HR, 18-11-2016, nr. 15/04982

HR, 18-11-2016, nr. 15/04982

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑11‑2016

Inhoudsindicatie

Art. 12a Wet LB 1964 en Belastingverdrag Nederland-Portugal; fictief loon en het voor dat belastingjaar nog niet toepasselijke verdrag.

Partij(en)

18 november 2016

nr. 15/04982

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (Portugal) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2015, nrs. 11/00409, 11/00410 en 11/00411, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de Rechtbank te Breda (nrs. AWB 07/325, 07/326 en 07/327) en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraken van de Rechtbank te Breda (nrs. AWB 07/325 en 07/327) betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998, de hem opgelegde aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor het jaar 1998, de hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1998, de daarbij gegeven boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 april 2016 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:369).

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende hield in de jaren 1998 tot en met 2001 een aanmerkelijk belang in een besloten vennootschap, [A] B.V. (hierna: [A]), waarvan belanghebbende ook bestuurder was. De bedrijvigheid van [A] omvatte het detacheren van specialisten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie. Belanghebbende hield zich in of vanuit de in Nederland gelegen vestigingsplaats van [A] bezig met het werven van die ICT-specialisten.

2.1.2.

In de jaren 1998 tot en met 2001 beschikte belanghebbende, die de Nederlandse nationaliteit heeft, over een woning in Portugal.

2.1.3.

In hoger beroep was onder meer in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van de in dit geding bestreden belastingaanslagen terecht toepassing heeft gegeven aan de gebruikelijkloonregeling van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964.

2.2.

Ter beantwoording van die vraag heeft het Hof vastgesteld dat belanghebbende met betrekking tot het onderhavige jaar als buitenlandse belastingplichtige dient te worden aangemerkt.

Voorts heeft het Hof, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003, nr. 37651, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, BNB 2003/379, geoordeeld dat de gebruikelijkloonregeling ten opzichte van het Belastingverdrag Nederland-Portugal van 20 september 1999 (hierna: het Verdrag) niet is te beschouwen als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving zonder equivalent in de Portugese wetgeving.

2.3.

Hiertegen richt zich het tweede middel. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld aangezien het bepaalde in artikel 33 van het Verdrag meebrengt dat het Verdrag niet kan worden toegepast bij de belastingheffing over de jaren voorafgaande aan 2001.

2.4.

Het vierde middel klaagt erover dat het Hof belanghebbende niet de door haar verzochte vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft toegekend. Voor zover uit ’s Hofs uitspraak moet worden opgemaakt dat het dit verzoek heeft afgewezen op de grond dat het niet is gemotiveerd, geeft de beslissing van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijk verzoek geen (nadere) motivering behoeft. In het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn ligt een voldoende motivering besloten. Voor zover het Hof is uitgegaan van een juiste opvatting ter zake, ontbreekt een beslissing op het verzoek en kleeft aan de uitspraak van het Hof in zoverre dit gebrek. Het middel treft doel.

2.5.

Het eerste middel en het derde middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.6.

In verband met hetgeen in onderdeel 2.4 is overwogen, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de proceskosten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 15/04977 en 15/04980 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd een beslissing te nemen op het hiervoor in onderdeel 2.4 genoemde verzoek,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in zoverre,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 1488, derhalve € 496 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2016.

Beroepschrift 18‑11‑2016

Hoge Raad der Nederlanden

De Belastingkamer

MIDDELEN VAN CASSATIE

In de zaak van :

[X], wonende te [Z] (Portugal), belanghebbende […] : […]

Tegen

De inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur

Betreffende

De uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 17 september 2015, kenmerken 11/00409, 11/00410 en 11/00411, betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen over 1998, dagtekening 27 september 2001, aanslagnummer [007]

Middel 1 (niet responderen op verweer ter zake van tot stand komen vaststellingsovereenkomst)

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 7:900 BW en/of artikel 8:77 Awb, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid, doordat het gerechtshof niet heeft gerespondeerd op, laat staan met redenen omkleed heeft weerlegd, het standpunt van belanghebbende [X] dat (tijdens de zitting op 13 februari 2013) met de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst is bereikt en de inspecteur daaraan gebonden is, op grond waarvan de betwiste belastingaanslagen dienen te worden vernietigd, althans verminderd tot nihil, zulks ten onrechte.

Mitsdien is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Toelichting op middel 1

Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 februari 2013 blijkt dat de Inspecteur en belanghebbende overeenstemming hebben bereikt over een compromis voor de verschillende destijds tegelijkertijd bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch lopende geschillen. Voor wat betreft het vragen van schadevergoeding of indienen van klachten heeft belanghebbende tijdens voormelde zitting enkel voorbehoud gemaakt. De Inspecteur heeft ten aanzien van het compromis geen voorbehoud gemaakt of opschortende voorwaarde aan het compromis verbonden.

Bij brief van diens gemachtigde aan de Inspecteur van 25 februari 2013 heeft belanghebbende zonder voorbehoud en (opschortende) voorwaarden het op 13 februari 2013 bereikte compromis geaccepteerd. Daarmee is dus definitief en onherroepelijk een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW tot stand gekomen.

Het gerechtshof is over deze vaststellingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2013 geïnformeerd. Daarbij is het gerechtshof uitdrukkelijk gevraagd om de Inspecteur en de Ontvanger te houden aan het bereikte compromis en dit compromis vast te leggen in de schriftelijke uitspraken van het gerechtshof. Van dit standpunt resp. verzoek is door belanghebbende in het vervolg van de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof nimmer afstand gedaan. Dit standpunt resp. verzoek is zelfs herhaald bij brieven van 25 maart 2013, 16 mei 2013, 31 oktober 2013 en 20 november 2013 aan het gerechtshof, alsmede tijdens de zitting van het gerechtshof van 21 november 2013.

Aldus staat vast dat door belanghebbende en de Inspecteur ter zitting van 13 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek is gesloten, welke definitief en onherroepelijk tot stand is gekomen op 25 februari 2013 met de onvoorwaardelijke aanvaarding en zonder voorbehoud door belanghebbende. Op grond van het arrest van uw Rad van 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:AA3201 heeft dan ook als uitgangspunt te gelden dat de Inspecteur en belanghebbende daar aan zijn gebonden.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien bij een van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een wilsgebrek. Daar is niets over door de Inspecteur gesteld, laat staan gebleken.

Indien en voor zover de Inspecteur heeft gemeend dat de op 13 februari 2013 bereikte overeenkomst nog onvoldoende bepaalbaar zou zijn geweest, gaat dit volgens belanghebbende niet op. De elementen van de overeenkomst zijn wel degelijk duidelijk en bepaald. De Inspecteur heeft evenwel gepoogd om nieuwe elementen aan die overeenkomst toe te voegen, maar dat is niet toegelaten. In de vaststellingsovereenkomst van 13 februari 2013, waarvan de schriftelijke bevestiging in het proces-verbaal van de zitting van dezelfde datum en de brief van 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur namelijk geen voorbehoud gemaakt of enige opschortende voorwaarde opgenomen.

Zoals gezegd, is dus op 13 (dan wel 25) februari 2013 onherroepelijk en zonder voorbehoud tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst dienen de onderhavige aanslagen te worden vernietigd, dan wel te worden verminderd tot nihil.

Het gerechtshof is uitdrukkelijk gevraagd om, dan wel door belanghebbende is uitdrukkelijk gesteld dat, de Inspecteur gebonden is en dient te worden gehouden aan de vaststellingsovereenkomst. Daarop heeft het gerechtshof ten onrechte niet gereageerd bij de bestreden uitspraak van 17 september 2015, dan wel heeft het gerechtshof verzuimd om met redenen omkleed voormeld verzoek resp. standpunt van belanghebbende te weerleggen.

Daarom is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Middel 2 (toepassing verdrag tot het vermijden van dubbele belasting tussen Nederland en Portugal)

Schending en/of verkeerde toepassing van het (internationale) recht, meer in het bijzonder artikelen 3, 15 en 16 van het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar inkomen en het vermogen en/of artikel 8:77 Awb, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, doordat het gerechtshof oordeelde dat de buitenlandse belastingplicht van belanghebbende niet meebrengt dat geen gebruikelijk loon in aanmerking genomen kan worden, omdat gelet op de datum van totstandkoming van het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar inkomen en het vermogen, te weten 20 september 1999, de regeling inzake het gebruikelijk loon niet te beschouwen is als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving die geen equivalent heeft in de Portugese belastingwetgeving, zulks echter ten onrechte. Mitsdien is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het (internationale) recht en de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Toelichting op middel 2

Het gerechtshof heeft terecht geoordeeld dat belanghebbende woonachtig is te Portugal en niet in Nederland woonde. Hij is dan uitsluitend buitenlands belastingplichtig in Nederland. Volgens de Inspecteur dient als zodanig bij belanghebbende het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 in de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) te worden betrokken.

Het gerechtshof oordeelde in overweging 4.10. van de bestreden uitspraak van 17 september 2015 dat de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal niet aan deze belasting- en premieheffing over het gebruikelijk loon in de weg staat, omdat de regeling van het gebruikelijk loon niet te beschouwen is als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving die geen equivalent heeft in de Portugese belastingwetgeving.

Het gerechtshof heeft daarmee een onjuiste uitleg en toepassing gegeven aan het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal.

De vraag of aan Nederland heffingsbevoegdheid over het gebruikelijk loon toekomt ten aanzien van een inwoner van een ander verdragsland is ook aan de orde gekomen in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5635. De rechtbank overwoog:

‘4.10.1.

De artikelen 15 en 16 van het Verdrag bepalen welk land bevoegd is belasting te heffen over beloningen die door een inwoner van een verdragsluitende staat zijn verkregen ter zake van de in die bepalingen nader omschreven werkzaamheden. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de werkzaamheden van belanghebbende voor de BV in Nederland plaatsvinden.

4.10.2.

De vraag is of, via artikel 3, § 2, van het Verdrag, het begrip ‘beloning’ ook betrekking heeft op het fictieve loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet LB 1964, te weten het in dat artikel bedoelde gebruikelijke loon voor zover dat het daadwerkelijk genoten loon te boven gaat.

4.10.3.

De gebruikelijkloonregeling van artikel 12a van Wet LB is ingevoerd vóór de totstandkoming van het Verdrag. Anders dan bij het Belastingverdrag met België, is er geen (gezamenlijke) toelichting bij het Verdrag met Polen waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide verdragsluitende partijen is dat de gebruikelijkloonregeling onder het Verdrag kan worden toegepast. De Inspecteur heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Nederland bij de verdragsonderhandelingen met Polen expliciet heeft gewezen op de gebruikelijkloonregeling. De vraag is of onder deze omstandigheden de fictie van artikel 12a van de Wet LB via de verwijzing in artikel 3, § 2, van het Verdrag kan doorwerken naar de artikelen 15 en 16 van het Verdrag.

4.10.4.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het gaat bij heffing over het fictieve deel van het gebruikelijk loon om het heffen van belasting over inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen en die, indien zij in de toekomst alsnog worden verkregen, als dividend of vermogenswinst kunnen toevloeien aan de ontvanger. Daarmee brengt de fictie, nu het Verdrag voor inkomsten uit dienstbetrekking andere toewijzingsregels kent dan voor dividend en vermogenswinst, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en Polen, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard van de inkomsten (vgl. HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, BNB 2003/379). Gelet hierop had naar het oordeel van de rechtbank Nederland bij de verdragsonderhandelingen met Polen expliciet moeten informeren over de gebruikelijkloonregeling. Nu niet vaststaat dat dit is gebeurd, verzet de context althans de goede verdragstrouw zich tegen doorwerking van de fictie van artikel 12a van de Wet LB via artikel 3, § 2, van het Verdrag naar de artikelen 15 en 16 van het Verdrag.

4.10.5.

Anders dan de inspecteur betoogt, leidt de enkele omstandigheid dat het Verdrag is gesloten ná de invoering van gebruikelijkloonregeling — en dat dus geen sprake is van een posterieure wetswijziging —, niet tot een ander oordeel. De rechtbank vindt hiervoor — zij het a contrario — steun in het arrest BNB 2013/72, waarin de Hoge Raad ‘grote betekenis’ toekende aan de gezamenlijke toelichting, hetgeen niet nodig was geweest indien de omstandigheid dat het desbetreffende verdrag ingevoerd was na de gebruikelijkloonregeling reeds voldoende was om in dat geval doorwerking via artikel 3, § 2, van dat verdrag te accepteren.

Meer in het algemeen geldt dat onjuist is dat de enkele omstandigheid dat een belastingverdrag ingevoerd is na de inwerkingtreding van de desbetreffende wettelijke regeling, zonder meer in de weg staat aan de invloed van de eisen van goede verdragstrouw (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN8728, rov. 4.4.6, slotzin).

4.10.6.

Slotsom is dat Nederland niet bevoegd is om inkomstenbelasting te heffen. …’

Ook bij het belastingverdrag met Portugal is er geen (gezamenlijke) toelichting waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide verdragsluitende partijen is dat de gebruikelijk loonregeling onder het belastingverdrag kan worden toegepast. Die toepassing kan ook niet worden afgeleid uit het bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal behorende protocol.

Overeenkomstig de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is Nederland dus — op grond van de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal — niet bevoegd om premies en/of belasting te heffen over het gebruikelijk loon ten aanzien van belanghebbende die in casu te Portugal woont en in Nederland niet binnenlands belastingplichtig is.

Het andersluidende oordeel van het gerechtshof is dan ook in strijd met het (internationale) recht, in het bijzonder artikelen 3, 15 en 16 van het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar inkomen en het vermogen, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Middel 3 (hoogte van gebruikelijk loon)

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 en/of artikel 8:77 Awb, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, doordat het gerechtshof in overweging 4.14. van de in cassatie bestreden uitspraak oordeelde dat het aannemelijk is dat het reëel is een fictief loon voor belanghebbende in aanmerking te nemen van fl. 176.297 en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruikelijk loon op een lager bedrag behoort te worden vastgesteld, zulks ten onrechte. Mitsdien is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Toelichting op middel 3

Het gerechtshof verwijst voor de onderbouwing van haar oordeel in overweging 4.14. van de bestreden uitspraak naar de overweging 4.23. van de uitspraak van de rechtbank van 29 oktober 2010, nr. AWB 07/813 en de uitspraak van het gerechtshof van 17 september 2015, kenmerk 10/00879. De relevante overweging waarop het gerechtshof haar oordeel baseert luidt als volgt:

‘De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van [X] de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden in acht moet worden genomen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [X] directeur was van belanghebbende en dat belanghebbende in het onderhavige jaar een bruto omzet heeft behaald van fl. 5.852.516. Voorts voerde [X], zoals weergegeven in onderdeel 4.11 van deze uitspraak, de sollicitatiegesprekken met personen die bij [H] in dienst kwamen en (uiteindelijk) aan belanghebbende ([B] B.V., […]) werden uitgeleend en nam hij personen aan namens [H]. Gelet op het vorenoverwogene, acht de rechtbank aannemelijk dat het reëel is voor het onderhavige jaar een fictief loon voor […] in aanmerking te nemen van fl. 176.297. Daaraan doet niet af dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de salesactiviteiten voornamelijk werden verricht door werknemers […], nu de rechtbank genoemd fictief loon aannemelijk acht voor de door [X]zelf verrichte werkzaamheden. …’

Het gerechtshof heeft zich bij deze overweging van de rechtbank aangesloten en deze tot de zijne gemaakt, zo begrijpt belanghebbende uit overweging 4.14. van het in cassatie bestreden arrest. Deze overweging wordt evenwel niet gesteund door vastgestelde feiten, dan wel anderszins door de stukken in het dossier, is innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.

Klaarblijkelijk zijn, zo blijkt uit voormelde overweging, ‘de door [X] zelf verrichte werkzaamheden’ redengevend geweest voor het reëel achten van een gebruikelijk loon van in totaal fl. 176.297. Die werkzaamheden betreffen evenwel uitsluitend het voeren van sollicitatiegesprekken met personen dienst in dienst kwamen van [H] en door [H] werden uitgeleend aan [B] B.V. Deze personen zouden (deels ) door belanghebbende [X] zijn aangenomen. Het voeren van sollicitatiegesprekken en het aannemen van werknemers zegt echter niets over de omvang van die werkzaamheden en de bijdrage of relevantie daarvan aan de omzet van [B] B.V. In navolging van de rechtbank overwoog het gerechtshof dat belanghebbende inderdaad geen wezenlijke bijdrage aan die omzet heeft geleverd, want die omzet wordt gegenereerd door de salesactiviteiten welke niet door belanghebbende werden verricht. Deze overweging is dan ook innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk door desalniettemin voorop te stellen dat de omzet van [B] B.V. bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van belanghebbende in acht moet worden genomen.

Voorts houdt de in cassatie bestreden uitspraak van het gerechtshof en de betwiste overweging van de rechtbank niets in omtrent de vermeende omvang van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden en een reële beloning daarvoor. Hoeveel gesprekken zou belanghebbende dan bijvoorbeeld hebben gevoerd en welke tijdsbesteding zou daarmee gemoeid zijn geweest? Waarop is het bedrag van fl. 176.297 gebaseerd? Op welke wijze is de rechtbank en het gerechtshof tot vaststelling van dit bedrag gekomen? Waarom is dit bedrag reëel te achten?

De uitspraak van het gerechtshof laat al deze vragen ten onrechte onbeantwoord. Daarom is het bestreden oordeel van het gerechtshof in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Middel 4 (vergoeding van immateriële schade)

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 8:73 Awb en/of artikel 8:77 Awb, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, doordat het gerechtshof het verzoek van belanghebbende om vergoeding van de door haar geleden schade niet is gemotiveerd en daarom het verzoek heeft afgewezen, zulks ten onrechte. Mitsdien is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Toelichting op middel 4

Tijdens de zitting van 5 december 2012 is uitdrukkelijk opgemerkt dat belanghebbende aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met (het overschrijden van) de redelijke termijn. Daarbij is verwezen naar het arrest van uw Raad van 30 (in plaats van 13 zoals het proces-verbaal vermeldt) november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4029.

Het gerechtshof kon en moest daaruit begrijpen dat belanghebbende op de voet van artikel 8:73 Awb aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn, waar reeds toen op 5 december 2012 sprake van was. Overigens was voor belanghebbende op dat moment ook nog niet te voorzien wanneer het gerechtshof uitspraak op het hoger beroep zou doen.

De ontvangst van het hoger beroepschrift door het gerechtshof vond plaats op 10 november 2010. De laatste zitting vond plaats op 21 november 2013. Eerst op 17 september 2015 (!) heeft het gerechtshof uitspraak gedaan. Dat viel voor belanghebbende op 5 december 2012 niet te voorzien en aldus op dat moment ook nog niet nader te motiveren.

Het gerechtshof heeft belanghebbende dan ook in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 8:73 Awb, geen schadevergoeding toegekend op grond van de evidente overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep. Ook daarom dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd.

Conclusie

De cassatiemiddelen strekken tot vernietiging van de bestreden uitspraak, alsmede tot vernietiging van de betwiste uitspraak op bezwaar en de in geding zijnde aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/premie wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, alsmede tot toekenning van vergoeding van de immateriële schade vanwege de evidente overschrijding van de redelijke termijn, dan wel tot verwijzing van naar een ander gerechtshof ter berechting en verdere afdoening met inachtneming van de beslissing van uw Raad.

Met verschuldigde hoogachting,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.