Rb. Den Haag, 11-12-2019, nr. C/09/534801 / HA ZA 17-662

SPM vordert thans, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht verklaart dat NN is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer [contractnummer] en dat NN gehouden is tot uitkering van schade voortvloeiend uit de schadeveroorzakende brand van 11 oktober 2015 op basis van de door NN afgegeven polis met nummer [contractnummer] ;

II voor recht verklaart dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN zich beroept op de beperking van de uitkeringstermijn van 52 weken van de tussen partijen gesloten bedrijfsschadeverzekeringsovereenkomst, artikel 2.3.3 Vaststelling Uitkeringstermijn van de polisvoorwaarden bedrijfsschadeverzekering en de beperking van de verzekerde som ten bedrage van € 300.000;

IIIa primair:voor recht verklaart dat NN onrechtmatig jegens SPM heeft gehandeld en NN veroordeelt tot vergoeding van de door SPM als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en de vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van de dekking op 15 februari 2016, vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, althans een datum in goede justitie te bepalen, tot aan de dag van algehele voldoening;

IIIb subsidiair:

NN veroordeelt tot vergoeding van de door SPM als gevolg van de wanprestatie daadwerkelijk geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

IIIc meest subsidiair:

voor recht verklaart dat NN de wettelijke rente verschuldigd is over de (schade-) uitkering vanaf het moment van de brand, althans vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van de dekking op 15 februari 2016, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan het moment van algehele voldoening;

IV NN veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van voorschot aan SPM te betalen een bedrag van € 11.897.866,52, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;

V voor recht verklaart dat NN ten onrechte de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer [contractnummer] heeft ontbonden;

VI NN veroordeelt tot verwijdering van de opname in de Gebeurtenissenadministratie, de opname van de gegevens van SPM in het Incidentenregister en de koppeling aan het Extern Verwijzingsregister binnen zeven dagen na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag dat NN in gebreke blijft;

VII NN veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 12.883,30, exclusief BTW, althans tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele vergoeding;

VIII NN veroordeelt tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten ten bedrage van € 134.190,20, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, met bepaling dat indien zij deze kosten niet heeft voldaan binnen veertien dagen na het vonnis, NN vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening.

Tegen deze wijziging van eis heeft NN zich niet verzet. Er zal dan ook op de gewijzigde eis worden beslist.

Is de brand door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] gesticht?

In het tussenvonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank SPM toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat de brand op 11 oktober 2015 in de serverruimte van de bedrijfsruimte van SPM aan de [adres 1] door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht.

SPM heeft een groot aantal bewijsstukken overgelegd en heeft daarnaast de volgende getuigen voorgebracht:

- [bestuurder 2] , IT-consultant;

- [bestuurder 1] , ondernemer;

- [A] (hierna: [A] ), directeur schadeonderzoeksbureau;

- [B] (hierna: [B] ), belastingadviseur;

- [C] (hierna: [C] ), affiliate manager.

NN heeft eveneens bewijsstukken overgelegd en zij heeft als getuigen voorgebracht:

- [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), postbezorger;

- [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), onderzoeker branden en inbraken;

- [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), schade-expert;

- [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ), particulier onderzoeker;

- [getuige 5] (hierna [getuige 5] ), assurantieadviseur;

- [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ), consultant;

- [getuige 7] (hierna: [getuige 7] ), directeur Nederlands Onderzoeksinstituut;

- [getuige 8] (hierna: [getuige 8] ), ondernemer;

- [getuige 9] (hierna: [getuige 9] ), gepensioneerd;

- [getuige 10] (hierna: [getuige 10] ), gepensioneerd.

Bij de waardering van de getuigenverklaringen neemt de rechtbank in aanmerking dat de partijgetuigenverklaringen van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] niet de beperkte bewijskracht hebben als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, maar dat daaraan vrije bewijskracht toekomt. SPM draagt immers niet het bewijsrisico van de stelling dat de brand (niet) door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht.

De rechtbank is van oordeel dat SPM het van haar verlengde tegenbewijs heeft geleverd. Niet is komen vast te staan dat de brand op 11 oktober 2015 in de serverruimte van de bedrijfsruimte van SPM aan de [adres 1] door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht. Zij overweegt hiertoe het volgende.

Sleutelhouder betrokken bij brand?

deur A

Zowel [bestuurder 1] als [C] heeft verklaard dat [C] de bedrijfsruimte van SPM als laatste heeft verlaten. Anders dan [C] aanvankelijk tweemaal jegens de onderzoeker [getuige 4] (van NN) heeft verklaard, heeft hij als getuige verklaard dat hij er niet zeker van is dat hij deze deur op slot heeft gedaan. Daarbij komt nog dat [bestuurder 2] onder meer heeft verklaard dat zij er ervaring mee heeft dat [C] deur A niet altijd op slot deed en dat [C] heeft bevestigd dat [bestuurder 1] hem eerder twee maal per e-mail heeft gewaarschuwd, omdat hij deur A niet had afgesloten (producties 24 en 25 van SPM).

Gelet op deze verklaringen en de door SPM in het geding gebrachte producties 24 en 25, staat niet langer vast dat deur A slotvast was afgesloten voordat de brand uitbrak, terwijl vaststaat dat deze deur na de brand niet slotvast was afgesloten. Dat maakt minder aannemelijk dat er een sleutelhouder bij het ontstaan van de brand betrokken is geweest.

deur B

De partijgetuigen [bestuurder 2] en [bestuurder 1] en de getuigen [C] , [getuige 1] en [getuige 8] hebben verklaard dat deur B nooit slotvast was afgesloten. De overige getuigen hebben niets over deur B verklaard. Aan de verklaringen van de getuigen hecht de rechtbank meer waarde dan aan die van de brandweer, nu alle getuigen de vaste gebruikers van het gebouw zijn (geweest). Vast staat dat via deur B, de daarachter gelegen gang en de met een draaiknop te openen (nood)deur C de bedrijfsruimte van SPM kon worden bereikt.

Het voorgaande maakt (nog) minder aannemelijk dat een sleutelhouder bij het ontstaan van de brand betrokken is geweest.

de schuifdeuren

De getuige [getuige 1] heeft over de schuifdeuren onder meer verklaard, dat deze wel eens vanzelf open gingen, als iemand het pand binnen wilde treden, zonder dat daarvoor dus een sleutel benodigd was. Volgens de getuige [getuige 9] kwam het regelmatig voor dat de schuifdeuren niet waren afgesloten en waren dan in het gebouw ook de lichten aan, de ramen open, de airco en de verwarming aan.

In het licht van deze verklaringen, waaruit blijkt dat de schuifdeuren regelmatig open stonden, is het opnieuw minder aannemelijk dat een sleutelhouder bij het ontstaan van de brand betrokken is geweest. Als de schuifdeuren open stonden, kon immers het pand ook worden betreden door partijen die geen sleutel van de schuifdeuren hadden.

tussenconclusie: betrokkenheid sleutelhouder niet komen vast te staan

Nu er in het licht van het vorenstaande voldoende aanwijzingen zijn dat zowel het pand waarin SPM was gevestigd, als de bedrijfsruimte van SPM voor derden toegankelijk was, is niet komen vast te staan dat een sleutelhouder (negatief) betrokken is bij de brand.

Motief [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2]

dubbele huurlasten?

De partijgetuige [bestuurder 1] heeft onder meer verklaard dat SPM niet te maken had met dubbele huurlasten aangezien de bedrijfsruimte werd gehuurd door [X] , en [X] alleen het gebruik van de serverruimte aan SPM doorbelastte. Geen van de door NN voorgebrachte getuigen heeft deze verklaring van [bestuurder 1] weersproken.

pasten de servers in de serverruimte aan de [adres 2] ?

[bestuurder 1] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij bij de aanschaf van nieuwe servers rekening heeft gehouden met de nieuwe locatie, dat hij tussen januari en maart 2015 heeft bekeken of de servers in de nieuwe serverruimte zouden passen en of er groeimogelijkheden waren en dat hij zelfs een verhuisplan heeft opgesteld, waarvan hij NN op de hoogte heeft gesteld. Ook volgens de getuige [C] zouden de servers van SPM – na plaatsing in patchkasten – passen in de nieuwe serverruimte.

SPM heeft bovendien een verklaring van de makelaar van de verhuurder van de bedrijfsruimte aan de [adres 2] overgelegd (prod. 37 van SPM). Daaruit blijkt dat de serverruimte aanzienlijk groter is dan waarvan de door NN ingeschakelde onderzoekers zijn uitgegaan. Met haar producties 38 en 44 heeft SPM vervolgens inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij haar servers in de nieuwe serverruimte zou inpassen.

Aan de zijde van NN hebben de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] verklaard over de vraag of de servers van SPM zouden passen in de nieuwe serverruimte. [getuige 3] is nog steeds van mening dat de serverruimte op de nieuwe locatie te klein was. Ook volgens de getuige [getuige 4] kon de opstelling in de oude serverruimte niet één op één over. Uit hun verklaringen maakt de rechtbank op dat deze niet zijn gebaseerd op grondig onderzoek, maar op inschattingen. Bovendien heeft de getuige [getuige 4] verklaard dat de servers na wat herinrichten wel op de nieuwe locatie zouden passen.

Gelet op het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat de servers van SPM op het moment van de brand, na herinrichting, wel in de serverruimte aan de [adres 2] pasten. Daarin kan dus geen motief voor de door NN gestelde brandstichting zijn gelegen.

financiële situatie van SPM vóór de brand

De partijgetuigen [bestuurder 2] en [bestuurder 1] hebben uitvoerig verklaard over de financiële situatie van SPM, die zij als gunstig hebben bestempeld. Beide getuigen hebben hierbij onder meer gewezen op hun investering in WINbymail, waarvan zij hoge verwachtingen hadden. [bestuurder 1] heeft daarnaast toegelicht dat de crowd funding pitch niet diende ter financiering was van openstaande schulden, maar ter voorkoming van eventuele latere betaling door de vele nieuwe klanten van SPM, waarvan SPM de betalingsmoraal nog niet kende, en voor WINbymail, dat toen nog niet live was.

De getuige [B] , de belastingadviseur van SPM, heeft onder meer verklaard dat de financiële situatie bij SPM voor de brand goed was en hij heeft dit uitvoerig toegelicht. Volgens [B] heeft SPM in haar eerste operationele jaar, 2014, al winst behaald, was er in de periode van januari tot september 2015 sprake van een verdubbeling van de omzet en waren de maandelijkse onttrekkingen ten behoeve van [bestuurder 1] financieel verantwoord. Er was in 2015 weliswaar een boekhoudkundig verlies van € 11.000, maar er waren ook afschrijvingen van € 16.000, zodat er een positieve cash flow van € 5.000 overbleef. Er was volgens [B] bij SPM geen sprake van een structureel verliesgevende situatie, integendeel. Alleen al de getekende contracten konden zorgen voor een omzet van € 157.550 per maand, zo heeft [B] onder meer verklaard. Over de crowd funding pitch heeft [B] verklaard dat deze in zijn beleving bedoeld was als een extra versteviging van de financiële positie van SPM en dat een debiteurenfinanciering geen bijzondere financiering is. Deze getuigenverklaring ligt dus in de lijn met die van [bestuurder 1] .

Over de financiële situatie van SPM hebben aan de zijde van NN de getuigen [getuige 6] en [getuige 7] verklaard. Hun verklaringen hebben minder gewicht dan die van [B] . [getuige 7] is immers geen financieel expert en heeft slechts een beperkte beoordeling uitgevoerd, zo heeft hij verklaard. De verklaring van [getuige 6] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal, nu hij naar eigen zeggen de financiële positie van SPM ten tijde van de brand niet (volledig) kan beoordelen omdat hij daarvoor over te weinig informatie beschikt. Daarbij komt nog dat [getuige 6] met betrekking tot de crowd funding pitch van SPM slechts in zijn algemeenheid heeft verklaard dat dit een mogelijkheid is voor startende ondernemingen om financiering aan te trekken, nu banken bij startende ondernemingen vaak terughoudend zijn.

Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de financiële situatie van SPM vóór de brand geen aanwijzing oplevert voor een motief bij [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] voor de brandstichting.

verhoging verzekerd belang daags voor de brand

Over tot de verhoging van het verzekerd belang met € 300.000 heeft de partijgetuige [bestuurder 1] verklaard dat tussenpersoon [getuige 5] dit heeft geadviseerd op basis van de gemiddelde omzet van de afgelopen maanden. Als de omzet na WINbymail veel hoger zou worden, moest het bedrag volgens [getuige 5] weer worden veranderd, aldus [bestuurder 1] .

De getuige [getuige 5] heeft onder meer verklaard dat SPM via een andere tussenpersoon een verzekeringspakket had afgesloten bij Nationale Nederlanden met onvoldoende dekking. Volgens [getuige 5] heeft zij met [bestuurder 1] op 8 oktober 2015 onder meer gesproken over het risico van brand in de serverruimte. Er was alleen “een stukje extra kosten” verzekerd, waarvan zij dacht “daar gaan ze het niet mee redden”. Aan het einde van het gesprek is er volgens [getuige 5] afgesproken dat zij alles zou regelen. Zij kon zich niet herinneren dat er tijdens het gesprek met [bestuurder 1] dingen aan de orde zijn gekomen die haar in het bijzonder opvielen of die afweken van de gang van zaken tijdens een regulier adviesgesprek.

Gelet op deze getuigenverklaringen gaat de rechtbank ervan uit dat de verhoging van het verzekerd belang op 8 oktober 2015, kort voor de brand, voortvloeit uit de gebruikelijke advisering door de tussenpersoon aan SPM en dat dit geen aanwijzing oplevert voor een motief van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] voor de brandstichting.

tussenconclusie: motief niet komen vast te staan

Dit een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat er geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten zijn voor een motief bij [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] voor de brandstichting.

Opzettelijk afleggen van onware verklaringen door [bestuurder 1] ?

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 25 juli 2018 overwogen dat de stelling van NN dat zij niet tot uitkering gehouden is, omdat [bestuurder 1] opzettelijk een aantal onware verklaringen heeft afgelegd, een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of bewezen is dat SPM betrokken is bij de brandstichting. Wanneer SPM slaagt in het leveren van tegenbewijs, en dus niet komt vast te staan dat SPM negatief betrokken is bij het ontstaan van de brand, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [bestuurder 1] over de door NN genoemde omstandigheden opzettelijk een onjuiste verklaring heeft afgelegd (r.o. 4.62). Nu niet is komen vast te staan dat SPM negatief betrokken is bij de brand, vervalt daarmee de grond aan de stelling van NN dat [bestuurder 1] opzettelijk onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Ook overigens geldt dat – mede gelet op de inhoud van de verschillende getuigenverklaringen – niet is komen vast te staan dat sprake is van het (opzettelijk) afleggen van onjuiste verklaringen door [bestuurder 1] .

Uitkering

De uitkomst van de bewijslevering brengt mee dat, zoals al in het tussenvonnis van 25 juli 2018 is overwogen, NN tot uitkering onder de polis gehouden is.

In het licht van het voorgaande heeft SPM geen, althans onvoldoende, belang bij haar verzoek aan de rechtbank om terug te komen op de beslissing in het tussenvonnis dat voorshands is bewezen dat de brand op 11 oktober 2015 in de serverruimte van de bedrijfsruimte van SPM aan de [adres 1] door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht.

Terugkomen op bindende eindbeslissingen – alsnog grond voor schadevergoeding?

In het tussenvonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank onder meer beslist dat de vorderingen IIa, IIb en IIc in het eindvonnis zullen worden afgewezen. SPM verzoekt thans om terug te komen op deze bindende eindbeslissingen en zij heeft naar aanleiding daarvan haar vordering tot betaling door NN van een voorschot vermeerderd tot € 11.897.866,52 (vordering IV).

Op een bindende eindbeslissing kan volgens vaste jurisprudentie in beginsel niet worden teruggekomen, tenzij blijkt dat de beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

Aan haar verzoek tot het terugkomen op de bedoelde bindende eindbeslissingen legt SPM ten grondslag dat:

i) [getuige 2] over het dakluik meinedig heeft verklaard;

ii) [getuige 3] meinedig heeft verklaard over de locatie van brandmelder 81 en over de schuifdeuren;

iii) [getuige 4] meinedig heeft verklaard over de vaststelling van de tijdslijn van de camerabeelden en over het hek aan de rechterzijde van het bedrijfspand.

iv) dat het onderzoek door NN zodanig onzorgvuldig is geweest en dat stelselmatig feiten en omstandigheden in het voordeel van SPM buiten beschouwing zijn gelaten, dat zij daarmee onrechtmatig jegens SPM heeft gehandeld.

De rechtbank overweegt als volgt.

Meineed wordt gepleegd wanneer een getuige opzettelijk niet de waarheid spreekt, nadat de eed of de belofte is afgelegd (artikel 207 Wetboek van Strafrecht). Het opzet moet zijn gericht op de valsheid. De valse intentie moet door strijd met de werkelijkheid worden gedekt. Dit betekent dat de bewustheid dat de verklaring vals of in strijd met de waarheid is, moet komen vast te staan.

ad i) meinedige verklaring [getuige 2] over dakluik

SPM stelt dat [getuige 2] over het dakluik op de volgende punten meinedig heeft verklaard:

- dat hij op 16 oktober 2015 heeft geconstateerd dat beroeting op de schuif doorliep, waaruit zijns inziens volgt dat het dakluik gesloten is geweest ten tijde van de brand en dat het dakluik niet na die tijd gesloten is. Volgens SPM blijkt uit de beroeting van de schuif, zoals zichtbaar op de foto’s, juist dat het dakluik niet afgesloten was ten tijde van de brand;

- dat hij zelf geen foto’s heeft gemaakt, terwijl deze foto’s wel degelijk in het dossier aanwezig zijn. Gelet op het feit dat de onderzoekers taken hebben verdeeld, kan SPM zich niet aan de indruk onttrekken dat [getuige 2] deze foto’s heeft gemaakt en dat hij ook op dit punt meinedig heeft verklaard.

Over de aan- of afwezigheid van beroeting op de (foto’s van de) schuif, de stand van de schuif en de betekenis van dit een en ander voor het antwoord op de vraag of het dakluik gesloten was ten tijde van de brand, hebben partijen na de getuigenverhoren nader gedebatteerd. De schuif is echter pas enkele dagen na de brand door [getuige 2] bekeken en door [getuige 4] gefotografeerd, terwijl partijen hebben onderkend dat de schuif in de tussenliggende periode door iemand kan zijn verschoven. Alleen al hierom kan niet worden geconcludeerd dat [getuige 2] opzettelijk onjuist heeft verklaard dat het dakluik afgesloten was ten tijde van de brand. Dat [getuige 2] meinedig heeft verklaard over het nemen van foto’s blijkt uit niets.

ad ii) meinedige verklaring [getuige 3] over brandmelder 81 en schuifdeuren

Bij het getuigenverhoor heeft [getuige 3] onder meer verklaard dat de brandmelder die het eerst is aangesproken, brandmelder nr. 81, zich buiten de ruimte van SPM/ [X] bevond, en dat de situatieschets van installateur [de installateur] , waarin brandmelder 81 in de bedrijfsruimte van SPM is ingetekend, niet juist is. Nadat SPM de juistheid van deze verklaring gemotiveerd had bestreden, heeft NN haar onderzoekers nader laten rapporteren (productie 19). Daarbij is vastgesteld dat de situatieschets van [de installateur] toch juist was, naar aanleiding waarvan NN heeft erkend dat brandmelder 81 zich in de bedrijfsruimte van SPM/ [X] bevond. Dat [getuige 3] met betrekking tot de locatie van brandmelder 81 als getuige opzettelijk onwaar heeft verklaard blijkt echter uit niets.

SPM heeft gewezen op de volgende verklaringen van getuige [getuige 3] over de schuifdeuren:

“Ik heb onderzoek gedaan naar de schuifdeuren. (…)

mr. Van den Bogart toont mij de foto van de schuifdeuren op pagina 4 van de rapportage van februari 2019. Hij stelt zich op het standpunt dat de schuifdeur die rechts op de foto te zien is, scheef staat. Ik kan dat zo niet beoordelen. Er kan ook eventueel iets achter staan of iets dergelijks. Toen wij aankwamen waren de schuifdeuren al gesloten en ze waren verzegeld door de politie. Wij zijn op een andere manier naar binnen gegaan.”

Volgens SPM is deze verklaring meinedig omdat (i) uit het dossier blijkt dat er niets staat en gestaan kan hebben achter de schuifdeuren en (ii) toen [getuige 3] het pand bezocht, de verzegeling van de schuifdeuren al door de politie was opgeheven. Volgens SPM suggereert [getuige 3] dat hij geen onderzoek kon doen door de verzegeling van de politie, terwijl hij wel degelijk technisch onderzoek heeft verricht.

De rechtbank volgt SPM hierin niet. [getuige 3] heeft – anders dan SPM lijkt te suggereren – niet verklaard dat hij heeft geconstateerd dat er iets achter de schuifdeuren stond, maar heeft slechts gesuggereerd dat er iets achter de deur zou kunnen staan. Dat levert geen opzettelijke onware verklaring op. Uit de foto’s op blz. 13 en 14 van het aanvullend rapport van 24 mei 2019 (productie 22 van NN) blijkt dat, toen [getuige 3] en [getuige 2] het bedrijfspand bezochten, de schuifdeuren nog waren voorzien van een verzegeling, die niet verbroken is. Op dit punt heeft [getuige 3] dus feitelijk juist verklaard.

Dat [getuige 3] heeft gesuggereerd dat hij geen onderzoek kon doen aan de schuifdeuren als gevolg van de verzegeling, blijkt niet uit zijn getuigenverklaring.

ad iii) meinedige verklaring [getuige 4] over tijdslijn camerabeelden en hek

Volgens SPM heeft [getuige 4] meinedig verklaard over de tijdslijn van de camerabeelden aangezien:

- hij aanvankelijk heeft verklaard dat Com-Connect de tijdslijn heeft vastgesteld, daarna dat hij het zelf heeft gedaan en dat hij op die verklaring uiteindelijk weer is teruggekomen;

- [getuige 4] heeft verklaard dat hij een eigen onderzoek naar de tijdslijn heeft gedaan. SPM betwist dat bij gebrek aan bewijs.

Op blz. 23 van zijn rapport van 3 december 2015 heeft [getuige 4] onder meer geschreven dat Com-Connect de tijdstippen van de opnamen met speciale software heeft kunnen vaststellen. [getuige 4] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij een eigen onderzoek naar de tijdslijn heeft gedaan en dat aan de e-mail van 30 november 2015, waarin Com-Connect de tijdslijn heeft vastgesteld, geen doorslaggevende betekenis toekomt, omdat het geen officiële rapportage is. Op de vraag van mr. Van den Bogart hoe dit een en ander zich met elkaar verhoudt, heeft [getuige 4] geantwoord dat hij dat nu niet meer kan herleiden en dat hij dat wel kan nagaan in zijn dossier, maar dat hij dit dossier niet bij zich heeft.

De omstandigheid dat [getuige 4] als getuige de bevindingen van Com-Connect niet meer beslissend acht, en daarover geen volledige opheldering heeft gegeven, maakt niet dat hij opzettelijk onwaar heeft verklaard. Voor zover SPM betwist dat [getuige 4] eigen onderzoek naar de tijdslijn van de camerabeelden heeft gedaan, volgt uit die enkele betwisting niet dat [getuige 4] op dit punt (opzettelijk) onwaar heeft verklaard.

Met betrekking tot het hek aan de rechterzijde van het pand heeft [getuige 4] het volgende verklaard:

“Mr. Van den Bogart wijst mij erop dat mijn collega’s [getuige 2] en [getuige 3] in hun rapportage van 2 december 2015 op pagina’s 6,7 en 8 schrijven dat het hek aan de rechterzijde van het pand open was, terwijl ik op pagina 38 van het nieuwe rapport schrijf dat het hek gesloten was. Ik weet niet precies op basis waarvan mijn collega’s hebben opgeschreven dat het hek open was, ik weet niet welke beelden zij precies hebben gezien. Ik heb op basis van de camerabeelden van […] (foto 17 op pagina 23 van mijn rapport van 3 december 2015) geconstateerd dat het hek gesloten was. Ik heb ook een groter beeld van die opname gezien, en daarop kon ik duidelijk zien dat het hek dicht was.”

Volgens SPM is deze verklaring meinedig omdat het hek niet gesloten was. Op dit punt is op blz. 48 van het hiervoor bedoelde aanvullend rapport van 24 mei 2019 opgemerkt dat [getuige 4] zich duidelijk heeft vergist. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat [getuige 4] als getuige opzettelijk onwaar heeft verklaard dat het hek gesloten was.

Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank SPM niet in haar betoog, dat door NN ingeschakelde deskundigen meinedig hebben verklaard en/of dat NN de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden. Dit betoog werpt dan ook geen ander licht op de beoordeling in het tussenvonnis van 25 juli 2018 over de (toenmalige) vorderingen IIa, IIb en IIc (de huidige vorderingen II, IIIa en IIIb).

ad iv) slordigheden in onderzoek NN

Wel kan (en moet) aan SPM worden toegegeven dat de door NN ingeschakelde onderzoekers op verschillende punten steken hebben laten vallen. Zij hebben bijvoorbeeld niet grondig onderzocht of de bestaande servers van SPM in de nieuwe serverruimte zouden passen. SPM heeft NN er per e-mail op gewezen dat haar nieuwe serverruimte groter was dan waarvan NN uitging en dat het standpunt van NN dat de servers niet zouden passen in de nieuwe serverruimte, feitelijk onjuist was. NN zegde toe de verkregen informatie door te zenden aan de onderzoekers, maar geen van hen heeft nader onderzoek gedaan. Zij hebben vervolgens de conclusie gehandhaafd dat de serverruimte te klein zou zijn, welk standpunt door NN ook in deze procedure is ingenomen. Inmiddels staat vast dat het standpunt van NN dat de servers van SPM niet zouden passen in de nieuwe serverruimte, onjuist is.

Daarnaast heeft [getuige 3] de locatie van de brandmelder 81 – de brandmelder die als eerst is aangesproken – onjuist aangemerkt. SPM heeft erop gewezen dat dit grote gevolgen kan hebben voor het door de deskundigen berekende tijdstip waarop de brand is ontstaan, en daarmee voor de vraag of de twee personen die op de videobeelden te zien zijn, bij de brand betrokken kunnen zijn geweest (en of dus sprake is geweest van brandstichting, wat SPM bestrijdt).

NN heeft verder een standpunt ingenomen over de (slechte) financiële situatie van SPM, terwijl zij deze niet grondig heeft laten onderzoeken door [getuige 6] . Ook heeft zij in haar stukken geen melding gemaakt van het feit dat SPM net voor de brand nieuwe (volgens SPM waarschijnlijk zeer winstgevende) activiteiten ontplooide (WINbymail), terwijl SPM er onbetwist op heeft gewezen dat NN daarmee wel bekend was.

SPM vraagt terecht aandacht voor deze onjuistheden en slordigheden. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het slechts aan de volhardendheid van SPM te danken is (en wellicht ook aan het feit dat zij voor rechtsbijstand was verzekerd en daardoor ook de financiële mogelijkheden had om een juridische procedure te voeren) dat de slordigheden in het onderzoek van NN zijn blootgelegd.

Anders dan SPM heeft betoogd, zijn de door SPM genoemde omstandigheden ontoereikend om (in weerwil van wat is overwogen in het tussenvonnis) te komen tot het oordeel dat NN schadeplichtig is en/of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN zich op de overeengekomen dekkingsomvang beroept. Vast staat dat er een uitvoerig onderzoek is gedaan naar de oorzaak van en omstandigheden rondom de brand. Dat in een grootscheeps onderzoek fouten worden gemaakt, is onvermijdelijk. Dat deze fouten opzettelijk zijn gemaakt is – anders dan SPM heeft gesteld – niet komen vast te staan, terwijl de hoeveelheid fouten (in verhouding tot de omvang van het onderzoek) evenmin van dien aard is dat NN op die grond onrechtmatig handelen kan worden verweten.

Dit alles leidt er toe dat de vorderingen II, IIIa en IIIb en de daaruit voortvloeiende vordering IV voor zover deze strekt tot het betalen van een voorschot op een aanvullende uitkering/schadevergoeding zullen worden afgewezen.

Vordering IIIc: wettelijke rente over verzekeringsuitkering

Met betrekking tot deze vordering heeft NN aangevoerd dat zij gelet op artikel 4.4 van de polisvoorwaarden (zie r.o. 2.4 van het tussenvonnis van 25 juli 2018) niet eerder tot uitkering verplicht is en niet eerder in gebreke kan worden gesteld dan na afloop van een termijn van vier weken na de dag waarop zij alle gegevens heeft ontvangen die van belang zijn voor de vaststelling van het recht op uitkering. Volgens NN beschikte zij pas kort voor 13 april 2016 (de datum van afwijzing) over alle relevante gegevens, zodat zij eerst vanaf eind april 2016 de wettelijke rente verschuldigd is. SPM heeft dit betoog niet weersproken. Dit leidt ertoe dat vordering IIIc zal worden toegewezen met 30 april 2016 als ingangsdatum van de wettelijke rente.

Vordering IV: voorschot op verzekeringsuitkering

Nu het gaat om nakoming van de verzekeringsovereenkomst, zal de hoogte van de uitkering moeten worden bepaald aan de hand van de polisvoorwaarden.

Zoals NN onweersproken heeft gesteld, bedraagt onder de computer/elektronicaverzekering de schade met betrekking tot computers en elektronica € 38.704,16 en met betrekking tot programmatuur € 72.385. NN heeft er daarbij op gewezen dat in de rubriek programmatuur sprake is van onderverzekering, waarvan nog niet is vastgesteld tot welke uitkering dit leidt. De schade met betrekking tot de datarubriek en met betrekking tot de inventaris-/goederen-/ huurdersbelangverzekering is, zoals NN eveneens onweersproken heeft aangevoerd, nog niet vastgesteld, omdat SPM nog nadere gegevens moet aanleveren. Hetzelfde geldt voor schade onder de bedrijfsschadeverzekering met een verzekerd belang van € 300.000.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het verantwoord om een voorschot op de uitkering toe te wijzen van € 75.000. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.

Vordering V

In het tussenvonnis van 25 juli 2018 is al beslist dat de verklaring voor recht zal worden toegewezen, dat NN ten onrechte de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer [contractnummer] heeft ontbonden.

Vordering VI: verwijdering van gegevens van SPM uit de Gebeurtenissenadministratie, het Incidentenregister en het EVR

Tussen partijen is het volgende niet in geschil.

NN is aangesloten bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: de Gedragscode) en bij het Protocol Incidenten waarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: de Gedragscode). De Gedragscode stelt regels voor het verwerken door banken en verzekeraars van persoonsgegevens. In de gedragscode is onder meer het navolgende bepaald:

“5.5.1 Ten behoeve van de veiligheid en integriteit van de Financiële sector kunnen gegevens, waaronder Persoonsgegevens, die betrekking hebben op: (i) gebeurtenissen die gelet op het bijzondere karakter van de Financiële sector de zorg en aandacht behoeven van de Financiële instelling; (...) worden opgenomen in een Gebeurtenissenadministratie gehouden door Veiligheidszaken of een daartoe aangewezen afdeling van de betreffende Financiële instelling. Op deze Gebeurtenissenadministratie is de Gedragscode van toepassing.

Indien een in het eerste lid bedoelde gebeurtenis voldoet aan de criteria als opgenomen in het Protocol worden de met deze gebeurtenis verband houdende gegevens opgenomen in het incidentenregister en is opname in het EVR mogelijk (…)”.

In het Protocol zijn regels vastgelegd ten aanzien van gegevensuitwisseling tussen de aangesloten financiële instellingen. Het Protocol bepaalt in artikel 3.1 dat iedere deelnemer een Incidentenregister heeft, met daaraan gekoppeld het EVR. Het Incidentenregister en het EVR bevatten identificerende gegevens van (rechts)personen met een verhoogd risico voor de financiële sector. Het incidentenregister is slechts te raadplegen voor de organisatie van de deelnemer zelf. Het EVR is tevens raadpleegbaar voor andere deelnemers aan het Incidentenwaarschuwingssysteem.

In het Protocol is onder meer het volgende bepaald:

“2. Begripsbepalingen

In dit Protocol wordt verstaan onder:

(…)

Incident een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.

Incidentenregister de gegevensverzameling(en) van de Deelnemer, waarin gegevens zijn vastgelegd voor het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) incident;

(…)

Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister

Iedere Deelnemer heeft een Incidentenregister, waarin door de betreffende Deelnemer gegevens van (rechts)personen worden vastgelegd ten behoeve van het in artikel 4.1.1 Protocol genoemde doel, naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident. Dit Incidentenregister is door de betreffende Deelnemer gemeld bij het CBP. Onder verantwoordelijkheid van de Deelnemer treedt Veiligheidszaken op als (sub)beheerder van het Incidentenregister.

(…)

Doel Incidentenregister

Met het oog op het kunnen deelnemen aan het Waarschuwingssysteem is iedere Deelnemer gehouden de volgende doelstelling voor het vastleggen van gegevens in het Incidentenregister te hanteren:

“Het geheel aan verwerkingen ten aanzien van het Incidentenregister heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:

(…)

Verwijdering van gegevens uit het Incidentenregister

Indien niet langer aan de voorwaarden van artikel 3.1.1 Protocol wordt voldaan draagt de Deelnemer zorg voor verwijdering van dit gegeven uit het Incidentenregister.

(…)

Functie van het Extern Verwijzingsregister

Volledige en ongecontroleerde toegang tot het Incidentenregister van een Deelnemer door de overige Deelnemers is niet wenselijk. Daarom is er voor gekozen aan het Incidentenregister een Extern Verwijzingsregister te koppelen. In het Extern Verwijzingsregister zijn uitsluitend Verwijzingsgegevens opgenomen. Het Extern Verwijzingsregister is raadpleegbaar door de (Organisaties van de) Deelnemers. Nadat door een Deelnemer wordt vastgesteld dat een (rechts)persoon is opgenomen in het Externe Verwijzingsregister, zijn volgens het bepaalde in artikel 4.2 Protocol gegevens uit het Incidentenregister voor de Deelnemer beschikbaar. Op deze wijze worden gegevens uit het Incidentenregister op een zorgvuldige en gecontroleerde wijze beschikbaar voor de (Organisaties van de) Deelnemers.

Vastlegging van gegevens in het Extern Verwijzingsregister

De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.

a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.

b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachten wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.

c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.

(…)

Verwijdering van gegevens uit het Extern Verwijzingsregister

Indien niet langer aan de voorwaarden van artikel 5.2.1 Protocol wordt voldaan draagt de Deelnemer zorg voor verwijdering van de door de Deelnemer opgenomen Verwijzingsgegevens uit het Extern Verwijzingsregister. (…)”

Voor het opnemen van persoonsgegevens in haar Gebeurtenissenadministratie heeft NN geen bewijs van (opzettelijke) (verzekerings)fraude of onrechtmatig handelen nodig. Er is evenmin sprake van verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens. De Gebeurtenissenadministratie wordt gehouden onder verantwoordelijkheid van de afdeling Veiligheidszaken van NN en de gegevens zijn in beginsel alleen in te zien door deze afdeling. De gegevens uit de Gebeurtenissenadministratie mogen echter ook worden gebruikt binnen de groep van ondernemingen waartoe NN behoort.

Als een gebeurtenis bij NN voldoet aan de criteria die in het Protocol zijn opgenomen, wordt die gebeurtenis tevens aangemerkt als een Incident en kunnen de met deze gebeurtenis verband houdende gegevens worden opgenomen in het Incidentenregister van NN (artikel 5.5.2 Gedragscode). Een gebeurtenis is een Incident als er sprake is van een gebeurtenis als bedoeld in artikel 5.5.1 Gedragscode die als gevolg heeft, of kan hebben gehad, dat de belangen, integriteit of veiligheid in het geding zijn, zijn geweest of kunnen raken, van cliënt(en), medewerker(s), financiële instelling(en) of de financiële sector als geheel.

De doelstelling van het bijhouden van een Incidentenregister is - kort gezegd - het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid van de financiële sector. Blijkens artikel 4.1.1 Protocol vallen daaronder onder meer activiteiten die gericht zijn op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van NN en het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen) tot strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen NN. Voor opname in het Incidentenregister hoeft geen sprake te zijn van (verzekerings)fraude of onrechtmatig handelen.

Zoals bepaald in het Protocol, is het EVR een deelverzameling van het Incidentenregister van de betreffende deelnemers. Het EVR is te raadplegen via de database van Stichting CIS, bij welke stichting de Nederlandse verzekeringsmaatschappijen zijn aangesloten. Ingevolge artikel 5.2.1 Protocol dient voor opname in het EVR - voor zover thans van belang - aan de volgende cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan:

a. a) de gedragingen vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor de financiële belangen (i) of de continuïteit en/of integriteit van de financiële instelling de financiële sector (ii);

b) in voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)personen betrokken zijn bij de onder a) genoemde gedragingen;

c) het proportionaliteitsbeginsel is in acht genomen.

In het licht van het de vaststaande feiten wordt met betrekking tot vordering VI van SPM het volgende overwogen. Aangezien het partijdebat zich richt op de door NN geregistreerde persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , leest de rechtbank de vordering van SPM zo dat deze zich richt op verwijdering van die persoonsgegevens.

Nu voor opname in de Gebeurtenissenadministratie geen bewijs nodig is van (opzettelijke) (verzekerings)fraude of van onrechtmatig handelen, maar voor registratie voldoende is dat sprake is geweest van een gebeurtenis die zorg en aandacht behoeft (zoals hier het geval is), was NN gerechtigd om de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op te nemen in de Gebeurtenissenadministratie. De vordering van SPM tot verwijdering van die gegevens uit de Gebeurtenissenadministratie zal daarom worden afgewezen, met dien verstande dat de rechtbank ervan uitgaat dat NN (indien mogelijk) in die administratie ook aantekent dat bij vonnis is geoordeeld dat de gestelde brandstichting door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] alsmede het gestelde (opzettelijk) afleggen door [bestuurder 1] van onjuiste verklaringen niet is komen vast te staan.

Niet is komen vast te staan dat de brand op 11 oktober 2015 in de serverruimte van de bedrijfsruimte van SPM aan de [adres 1] door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht. Evenmin is komen vast te staan dat sprake is van het (opzettelijk) afleggen van onjuiste verklaringen door [bestuurder 1] . Gelet hierop is thans geen sprake (meer) van een Incident volgens de definitie van hoofdstuk 2 Protocol, hetgeen meebrengt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.1.1 Protocol. Ingevolge artikel 4.3.1 Protocol moet NN in dat geval de gegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit het Incidentenregister verwijderen. Het voorgaande brengt tevens mee dat thans niet wordt voldaan aan de criteria van artikel 5.2.1 Protocol, zodat ingevolge artikel 5.3.1 Protocol de gegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit het EVR dienen te worden verwijderd. Dit gedeelte van de vordering zal daarom worden toegewezen.

Aan NN zal een termijn van vijf dagen na betekening worden gegund voor het (doen) verwijderen van de gegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit het Incidentenregister en het EVR. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, acht de rechtbank niet noodzakelijk, nu NN heeft aangegeven aan een veroordeling vrijwillig te zullen voldoen.

Vordering VII: buitengerechtelijke kosten ad € 12.883,30

SPM vordert vergoeding van door haar advocaat verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Zij stelt dat de werkzaamheden onder meer betrekking hebben op overleg met NN en haar advocaat, het aanleveren van stukken aan NN en haar advocaat, het onderhandelen met deze advocaat, het forceren van een doorbraak en het bewandelen van het minnelijke traject, waarbij het niet aan SPM te wijten is dat dit traject niet geslaagd is. Ter onderbouwing van deze vordering heeft SPM declaraties van 22 augustus, 12 september, 6 oktober en 1 november 2016 met urenspecificaties overgelegd (haar productie 12).

NN stelt zich op het standpunt dat zij medio december 2016 voor het eerst contact met mr. Van den Bogart heeft gehad, met de mededeling dat hij de behandeling van het dossier van SRK had overgenomen en dat NN daarna slechts één inhoudelijke brief van mr. Van den Bogart heeft ontvangen. NN betwist dat er andere werkzaamheden hebben plaatsgevonden dan die waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding insluiten.

Gelet op dit verweer had van SPM mogen verwacht dat zij de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden nader zou hebben toegelicht. Bij gebreke daarvan komt de vordering als onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing in aanmerking.

uitvoerbaarheid bij voorraad

NN heeft zich verweerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Zij stelt hiertoe dat nu SPM in surseance van betaling verkeert, NN een groot risico loopt dat zij een door betaald voorschot niet terugkrijgt als het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Daartegenover stelt SPM zich op het standpunt dat zij met het voorschot weer in staat zal zijn geld te verdienen, zodat het restitutierisico afneemt en haar solvabiliteit toeneemt. Met betrekking tot dit geschilpunt is namens de bewindvoerder van SPM verklaard, dat hij een zelfstandige afweging zal maken hoe er zal worden omgegaan met een eventuele uitkering.

Uitgangspunt is dat SPM het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft. De enkele omstandigheid dat SPM in surseance van betaling verkeert, zonder concrete gegevens over haar financiële positie, die NN had kunnen toelichten aan de hand van de openbare verslagen van de bewindvoerder, acht de rechtbank onvoldoende zwaarwegend.

Onder deze omstandigheden wegen de belangen van SPM zwaarder dan de belangen van NN, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt toegewezen.

proceskosten

Nu de centrale vraag in deze zaak, of NN tot dekking voor de brand gehouden is, bevestigend is beantwoord, dient NN als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat NN in de proceskosten zal worden veroordeeld.

Met betrekking tot de vordering van SPM tot vergoeding van de volledige proceskosten wordt het volgende overwogen. Een volledige vergoedingsplicht is alleen denkbaar in buitengewone omstandigheden, waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Het gevoerde verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente gegrondheid ervan, achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als de verweerder zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de juistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

Uit hetgeen is overwogen en beslist met betrekking tot de vorderingen van SPM vloeit voort dat het door NN gevoerde verweer in haar geheel niet als evident ongegrond kan worden aangemerkt. Voor een volledige proceskostenvergoeding bestaat dus geen grond.

De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van SPM op een bedrag van

€ 13.052,42, namelijk € 170,42 aan deurwaarderkosten, € 4.030 aan griffierecht, € 1.871 aan getuigetaxen en € 6.981 aan salaris advocaat (6,5 punten à € 1.074, volgens tarief IV). De daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.

Op 1 oktober 2013 is SPM opgericht. De heer [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en zijn partner mevrouw [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) zijn de (middellijk) bestuurders van SPM.

SPM verricht dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie. In het bijzonder houdt zij zich bezig met het opzetten en beheren van sociale media gebruikende websites en online applicaties, waarmee zogenaamde leads worden gegenereerd voor klanten van SPM. SPM verstuurde in opdracht van haar klanten dagelijks zo’n 28 miljoen reclame e‑mails.

Met ingang van 1 februari 2013 heeft SPM een bedrijfsruimte gehuurd op de tweede etage van een bedrijfspand aan de Scheepmakersstraat te Zwijndrecht, eigendom van de besloten vennootschap [naam 9] Onroerend Goed B.V. (hierna: [naam 1] OG).

SPM heeft (zonder tussenkomst van een assurantietussenpersoon) per 15 mei 2014 bij NN een zogenaamd “Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening” afgesloten. Het pakket bevatte oorspronkelijk, voor zover in deze procedure van belang, een computer-/ elektronica-verzekering en een verzekering voor inventaris, goederen en huurdersbelang. Op dit pakket zijn onder meer de volgende polisvoorwaarden van toepassing:

“Polisvoorwaarden Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening

(…)

Art. 4.1 Verplichtingen bij schade

(…)

Schademeldingsplicht

Zodra verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde op de hoogte is of behoort te zijn van een gebeurtenis die voor verzekeraar tot een uitkeringsplicht kan leiden, is hij verplicht die gebeurtenis zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is naar waarheid aan verzekeraar te melden.

Schade-informatieplicht

Verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde is verplicht binnen redelijke termijn naar waarheid aan verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

Medewerkingsplicht

Verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde is verplicht zijn volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van verzekeraar zou kunnen schaden.

Artikel 4.2 Sancties bij niet nakomen verplichtingen bij schade

Schaden van belangen

Aan het Zekerheidspakket en aan een hierin opgenomen verzekering en/of Dekking kunnen geen rechten worden ontleend indien verzekeringnemer, verzekerde of de tot uitkering gerechtigde een of meer van de verplichtingen bij schade niet is nagekomen en verzekeraar daardoor in een redelijk belang is geschaad.

Opzet tot misleiding

Elk recht op uitkering vervalt indien verzekeringnemer, verzekerde of de tot uitkering gerechtigde een of meer van de verplichtingen bij schade niet is nagekomen met het opzet verzekeraar te misleiden.

Dit geldt niet indien de misleiding het verval van dit recht niet rechtvaardigt.

(…)

Artikel 4.4 Uitkeringsplicht

Verzekeraar is niet eerder verplicht tot uitkering en kan ook niet eerder in gebreke worden gesteld dan na afloop van een termijn van vier weken na de dag waarop verzekeraar alle gegevens heeft ontvangen die van belang zijn voor vaststelling van het recht op uitkering.

(…)

In de polisvoorwaarden die specifiek gelden voor de computer-/elektronicaverzekering en de Inventaris-/Goederen-/Huurdersbelangverzekering, wordt van dekking uitgesloten “Schade die een verzekerde persoon met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt of verergerd, ongeacht wie de schade lijdt”.

Per 1 maart 2015 is SPM verhuisd naar een bedrijfspand aan de Ter Steeghe Ring 99 in Zwijndrecht. Omdat er in het nieuwe bedrijfspand nog geen glasvezelnetwerk aanwezig was, zijn de servers achtergebleven in de bedrijfsruimte aan de Scheepmakersstraat. De huur van de Scheepmakersstraat is opgezegd tegen 1 januari 2016.

Tussen (de bestuurder van) SPM en [naam 1] OG is een gerechtelijke procedure gevoerd bij de kantonrechter te Dordrecht, waarin SPM zich beklaagde over een aantal gebreken aan het gehuurde aan de Scheepmakersstraat. Bij eindvonnis van 21 mei 2015 heeft de kantonrechter – samengevat – de huurprijs met ingang van 1 februari 2013 verlaagd tot € 1.480 exclusief BTW per maand. [naam 1] OG is veroordeeld tot terugbetaling aan SPM van een bedrag van € 9.620 exclusief BTW aan te veel betaalde huur over de periode 1 februari 2013 tot en met 31 maart 2015. Tot slot is [naam 1] OG veroordeeld tot herstel of vervanging van vier airco-units, herstel van de afzuiginstallatie in de kantoorruimte en de toiletruimte en tot opheffing van het gebrek aan de CV-installatie, telkens op straffe van een dwangsom van € 250 per dag en met een maximum van (in totaal) € 30.000. [naam 1] OG heeft de genoemde herstelwerkzaamheden niet uitgevoerd, waardoor zij de maximale dwangsommen heeft verbeurd. SPM heeft [naam 1] OG bij brief van 7 september 2015 aangezegd dat zij de door haar verschuldigde huur zou verrekenen met de verbeurde dwangsommen.

Op 16 juli 2015 heeft SPM aan NN verzocht een aantal wijzigingen in de verzekeringsportefeuille aan te brengen, waaronder het verhogen van het verzekerd bedrag onder de elektronicaverzekering. Daarnaast is verzocht om uitbreiding van de verzekering met een tweede risicoadres aan de ter Steeghe Ring, waarbij is gemeld dat zich op het eerste risicoadres aan de Scheepmakersstraat te Zwijndrecht alleen nog de servers van SPM bevonden. NN heeft daarop geantwoord dat SPM zelf geen aanpassingen kon doen en dat zij daarvoor een assurantietussenpersoon moest inschakelen. Op 17 juli 2015 heeft SPM aan NN verzocht om het verzekeringspakket onder te brengen bij tussenpersoon De Liefde & Van Gemeren B.V. (hierna: DL&G).

Op donderdag 8 oktober 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder 1] en mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van DL&G. [bestuurder 1] en [naam 2] hebben gesproken over een verhoging van het verzekerd bedrag op de elektronica. Daarnaast is gesproken over het afsluiten van een bedrijfsschadeverzekering. [naam 2] heeft tijdens het gesprek aan [bestuurder 1] bevestigd dat de bedrijfsschade voor een bedrag van € 300.000 in voorlopige dekking zou worden genomen.

Op zondagavond 11 oktober 2015 heeft er een brand gewoed in de serverruimte, die zich bevond in de bedrijfsruimte van SPM aan de Scheepmakersstraat. Even voor 22:00 uur is de brandweer gealarmeerd, die daarop met spoed is uitgerukt. Ook de politie is ter plaatse geweest en heeft een onderzoek ingesteld. De politie heeft het pand op maandagochtend 12 oktober 2015 weer vrijgegeven.

Op 12 oktober 2015 heeft [naam 2] om 14:05 uur telefonisch aan NN de wijzigingen in de verzekeringen doorgegeven die zij op 8 oktober 2015 met [bestuurder 1] had besproken. Diezelfde dag om 16:30 uur heeft mevrouw [naam 3] van DL&G bij NN telefonisch melding gemaakt van de brand.

In verband met de door [naam 2] doorgegeven wijzigingen heeft NN op 13 oktober 2015 een nieuwe polis afgegeven, waarop onder meer een bedrijfsschadeverzekering met een verzekerde som van € 300.000 is vermeld. In de toepasselijke polisvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 2.1 Omvang van de dekking

Gedekt is bedrijfsschade die verzekerde tijdens de uitkeringstermijn lijdt als gevolg van

• materiële schade aan het gebouw, waaronder mede te verstaan bijgebouwen daarvan, en/of de inhoud von dat gebouw, op het in de polis omschreven vestigingsadres door een gedekte gebeurtenis;

(…)

a. De gebeurtenis vindt plaats nadat deze Dekking is ingegaan.

b. Bij het aangaan van deze Dekking was onzeker dat de gebeurtenis zou plaatsvinden.

(…)

Deze dekking geldt per gebeurtenis tot maximaal de verzekerde som.

(…)

Artikel 2.3 Vaststelling schadeomvang

(…)

Vaststelling uitkeringstermijn

a. De termijn waarover de bedrijfsschade wordt vastgesteld, begint op het tijdstip waarop de bedrijfsschade ontstaat en duurt (ook al zou de verzekering inmiddels zijn geëindigd) onafgebroken zolang voort als nodig is

• voor herstel of herbouw van het gebouw op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming, alsmede voor herstel en/of vervanging von de roerende zaken, beide voor zover vereist voor de uitoefening van het beroep, het bedrijf of de activiteiten, zoals in de polis omschreven;

• voor herstel van productie en/of omzet op het peil dat bereikt zou zijn als de gedekte gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, voor zover de hiervoor genoemde periode daartoe niet voldoende mocht zijn;

een en ander met inachtneming von de in de polis genoemde uitkeringstermijn.

(…)”

NN heeft onderzoeksbureau EMN Forensic opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de brand. Hierbij zijn als onderzoekers ingeschakeld [naam 7] (toedrachtsonderzoek), [naam 4] (technisch onderzoek), [naam 5] (technisch onderzoek en vaststelling schade aan computers/elektronica) en [naam 6] (vaststelling schade aan inventaris en bedrijfsschade).

Op 2 december 2015 hebben [naam 4] en [naam 5] een voorlopig rapport uitgebracht met betrekking tot het technisch onderzoek. [naam 7] heeft op 3 december 2015 een tussenrapport uitgebracht in het kader van het toedrachtsonderzoek.

Bij kort geding vonnis van 14 december 2015 is de vordering van SPM tot veroordeling van NN tot het betalen van een voorschot op de verzekeringsuitkering afgewezen.

Op 8 februari 2016 heeft [naam 7] een tweede tussenrapport uitgebracht. In het eindrapport van [naam 7] van 23 maart 2016 wordt de volgende samenvatting gegeven van de bevindingen:

“Naar aanleiding van het tot dusver uitgevoerde onderzoek wordt vastgesteld dat

- op 11 oktober 2015, omstreeks 20.00 uur een brand is ontstaan in de serverruimte in de door verzekeringnemer gehuurde ruimte op het risicoadres.

- voorafgaande aan de brand geen sporen zijn aangetroffen die erop duiden dat voorafgaande aan de brand een inbraak heeft plaatsgevonden.

- de heer [werknemer] [werknemer van SPM, rb] heeft 2 keer verklaard dat voorafgaande aan de brand de toegangsdeur van de gehuurde ruimte slotvast afgesloten is geweest en dat de deur van de serverruimte gesloten is geweest.

- na ontdekking van de brand is vastgesteld dat de toegangsdeur van de gehuurde ruimte niet meer slotvast afgesloten is geweest en dat de deur van de serverruimte tijdens de brand open heeft gestaan.

- op camerabeelden zichtbaar is dat twee personen kort voor het ontstaan van de brand, tussen omstreeks 19.49 en 19.56 uur, in een rustige pas doch doelgericht in de richting lopen van de schuifdeuren van het bedrijfspand dan wel naar het rolhek haaks op dit bedrijfspand.

- door één van de twee personen op zijn rug een ‘gevulde’ rugzak draagt en een lang en dun voorwerp in zijn hand vast houdt.

- op camerabeelden zichtbaar is dat deze twee personen na 2 minuten en 21 seconden hardlopend terug gaan in de richting van waaruit zij zijn gekomen.

- het lange voorwerp nu niet mee wordt genomen en dat de ‘lege’ rugzak nu in de hand wordt gedragen.

- na het vertrek van deze twee personen om 19.59.58 uur de 1ste brandmelder in de door verzekeringnemer gehuurde ruimte is geactiveerd.

- om 20.00.05 uur de wwp (glas switch) in de serverruimte onbereikbaar is geraakt omdat de spanning is weggevallen.

- op camerabeelden zichtbaar is dat omstreeks 20.04 uur rookwolken bij het bedrijfspand op het risicoadres zichtbaar is.

- de politie geen informatie wil verstrekken over hetgeen zij in de resten van de jerrycan hebben aangetroffen, hetgeen duidt op de aanwezigheid van een vluchtige stof.

- de brand binnen 2 minuten en 21 seconden is ontstaan.

- gelet op het feit dat de brand binnen 2 minuten en 21 seconden is ontstaan (één van) de twee personen de werking van de schuifdeuren heeft/hebben geweten

- uit het onderzoek blijkt dat er sprake is geweest van brandstichting en dat er een sleutelhouder (in)direct bij de brand betrokken is geweest.

- de sleutelhouders verzekerde, de (zakelijke) partner van verzekerde en de heer [werknemer] zijn.”

Op 2 maart 2016 hebben [naam 4] en [naam 5] een eindrapport uitgebracht. Hierin wordt de volgende samenvatting gegeven van de bevindingen:

“1. Volgens de politie betreft de inhoud van het restant jerrycan specifieke daderinformatie. Hieruit leiden wij af, dat het niet om lekwater uit de vaste airco gaat (zoals door verzekerde wordt gesteld), maar om een brandversnellend middel.

2. Uit het technisch onderzoek ter plaatse is vast komen te staan dat de brand in de serverruimte is ontstaan door of een technisch gebrek in de airco-installatie of door brandstichting.

3. Uit onderzoek naar de werking van de schuifdeuren is vast komen te staan dat deze deuren van buitenaf zijn geopend door een sleutelhouder en daarna door middel van het bedienpaneel in de stand “half-open” zijn gezet.

4. Uit onderzoek aan de toegangsdeur naar de bedrijfsruimte van verzekerde is gebleken dat deze deur door een sleutelhouder van buitenaf is ontsloten. Van het slot zijn er maar drie sleutels in omloop die onder beheer zijn van verzekerde, zijn partner en een werknemer (aan en in het pand zijn geen braaksporen aangetroffen).

5. Uit onderzoek aan het alarmsysteem en naar het tijdstip van uitval van de KPN-lijn is gebleken dat de brand kort (enige minuten) voor 19:59:58 uur moet zijn ontstaan.

6. De brand is derhalve ontstaan in de periode toen beide personen buiten het beeld van de camera’s waren.

Op basis van het bovenstaande kan het niet anders zijn dan dat de brand ontstaan is als gevolg van opzet en dat één of beide bovengenoemde personen betrokken zijn geweest bij deze brandstichting. Bovendien moeten deze personen de beschikking hebben gehad over de sleutel van de schuifdeuren (om toegang tot het pand te krijgen) en over een sleutel van de deur van de bedrijfsruimte van verzekerde (om toegang tot de bedrijfsruimte van verzekerde te krijgen).”

Bij brief van 13 april 2016 heeft NN de claim van SPM afgewezen. NN heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat sprake is van brandstichting waarbij [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] negatief betrokken zijn en dat [bestuurder 1] over de omstandigheden rondom de brand opzettelijk een onware verklaring heeft afgelegd. Met betrekking tot de claim onder de bedrijfsschadeverzekering stelt NN zich daarnaast op het standpunt dat niet is voldaan aan het vereiste van onzekerheid ten tijde van het afsluiten van de verzekering. NN heeft de verzekeringen van SPM met onmiddellijke ingang beëindigd en de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie van NN, het Incidentenregister van NN en in het Extern Verwijzingsregister (hierna: EVR) dat wordt gehouden door de Stichting CIS.

Bij brief van 20 oktober 2016 heeft de Politie Eenheid Rotterdam, voor zover thans van belang, het volgende geschreven aan de advocaat van SPM:

“Op 11 oktober 2015 werd op de derde verdieping van een bedrijfspand een brand ontdekt. Politieambtenaren hebben een gesmolten vloeistofdrager met daarin een vloeistof aangetroffen. Na een meting met een minirae werd een positieve aanwezigheid van een brandbare vloeistof verkregen. Door de forensische opsporing kon brandstichting uiteindelijk niet worden aangetoond maar ook niet worden uitgesloten.”

SPM heeft Stekelenburg Schade Onderzoek B.V. (hierna: Stekelenburg) in december 2016 gevraagd onderzoek te doen naar de toedracht van de brand, gericht op het weerleggen van de conclusies van het onderzoek namens NN. Stekelenburg heeft op 13 december 2016 gerapporteerd en aanvullend op 13 februari 2017. Het eerste rapport van Stekelenburg bevat, voor zover thans van belang, de volgende samenvatting van zijn bevindingen:

“Primair blijft dat uit de rapportages blijkt, dat niet geheel uitgesloten kan worden dat de brand is ontstaan door een technisch gebrek in de airco, dan wel door opwarming van de UPS apparaten.”

(…).

Met betrekking tot de tijdstippen van de camerabeelden, zoals vermeld in het rapport d.d. 23 maart 2016 (pagina 22) staat nergens vermeld of de tijdstippen kloppen met de werkelijke tijden en of/hoe dit gecontroleerd is. De opmerking dat deze personen hard weglopen voordat het inbraak signalerings-/brandmeldsysteem wordt geactiveerd en de wwp (glas switch) in de serverruimte onbereikbaar raakt is daarom niet valide. Zeker gezien het feit, dat het tijdsverschil tussen de eerste melding 19.59.56 en het tijdstip 19.58.21 van de opname waarop deze personen weglopen(rennen) te klein is. Onderzoekers stellen dat zij omstreeks 19.56 uur voorbijlopen en na 2 minuut 21 terug komen gelopen. Stekelenburg vraagt zich af waarom die 2 minuut 21 wel bekend is geworden, maar het exacte tijdstip van voorbijlopen als “omstreeks” wordt vermeld.

Stekelenburg blijft van mening, dat deze twee verdacht gedragende personen, de poging tot inbraak niet los gezien kan worden van de daaropvolgende brand.

Verder vermeld men desondanks dat het waarschijnlijk wordt geacht dat een van de daders in zijn rugtas een jerrycan heeft gehad en dat bij terugkomst deze (lege) rugzak in de hand wordt gedragen. En ook het langwerpige dunne voorwerp wordt bij terugkomst niet meer gezien. Uit deze omschrijving en het feit dat restanten van een jerrycan zijn aangetroffen wordt door de onderzoekers duidelijk een connectie gemaakt tussen deze twee personen en de brand. Om vervolgens dit te ontkrachten door de vermelding, dat gezien het tijdstip van de eerste melding deze personen het toch niet gedaan kunnen hebben.

Dit overigens zonder aan te geven op welke wijze de vermelde tijdstippen op de camerabeelden zijn gecontroleerd, omdat er doorgaans van uit gegaan mag worden dat de tijdstippen van alarmuitdraaien kloppen met de werkelijkheid.

De schuifdeuren kunnen van binnenuit bediend worden. Indien deze daders kans hebben gezien om na een eerste mislukte poging via een andere weg het pand te betreden kunnen zij die ook later via deze schuifdeuren verlaten (vluchtweg).

Verder blijft natuurlijk de vraag waarom de dader(s) eerst proberen door verbreking het pand te betreden, terwijl zoals de verzekeraar stelt men in bezit zou zijn geweest van sleutels van het pand.

Verder is de plaats van achterlaten van het plastic restant interessant, aangezien uit de praktijk blijkt, dat mocht men gebruik hebben gemaakt van een jerrycan met vluchtige stof (benzine bijvoorbeeld) men deze dan na gebruik in de brand haard gooit en niet op de grond voor de geopende deur achterlaat.

Uit de beschikbare foto’s blijkt niet van enige inbranding of herkenbare sporen op de plaats waar mogelijk de jerrycan is aangetroffen.

Verder zou men op die plaats, indien er geen vluchtige stof wordt aangetroffen in de restanten, monsters kunnen nemen uit de vloer en die laten onderzoeken op aanwezigheid van brandbare stoffen. Hetgeen naar de mening van Stekelenburg gebruikelijk is.

Uit de toelichting van verzekeringnemer blijkt, dat het niet uit te sluiten is, dat de dader(s) via het luik op het dak het pand konden betreden en dan met name in de ruimte in gebruik hij verzekeringnemer konden komen. Het dak is te bereiken via de hemelwaterafvoer. Het pand kan men dan verlaten door bij de entree de Tomax knop in te drukken, zodat de deur half open gaat.

Vorenstaande was mogelijk, omdat het inbraakalarmsysteem sedert 2 juni 2014 niet meer in werkzame staat verkeerde.

De opmerking of de toegangsdeur naar de bedrijfsruimte al dan niet afgesloten is geweest door [werknemer] wordt gezien de ervaringen met [werknemer] en het feit, dat hij de sleutels na de brand niet meer kan tonen niet valide geacht.”

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2016 is aan SPM surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. P.J.A. Nieuwland tot bewindvoerder.