HR, 11-01-2013, nr. 11/04505

Zaaknr. 11/04505

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 oktober 2012

Conclusie inzake:

Unidek Volumebouw B.V.

tegen

HDI International Holding N.V.

Het gaat in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof eiseres tot cassatie, Unidek, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering jegens verweerster in cassatie, HDI Holding, op de grond dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 24 september 2003 heeft Unidek de besloten vennootschap [A] B.V.(2) en HDI Holding gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Unidek heeft daarbij - samengevat - primair gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard dat HDI Holding is gehouden om Unidek dekking te verlenen onder de polis, en subsidiair dat [A] jegens Unidek aansprakelijk is voor de door Unidek geleden en te lijden schade, primair op grond van toerekenbare tekortkoming bestaande uit het onvoldoende uitvoering geven aan de op [A] rustende zorgplicht bij de totstandkoming van de garantieverzekering en subsidiair op grond van onrechtmatige daad.

1.2 Tussen partijen staat vast dat Unidek ten onrechte HDI Holding heeft gedagvaard. De op de polis betrokken verzekeraar is niet HDI Holding, die geen verzekeringsactiviteiten uitoefent, maar Hannover International Insurance (Nederland) N.V., hierna: Hannover(3).

1.3 HDI Holding heeft Unidek er bij conclusie van antwoord op gewezen dat zij de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vordering van Unidek reeds hierom moet stranden.

1.4 Bij conclusie van repliek heeft Unidek erkend dat HDI Holding niet de verzekeraar op de in het geding zijnde polis is. Zij heeft echter, ter voorkoming van extra kosten in verband met het opstarten van een nieuwe procedure, HDI Holding verzocht om mee te werken aan een praktische oplossing. Als mogelijkheden heeft Unidek genoemd dat HDI Verzekeringen N.V. of Hannover zich voegt aan de zijde van HDI Holding en het geding van haar overneemt, of dat HDI Verzekeringen N.V. of Hannover door HDI Holding te kennen geeft een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak gewezen tussen Unidek en HDI Holding te beschouwen als tegen haar gewezen.

1.5 Bij conclusie van dupliek heeft HDI Holding namens Hannover vermeld dat "Hannover (...) als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen [zal] nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals in de dagvaarding en in de repliek van Unidek gesteld".

HDI Holding heeft daaraan echter toegevoegd dat zij blijft bij haar standpunt dat zij zelf niet bij vonnis kan worden veroordeeld, en dat zij ook niet bereid is om verplichtingen welke voortvloeien uit de garantieverzekering en waarvan de uiteindelijke omvang vooralsnog onduidelijk is op zich te nemen. Als (enige) oplossing zag HDI Holding de situatie dat de rechtbank het geschil wel inhoudelijk behandelt, echter zonder daarbij tot een veroordeling van HDI Holding te kunnen komen in het geval de rechtbank zou menen dat Unidek een terechte aanspraak heeft onder de polis. HDI Holding heeft vervolgens inhoudelijk verweer gevoerd.

1.6 De rechtbank heeft de door partijen gekozen "praktische oplossing" geaccepteerd en het geschil inhoudelijk beoordeeld.

Bij tussenvonnis van 16 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat de primaire vordering van Unidek (jegens HDI Holding) niet toewijsbaar is(4). Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 maart 2006 de subsidiaire vordering (jegens [A]) toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.7 Unidek is, onder aanvoering van zes grieven en met wijziging van haar eis, van de vonnissen van 16 maart 2005 en 22 maart 2006 - voor zover gewezen tussen Unidek als eiseres en HDI Holding als gedaagde - in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

In hoger beroep heeft Unidek wederom HDI Holding, als wederpartij uit de eerste aanleg, gedagvaard.

1.8 Bij memorie van antwoord heeft HDI Holding er opnieuw op gewezen dat zij slechts de holding was en niet de betrokken verzekeraar Hannover. Voorts heeft haar advocaat mr. T.L. Cieremans er op gewezen dat haar inmiddels is gebleken dat HDI Holding is ontbonden. Het besluit tot ontbinding blijkt te zijn genomen op 30 september 2003.(5) Na afwikkeling is de ontbinding op 12 augustus 2004 geregistreerd in het handelsregister. HDI Holding heeft gesteld dat het feit dat de verkeerde en inmiddels niet meer bestaande rechtspersoon is gedagvaard uitsluitend is te wijten aan Unidek, en dat Unidek reeds vanwege het niet meer bestaan van HDI Holding niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. HDI Holding heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Unidek heeft afgewezen, nu zij Unidek gezien het verweer van HDI Holding niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. HDI Holding heeft gesteld dat zij ondanks haar liquidatie, om niet het risico van een veroordeling te lopen en aangezien niet zijzelf maar Hannover inhoudelijk bij de zaak betrokken is, toch inhoudelijk verweer zal voeren tegen de vordering. HDI Holding is zich echter blijven verzetten tegen een eventuele veroordeling van haarzelf, en is van mening gebleven dat Unidek niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering.

1.9 Unidek heeft bij akte verweer gevoerd. Zij heeft er op gewezen dat HDI Holding en Hannover in de eerste aanleg gezamenlijk hebben gekozen voor een inhoudelijke behandeling van het geschil, met dien verstande dat HDI Holding niet tot betaling zou kunnen worden veroordeeld. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat HDI Holding door haar proceshouding in eerste aanleg haar recht om te verzoeken om een niet-ontvankelijkverklaring van Unidek heeft verwerkt. Volgens Unidek is het inhoudelijk verweer dat door mr. T.L. Cieremans in deze procedure is gevoerd, (mede) gevoerd namens Hannover. HDI Holding heeft bij antwoordakte volhard in haar standpunt dat Unidek niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, en heeft gesteld geen noodzaak te zien tot een heropening van de vereffening, nu immers tussen partijen vast staat dat Unidek geen vordering heeft op HDI Holding.

1.10 Het hof heeft bij arrest van 5 juli 2011 de vonnissen van de rechtbank van 16 maart 2005 en 22 maart 2006 vernietigd voor zover tussen partijen gewezen, en heeft, opnieuw rechtdoende Unidek niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens HDI Holding.

1.11 Unidek heeft tegen dit arrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

HDI Holding heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Unidek, althans tot verwerping van haar cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht.

1.12 Tijdens de hiervoor vermelde appelprocedure heeft Unidek Hannover gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam(7). Uit ambtshalve onderzoek blijkt dat de rechtbank inmiddels vonnis heeft gewezen (op 16 mei 2012(8)) en daarbij de vorderingen van Unidek heeft afgewezen. Verder ambtshalve onderzoek leert dat Unidek op 7 augustus 2012 appel heeft ingesteld tegen dit vonnis, welk appel thans aanhangig is bij het hof onder zaak-/rolnummer 200.111.068/01.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel dat twee onderdelen (klachten) bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 10 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 9:

"9. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft het hof de processuele problemen in deze zaak met partijen besproken. Daarbij heeft het hof aangegeven het in deze zaak redelijk te vinden als Hannover, zijnde de materiële procespartij in dit geding namens wie inhoudelijk verweer is gevoerd door HDI Holding, de positie van HDI Holding overneemt op de voet van art. 225 Rv. Dit zou de voortzetting van de door Unidek in 2010 alsnog tegen Hannover gestarte procedure overbodig maken. Bij fax van 12 april 2011 heeft mr. T.L. Cieremans het hof laten weten dat Hannover niet bereid is om de procedure over te nemen, maar het wel op prijs te stellen als het hof in zijn uitspraak inhoudelijk op de dekkingsvraag zal ingaan.

10. Nu Hannover niet bereid is tot het overnemen van de procedure, en vast staat dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard die bovendien inmiddels niet meer bestaat, zal het hof Unidek alsnog niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen. Een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag acht het hof gelet op deze niet-ontvankelijkverklaring niet zinvol, nu een dergelijke uitspraak jegens Hannover niet executabel is, niet aannemelijk is dat daarvan een (inhoudelijk) cassatieberoep mogelijk zou zijn en Hannover zich bovendien blijkens mededelingen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep thans jegens Unidek op verjaring beroept."

2.2 Onderdeel 1 bestaat uit zes subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt allereerst dat het oordeel van het hof dat Unidek niet-ontvankelijk is in haar vorderingen onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan dat namens Hannover in deze procedure de toezegging is gedaan dat zij als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen zal nakomen "voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft" zoals Unidek heeft gesteld. Unidek heeft zich erop beroepen dat zij er op basis van de toezegging van Hannover op mocht en moest vertrouwen dat na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken Hannover deze aanspraken zou nakomen, dat HDI Holding en Hannover niet op hun processuele houding mogen terugkomen, dat zij aan de toezegging worden gehouden en dat HDI Holding het recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat zij niet Unideks contractuele wederpartij is. In het licht van deze stellingen kan, aldus het subonderdeel de vaststelling van het hof dat Unidek in deze procedure met HDI Holding de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard, de niet-ontvankelijkheid van Unidek niet (zonder meer) kan dragen.

2.3 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof zowel in de door het subonderdeel bestreden rechtsoverweging 10 als in rechtsoverweging 2 heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat Unidek in eerste aanleg ten onrechte HDI Holding heeft gedagvaard. Ik lees het subonderdeel aldus dat het zich tevens bedoelt te richten tegen rechtsoverweging 2.

2.4 De rechtsopvatting dat het dagvaarden van de verkeerde (rechts)persoon tot niet-ontvankelijkheid leidt, wordt door het middel - terecht - niet bestreden(9). Het subonderdeel betoogt echter dat deze regel in dit geval niet opgaat omdat Unidek er op basis van de toezegging van Hannover op mocht en moest vertrouwen dat - kort gezegd - na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken (jegens HDI Holding) Hannover deze aanspraken zou nakomen.

Dit betoog komt neer op een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW. Voor bescherming van het bij de wederpartij gewekte vertrouwen is volgens dat wettelijk voorschrift vereist (i) een verklaring of gedraging van de persoon aan wie de wederpartij het vertrouwen tegenwerpt, die (ii) door de wederpartij is opgevat als een tot haar gerichte verklaring van een bepaalde strekking en die (iii) de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht opvatten.

Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is met name de voorwaarde onder (iii) van belang, te weten of Unidek de verklaring van HDI Holding (namens Hannover) in de conclusie van dupliek redelijkerwijs mocht opvatten in de door haar bepleite zin.

De beantwoording van die vraag is dermate verweven met een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het concrete geval dat het oordeel in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.

2.5 In het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 dat het hof het redelijk zou vinden wanneer Hannover, die geen formele partij is, als materiële partij namens wie inhoudelijk verweer is gevoerd door HDI Holding de positie van HDI Holding op de voet van art. 225 Rv. zou overnemen, ligt besloten dat het hof de stellingen van Unidek dat zij er op mocht en moest vertrouwen dat - na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken (jegens HDI Holding) - Hannover deze aanspraken zou nakomen, en dat HDI Holding het recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat zij niet Unideks contractuele wederpartij is, heeft beoordeeld en verworpen. Immers, het hof heeft geoordeeld dat daarvoor noodzakelijk was dat Hannover de positie van HDI Holding zou overnemen op de voet van art. 225 Rv.

2.6 Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

De enkele mededeling van HDI Holding (namens Hannover) in de conclusie van dupliek dat "Hannover (...) als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen [zal] nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals in de dagvaarding en in de repliek van Unidek gesteld", vormt naar mijn mening in het licht van het debat tussen partijen in feitelijke instanties(10) onvoldoende grond voor de aanname dat Unidek er reeds op basis van die mededeling op mocht en moest vertrouwen dat - na inhoudelijke gegrondbevinding van Unideks aanspraken (jegens HDI Holding) - Hannover deze aanspraken zou nakomen, dat HDI Holding en Hannover niet op hun processuele houding zouden mogen terugkomen, dat zij aan deze toezegging zouden worden gehouden en dat HDI Holding het recht zou hebben verwerkt om zich erop te beroepen dat zij niet Unideks contractuele wederpartij is. Voor een aanname van die strekking is de mededeling te algemeen geformuleerd. Daaruit kan in ieder geval niet worden afgeleid dat Hannover zich er aan heeft gebonden om een in de onderhavige procedure tegen HDI Holding te wijzen vonnis tegen haar te laten gelden.

De omstandigheid dat de rechtbank de zaak vervolgens inhoudelijk heeft behandeld, en de vorderingen van Unidek heeft afgewezen doet m.i. aan het vorenstaande niet af.

2.7 Overigens heeft de rechtbank in de hiervoor onder 1.12 genoemde procedure tussen Unidek en Hannover het volgende overwogen:

"De vordering van Unidek om voor recht te verklaren dat Hannover gehouden is het arrest dat zal worden gewezen in de hoger beroep procedure tussen Unidek en HDI Holding zodra dit arrest kracht van gewijsde heeft verkregen, "tegen zich te laten gelden alsof het tegen haar is gewezen", acht de rechtbank niet toewijsbaar. Er bestaat immers geen grond voor toewijzing van vorderingen van Unidek tegen HDI Holding, hetgeen Unidek zelf heeft erkend. Derhalve kunnen tegen HDI Holding geen vorderingen worden toegewezen, ter zake waarvan Hannover vervolgens verplicht zou kunnen zijn die tegen zich te laten gelden. Zolang Hannover niet formeel partij is bij de betreffende procedure, zou de geschilbeslechting in die procedure de vorm moeten hebben dat, los van de beslissing in het dictum, in de overwegingen een inhoudelijk oordeel zou worden gegeven over het tussen Unidek en Hannover bestaande dekkingsgeschil, zoals de rechtbank op gezamenlijk verzoek van partijen in die procedure heeft gedaan. Wat begrepen zou moeten worden onder een "tegen zich laten gelden" van een dergelijke uitspraak is echter te onduidelijk om toewijzing van de door Unidek gevorderde verklaring voor recht te kunnen rechtvaardigen. Hannover heeft aan Unidek toegezegd dat zij als verzekeringsmaatschappij haar verplichtingen zal nakomen, voor zover in welke gerechtelijke procedure dan ook zal worden vastgesteld dat Hannover verplichtingen heeft zoals gesteld in de dagvaarding en in de conclusie van repliek van Unidek in de procedure die bij de rechtbank tussen Unidek en HDI Holding aanhangig was onder zaak- en rolnummer 204609 / HA ZA 03-2474. Een verklaring voor recht van die strekking zou kunnen worden toegewezen, maar die is niet gevorderd."

Ook de rechtbank heeft dus geoordeeld dat de hiervoor bedoelde mededeling van HDI Holding (namens Hannover) in de conclusie van dupliek te onduidelijk - want te weinig toegespitst - is, om op basis daarvan voor recht te kunnen verklaren dat Hannover gehouden is het thans in cassatie bestreden arrest "tegen zich te laten gelden alsof het tegen haar is gewezen".

2.8 De eerste klacht van het subonderdeel faalt mitsdien.

2.9 Subonderdeel 1.1 is daarnaast gericht tegen het oordeel van het hof dat een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet zinvol is. Het subonderdeel klaagt dat de toezegging van de partij tegen wie een aanspraak wordt gepretendeerd dat zij deze, indien deze aanspraak in rechte wordt vastgesteld, zal nakomen, een voldoende belang oplevert bij een verklaring voor recht over die aanspraak.

2.10 Het hof heeft een drietal gronden gegeven waarom het een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet zinvol acht, te weten (i) nu een dergelijke uitspraak jegens Hannover niet executabel is, (ii) niet aannemelijk is dat daarvan een (inhoudelijk) cassatieberoep mogelijk zou zijn en (iii) Hannover zich bovendien blijkens mededelingen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep thans jegens Unidek op verjaring beroept.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de motivering onder (i), subonderdeel 1.3 tegen die onder (ii), terwijl de subonderdelen 1.4-1.6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet zinvol is omdat (iii) Hannover zich jegens Unidek op verjaring beroept.

2.11 De tegen dit oordeel van het hof gerichte subonderdelen stuiten m.i. alle op af op de omstandigheid dat ingevolge art. 3:303 BW belang bij inhoudelijke behandeling ontbreekt indien de rechter van oordeel is dat een partij niet-ontvankelijk is op de formele grond dat zij de verkeerde (rechts)persoon heeft gedagvaard. In een dergelijk geval heeft de inzet van de procedure geen feitelijke betekenis meer(11) en kan een inhoudelijke beoordeling van de dekkingsvraag niet enig nuttig effect voor Unidek teweeg brengen. Aldus heeft het hof in zijn door de subonderdelen bestreden oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch heeft het zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.12 Voor zover het middel(12) klaagt dat het hof heeft miskend dat Unidek wel degelijk een voldoende belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van het door haar ingestelde appel, nu zij de in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling heeft bestreden, ziet het eraan voorbij dat naar huidige vaste rechtspraak(13) weliswaar een in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling voldoende belang oplevert om appel in te stellen, maar dat het hier niet om het instellen van appel gaat maar om de door het middel bepleite verplichting van de appelrechter om de zaak inhoudelijk te beoordelen ondanks de niet-ontvankelijkheid van appellante.

2.13 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat HDI Holding niet meer bestaat, ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel, behalve op deze overweging, mede heeft gebaseerd op de zelfstandig dragende omstandigheid dat vaststaat dat Unidek de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard. Nu dat oordeel blijkens het voorgaande juist is, behoeft onderdeel 2 geen behandeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 5 juli 2011, rov. 2-8, aangevuld met - voor zover thans van belang - delen van het procesverloop in eerste aanleg (in 1.1 en 1.6). Zie voor de feiten omtrent de materiële rechtsverhouding het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2005, rov. 1.1-1.14. Het hof Den Haag heeft zich over de feiten niet uitgelaten.

2 Makelaars in assurantiën en opdrachtnemer van Unidek, zie de inleidende dagvaarding onder 1.

3 Hannover is per 6 februari 2001 genaamd HDI Verzekeringen N.V. en per 15 maart 2007 HDI-Gerling Verzekeringen N.V., zie rov. 2 van het bestreden arrest.

4 In het A-dossier ontbreekt de laatste pagina van het tussenvonnis van 16 maart 2005.

5 Het hof merkt in rechtsoverweging 7 van het in cassatie bestreden arrest op dat deze datum minder dan een week na de inleidende dagvaarding ligt.

6 De cassatiedagvaarding is op 5 oktober 2011 uitgebracht.

7 S.t. HDI Holding, p. 3, nr. 7.

8 Rb Rotterdam 16 mei 2012, LJN BW6306.

9 Zie over de achtergrond van deze regel, die in eerste aanleg en in hoger beroep dezelfde is, o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 met verdere verwijzingen in de noten 1-3 op p. 46.

10 Zie in dit verband met name de conclusie van repliek namens Unidek, p. 3 onder 4; de conclusie van dupliek namens HDI Holding, p. 2 onder 2.2; de memorie van antwoord namens HDI Holding, p. 3 onder 2.4; de nadien genomen aktes namens Unidek respectievelijk HDI Holding; en de pleitnota in hoger beroep namens Unidek, p. 15 onder 6.5-6.6.

11 HR 11 juli 1984, LJN AG4843 (NJ 1985, 212, m.nt. J.M.M. Maeijer).

12 In subonderdeel 1.2.

13 Vgl. HR 22 september 2006, LJN AX9705 (NJ 2007, 188; JBPr 2007, 56, m.nt. F.J.H. Hovens), rov. 3.2.2., tweede alinea. In mijn conclusie voor dat arrest ben ik onder 2.11 t/m 2.32 reeds uitvoerig ingegaan op de verhouding tussen een veroordeling in proceskosten en het bestaan van voldoende belang bij een tegen die veroordeling ingesteld rechtsmiddel. Zie in dit verband ook Hammerstein, TCR 2006, p. 117-118.