6.2.4 Doelen privaatrecht en publiekrecht

De tijd van het klassieke onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht, voor zover er in het verleden al een scherpe scheidslijn te trekken viel, lijkt achter ons te liggen. Met de opkomst van het Europese supranationale recht zijn er richtlijnen en verordeningen geïntroduceerd die zowel het privaatrecht als het publiekrecht beïnvloeden. Uit dit onderzoek blijkt dat de verschillende doelstellingen van privaatrecht en publiekrecht van invloed zijn op de interpretatie van de regels, afhankelijk van de vraag of sprake is van privaatrechtelijke dan wel publiekrechtelijke handhaving. Zo zijn in hoofdstuk 4 de besluiten inzake Celldorado,1 Windunie, Gewoon Energie en Energieflex2 besproken, waarin door de ACM gezocht werd naar een antwoord op de vraag of de informatie over het product (met betrekking tot onder andere de prijs), aangeboden via de website of via de reclame-uiting, in algemene zin voldoende duidelijk is verstrekt. In hoofdstuk 5 speelt deze problematiek bijvoorbeeld in het besluit A waarin de AFM overweegt dat de prospectus zelf correct, duidelijk en niet misleidend dient te zijn.3 Dat op de website en in het prospectus wel evenwichtige informatie is te vinden deed hier niet aan af. In het civiele recht wordt bij de beoordeling van de uitnodiging tot aankoop (bijvoorbeeld een reclameboodschap) ook rekening gehouden met bijvoorbeeld de beperkingen van het communicatiemedium en met andere wegen waarlangs de consument informatie met betrekking tot het product heeft verkregen of kunnen verkrijgen. Bij de beoordeling van de vraag wanneer gegevens voor de gebruikers van een dienst ‘rechtstreeks en permanent’ toegankelijk zijn, is de ACM zoekende naar een objectieve invulling. De civiele rechter weegt daarentegen de belangen van partijen mee op grond van onder andere de redelijkheid en billijkheid, hetgeen tot een andere uitkomst kan leiden.4 Ook in hoofdstuk 5 komt tot uitdrukking dat de achtergrond van publiekrechtelijke handhaving verschilt van privaatrechtelijke handhaving en tot andere uitkomsten kan leiden. Zo is beschreven dat een eventuele schending van de eigen onderzoeksplicht van de cliënt niet relevant is voor de vraag of de Wft is overtreden. De vraag of schade is geleden en in hoeverre cliënten tevreden zijn over het product is niet van invloed op de vraag of artikel 4:23 Wft in publiekrechtelijke zin is overtreden.5 In het kader van privaatrechtelijke handhaving zijn dergelijke vragen echter wel degelijk relevant.

Het privaatrecht geeft regels voor individuele gevallen, waardoor individuele omstandigheden bij de beoordeling van geschillen een rol zullen spelen. Het publiekrecht geeft regels die zien op het algemeen belang. Bij publiekrechtelijke handhaving, in het bijzonder bij boetes en lasten onder dwangsom, betreft het sanctionering van de overtreding van die regels op grote(re) schaal. Bij de sanctionering wordt niet een enkel geval beoordeeld, maar een reeks van vergelijkbare overtredingen. Dit heeft als gevolg dat de overtreden regels geabstraheerd worden van het concrete geval waardoor individuele omstandigheden in mindere mate een rol (kunnen) spelen. In paragraaf 6.3.2.2 ga ik hier nader op in.

De scheidslijn tussen privaatrecht en publiekrecht is echter nu ook nog niet strak te trekken. Dit is in het begin van dit proefschrift duidelijk gemaakt.6 Wel is er een duidelijk onderscheid te maken tussen beide stelsels in het gebruik van verschillende handhavingsmiddelen.

De doelstellingen van privaatrecht en publiekrecht komen immers tot uiting in de wijze waarop normen en gedragsregels worden gehandhaafd. Normen en gedragsregels zijn van zichzelf niet privaatrechtelijk of publiekrechtelijk, normen en gedragsregels in zijn in beginsel algemeen geldend.7 Door de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke achtergrond van de op te leggen sancties worden normen en gedragsregels echter wel privaatrechtelijk of publiekrechte lijk ingekleurd. Dit brengt ons – na de vraag wat de achtergrond is van de publiekrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels – bij de vragen op welke wijze toezichthouders privaatrechtelijke regels handhaven en in hoeverre materieel privaatrechtelijke regels zich lenen voor handhaving met bestuursrechtelijke middelen.