in dienst was. Onder die omstandigheden, zo stelt [appellante] , is geen sprake van misbruik van recht.

Met grief II betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot indeplaatsstelling heeft toegewezen. [appellante] voert daartoe allereerst aan dat artikel 8 van de huurovereenkomst aan die toewijzing in de weg staat en dat het beroep van de curator op vernietigbaarheid van artikel 8 wegens strijd met artikel 7:307 BW is verjaard. Daarnaast voert [appellante] aan dat aan de eisen van artikel 7:307 BW niet is voldaan.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal allereerst beoordelen of, zoals [appellante] betoogt, de vordering van de curator tot indeplaatsstelling reeds afstuit op het beding van artikel 8 van de huurovereenkomst, waarin de mogelijkheid tot indeplaatsstelling wordt beperkt. Het hof stelt daarbij voorop dat een dergelijk beding op grond van artikel 7:291 BW vernietigbaar is wegens strijd met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:307 BW. De vraag is in deze zaak of het beroep van de curator op die vernietigbaarheid verjaard is, zoals [appellante] stelt. De curator stelt daar tegenover dat sprake is van een verwerend beroep als bedoeld in artikel 3:51 lid 3 BW dat te allen tijde kan worden gedaan en bovendien dat de curator de vernietigingsbevoegdheid niet eerder daadwerkelijk kon uitoefenen, zodat een beroep op vernietigbaarheid de curator niet eerder ten dienste is komen te staan (als bedoeld in artikel 3:52 1id 1 sub d BW).

Artikel 3:51 lid 3 BW betreft de mogelijkheid om een beroep op vernietigbaarheid ter afwering van een op de (vernietigbare) rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. Het hof legt deze bepaling zo uit, dat onder andere rechtsmaatregel ook moet worden verstaan het bij wijze van verweer gedane beroep van de verhuurder op een beding als het onderhavige (vergelijk HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2640). Die uitleg brengt mee dat de huurder de verhuurder de vernietigbaarheid van dat beding kan tegenwerpen en dat hem daarbij niet kan worden tegengeworpen dat het beroep op vernietigbaarheid is verjaard, ook als – zoals in het onderhavige geval – dat beroep niet geschiedt ter afwering van een vordering. Een andere uitleg acht het hof niet juist en ook niet wenselijk, omdat die de huurder zou dwingen om, ook als geen sprake is van een beroep van zijn verhuurder op het vernietigbare beding, een beroep op vernietigbaarheid te doen om op voorhand zijn rechten veilig te stellen. Aldus zou een huurder gedwongen worden om de verhouding met de verhuurder onder druk te zetten. Dit zou niet alleen kunnen leiden tot onnodige procedures, maar het zou ook tot ongewenst gevolg kunnen hebben dat huurders omwille van de goede verstandhouding met hun verhuurder afzien van het doen van een hun toekomend beroep op vernietigbaarheid, met het gevolg dat zij de mogelijkheid van hun beroep op vernietigbaarheid verliezen.

Het hof concludeert dat de curator een beroep op vernietigbaarheid van het beding van artikel 8 van de huurovereenkomst toekomt en dat dit beroep slaagt. Het beding zal daarom buiten beschouwing blijven, zodat de curator een beroep kan doen op de in de wet geregelde mogelijkheid tot indeplaatsstelling.

Het voorgaande brengt mee dat moet worden beoordeeld of [appellante] misbruik van recht maakt door de opzegging van de huurovereenkomst te handhaven tegenover de vordering van de curator tot indeplaatsstelling. Daartoe zal het hof eerst nagaan of de vordering tot indeplaatsstelling toewijsbaar is.

De curator heeft voldoende onderbouwd dat een zwaarwegend belang bestaat bij indeplaatsstelling. Dat belang bestaat, kort weergegeven, uit continuïteit van de onderneming en het realiseren van een optimale opbrengst in de boedel. Dat belang is door [appellante] onvoldoende bestreden.

Het hof acht voorts toereikend onderbouwd dat de nieuwe huurder voldoende waarborgen biedt voor de nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. De curator heeft daartoe zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het nodige aangevoerd. Onder meer wordt de huur vanaf 1 mei 2014 steeds voldaan en is een bankgarantie aangeboden, terwijl [appellante] in hoger beroep slechts zeer oppervlakkig heeft toegelicht waarom de nakoming niet gewaarborgd zou zijn. Van gefundeerde bezwaren tegen de (personen die vennoot zijn van) de huurder is niet gebleken. Dat de nieuwe huurder mogelijk niet aan alle eisen voldoet die [appellante] na het overleg op 29 april heeft gesteld, staat evenmin aan indeplaatsstelling in de weg.

Evenzeer is door de curator voldoende onderbouwd en door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van een bedrijfsoverdracht, waarbij alle activa zijn overgedragen en de activiteiten van de failliet worden voortgezet.

[appellante] beklaagt zich nog over de gang van zaken rondom de voorgenomen indeplaatsstelling, omdat daarover tijdens een bijeenkomst op 29 april 2014 gemaakte (procedure-)afspraken niet zouden zijn nagekomen. De curator heeft echter de lezing die [appellante] geeft van de gang van zaken gemotiveerd betwist. [appellante] heeft bovendien niet toegelicht waarom, zoals de curator onvoldoende weersproken heeft gesteld, namens hem vrijwel direct na deze bijeenkomst werd meegedeeld dat medewerking aan indeplaatsstelling niet meer nodig was omdat de huurovereenkomst zou worden opgezegd. Wat daar ook van zij, het staat aan indeplaatsstelling niet in de weg.

Met de curator is het hof bovendien van oordeel dat het vooruitlopen op indeplaatsstelling door de nieuwe huurder het gebruik van het gehuurde te geven, de inboedel aan de nieuwe huurder te verkopen en het verrichten van werkzaamheden door de nieuwe huurder aan het gehuurde geen reden vormen om indeplaatsstelling niet toe te staan. Ook het bestaan van een huurachterstand over de periode voorafgaand aan het faillissement is daartoe onvoldoende, nu betaling van de huurachterstand door de curator is toegezegd en veiliggesteld. [appellante] heeft nog aangevoerd dat artikel 8 was opgenomen als tegenprestatie voor het feit dat zij de huur sterk had verlaagd teneinde Le Kade in staat te stellen het gehuurde te blijven exploiteren. Ook indien dat juist zou zijn – brengt dat het hof niet tot een ander oordeel, waarbij het hof betrekt dat [appellante] er kennelijk niet voor heeft gekozen om met betrekking tot artikel 8, ter afwering van een beroep op vernietigbaarheid, op de voet van artikel 7:291 lid 2 BW goedkeuring aan de kantonrechter te vragen. Ook overigens ziet het hof in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd en in de omstandigheden van het geval onvoldoende reden om de curator de indeplaatsstelling te ontzeggen. De vordering tot indeplaatsstelling is om genoemde redenen toewijsbaar. Het hof ziet – ook in de door [appellante] na 29 april 2014 genoemde voorwaarden – geen aanleiding om op de voet van artikel 7:307 lid 3 BW aan de te verlenen machtiging voorwaarden te verbinden of een daarbij een last op te leggen.

Hoewel het een verhuurder in beginsel vrij staat om op grond van artikel 39 Fw. de huurovereenkomst op te zeggen, kan het onder omstandigheden misbruik van recht opleveren indien de verhuurder dat doet. Daarvan is hier sprake. Er is een geschikte opvolgend huurder en de curator heeft een zwaarwegend belang bij indeplaatsstelling. Door het handhaven van de opzegging van de huurovereenkomst zou de indeplaatsstelling worden geblokkeerd. Het hof acht, rekening houdend met alle omstandigheden, het belang van [appellante] om met een derde een nieuwe huurovereenkomst te kunnen sluiten niet zo zwaarwegend dat indeplaatsstelling mag worden doorkruist door opzegging van de huurovereenkomst. [appellante] had onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid mogen overgaan, in aanmerking nemende de onevenredigheid van haar belang bij uitoefening van deze bevoegdheid en het belang van de curator dat daardoor werd geschaad. Voor zover [appellante] heeft bedoeld zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te beroepen wordt dit beroep om dezelfde reden verworpen.

Nu [appellante] is tekortgeschoten in haar stelplichten, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod.

Op dit oordeel stuiten de grieven af.

De C.V. zal in haar hoger beroep niet worden ontvangen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal in de kosten worden verwezen.

Het hof:

verklaart de C.V. niet-ontvankelijk in haar beroep,

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.