Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-12-2015, nr. 200.124.254

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 juni 2012 en 19 december 2012 die de rechtbank Arnhem tussen PMTG als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Plusenergy als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

PMTG heeft bij exploot van 15 maart 2013 aangezegd van het vonnis van 19 december 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Plusenergy voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft PMTG vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en twaalf producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep vernietigt voor zover de vorderingen van PMTG in conventie zijn afgewezen en de vorderingen van geïntimeerde in reconventie zijn toegewezen en voor zover PMTG daarin is veroordeeld in de proceskosten en nakosten, en, opnieuw recht doende:

- de vorderingen van PMTG zoals geformuleerd in haar dagvaarding in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Plusenergy in de kosten van beide instanties;

- Plusenergy alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar (reconventionele) vorderingen, althans de vorderingen van Plusenergy alsnog zal afwijzen met veroordeling van Plusenergy in de kosten van beide instanties;

- Plusenergy zal veroordelen om al hetgeen PMTG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Plusenergy zal hebben voldaan aan PMTG terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door PMTG tot de dag van algehele voldoening door Plusenergy.

Bij memorie van antwoord in het principaal appel, zowel in conventie als in reconventie heeft Plusenergy verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en negen producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest PMTG in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, subsidiair aan PMTG het appel zal ontzeggen en meer subsidiair het bestreden vonnis zal bevestigen met veroordeling van PMTG in de kosten van beide instanties.

Bij dezelfde memorie heeft PMTG incidenteel hoger beroep in reconventie ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen zes grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof in het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis in reconventie partieel zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, primair voor recht zal verklaren dat Plusenergy heeft gedwaald, subsidiair voor recht zal verklaren dat Plusenergy heeft gedwaald en de overeenkomst zal vernietigen, meer subsidiair voor recht zal verklaren dat PMTG onrechtmatig heeft gehandeld en uiterst subsidiair voor recht zal verklaren dat PMTG kan worden vereenzelvigd met Schaarschehoeve en uit dien hoofde onrechtmatig heeft gehandeld. Verder heeft zij in alle varianten van de vordering in reconventie gevorderd dat het hof PMTG zal veroordelen tot betaling van € 78.720,80, te vermeerderen met rente en proceskosten.

Vervolgens heeft PMTG bij akte een productie overgelegd.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte aanvulling gronden en overlegging producties in het principaal appel, heeft PMTG verweer gevoerd en in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Plusenergy in incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van Plusenergy in de kosten van dit deel van de procedure in beide instanties.

Daarna heeft Plusenergy een antwoordakte, tevens houdende akte inbrengen producties genomen.

Vervolgens is arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Op 23 oktober 2008 is een overeenkomst tot levering van energie (hierna te noemen de overeenkomst) gesloten tussen Schaarschehoeve B.V. (hierna te noemen Schaarschehoeve) en Plusenergy. Schaarschehoeve beschikte over een biogasinstallatie waarmee elektriciteit werd opgewekt.

In de op schrift gestelde overeenkomst is onder meer het volgende neergelegd:

“Artikel 1. Strekking

Deze overeenkomst heeft tot onderwerp de levering door Klant en de afname door Dienstverlener van de op de genoemde productielocatie geproduceerde elektriciteit. Verder heeft deze overeenkomst tot onderwerp de levering door Dienstverlener en de afname door klant van elektriciteit ten behoeve van genoemde productielocatie, als de productielocatie zelf onvoldoende elektriciteit produceert om in de behoefte van Klant te voorzien. (…)

Artikel 2. Omvang van de levering

1. Klant verbindt zich de totale productie van elektriciteit van bovengenoemde vestiging/productielocatie aan Dienstverlener te leveren zoals in de allocatie door de verantwoordelijke netbeheerder is vastgesteld, behoudens het deel dat Klant voor eigen verbruik conform lid 3 zal aanwenden, welke elektriciteit Dienstverlener van Klant zal afnemen. (…)

2. Eind 2008, begin 2009 vindt de realisatie plaats van een biogasinstallatie van 625 kW, waarmee zij ongeveer 4.900 MWh per jaar produceert. (…)

Artikel 4. Meetgegevens

De feitelijk geleverde hoeveelheid elektrische energie zal worden vastgesteld door de netbeheerder aan de hand van metingen met een meetinrichting die voldoet aan de eisen van de meetcode. (…)

Artikel 7. Prijzen en condities

1. Klant is aan Dienstverlener ter zake van de levering een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het in de rest van dit artikel overeengekomen leveringstarief.

2. Klant levert Duurzame Elektriciteit voor de door haar gekozen groothandelsprijs (ENDEX) minus een AfslagPercentage. (…)

3. (…)

4. Het AfslagPercentage wordt berekend per kalenderjaar conform de volgende formule:

AfslagPercentage=

5% + 12% * [8.760 – (werkelijke jaarproductie/gelijktijdig maximaal vermogen)] / 4.500 (…)

5. (…)

6. Indien Klant voorspelbaar en betrouwbaar produceert en levert op het net en conform artikel 2 hierover communiceert, dan geldt een korting op het afslagpercentage van 25%. (…)

Artikel 8. Facturering en betaling

1. Dienstverlener zal op basis van de door de Netbeheerder aangeleverde meetgegevens maandelijks rondom elke 20ste van de maand opvolgend aan de maand van levering een factuur samenstellen en deze aan Klant doen toekomen. Uiterlijk 16 dagen na genoemde 20ste van de maand zal uitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag plaatsvinden.

2. (…)

Artikel 13. Slotbepaling & aanvullende afspraken

1. (…)

2. Voor overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is schriftelijke toestemming vereist van de wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden.”

In verband met problemen rondom de betaling door Plusenergy hebben verschillende besprekingen plaatsgevonden. Op 4 april 2011 is er een bespreking geweest tussen de heren [A] en [B] namens Schaarschehoeve en de heren [C] en [D] namens Plusenergy. In een e-mail van 8 april 2011 heeft [B] daarover het volgende geschreven aan [D]:

“Op maandag 4 april 2011 vond een bespreking plaats (…). Tijdens dit gesprek zijn een aantal afspraken gemaakt en deze bevestig ik hierbij:

-Over de afgelopen vier maanden ontbraken de afrekeningen van de elektraleveringen. Tijdens het gesprek hebben wij deze alsnog ontvangen. Verder hebben we afgesproken dat Plusenergy een totaaloverzicht aanlevert, uiterlijk 11 april 2011.

-Volgens Schaarschehoeve is er een achterstand in de betalingen van (indicatief vastgesteld)

€ 63.513,66 excl. wettelijke rente van 8%. Volgens Plusenergy is dit een bedrag van circa € 45.000,=. Er is een afspraak gemaakt op 15 april te [plaats], kantoor [E], tussen de accountant [F] en Plusenergy. Doel van dit gesprek is om een verklaring te vinden voor het verschil.

Afgesproken is dat Plusenergy binnen 2 weken (uiterlijk 29 april 2011) een bedrag (waarover geen verschil van mening bestaat) overmaakt op de rekening van Schaarschehoeve.

Plusenergy komt structureel de betalingsafspraken niet of te laat na. Plusenergy geeft aan dat dit kwam door een te late doorgave van de afgeleverde KWH.

Sinds begin dit jaar is dit (technische) probleem opgelost en heeft Plusenergy aangegeven de betalingen sneller te kunnen verrichten (één maand sneller dan contractueel is vastgelegd).”

Op 18 april 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Plusenergy en Schaarschehoeve. Uit een e-mail van de accountant van Schaarschehoeve aan [D] van 2 mei 2011 volgt dat partijen tijdens die bespreking het volgende zijn overeengekomen:

“De conclusie is:

Plusenergy dient nog € 65.398,77 te betalen voor 1 mei j.l. aan Schaarschehoeve voor de geleverde stroom over de jaren 2009, 2010 en de maanden januari en februari 2011.”

Plusenergy heeft vervolgens een bedrag van € 50.000,00 betaald aan Schaarschehoeve.

In een e-mail van 6 juli 2011 heeft [D] aan [B] bericht:

“De laatste betaling zoals besproken, moet nog plaatsvinden.

Facturatie is verder bij.

April moet betaald worden en maart 2011 wordt hiermee verrekend.

Ook is nu mei 2011 aan de beurt om te betalen.

Ik zorg dat dit binnen een week afgehandeld is.”

De laatste betaling heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft Plusenergy nog twee bedragen betaald aan Schaarschehoeve die betrekking hebben op geleverde elektriciteit in de maanden maart, april en mei 2011.

Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 augustus 2011 is Schaarschehoeve failliet verklaard.

Schaarschehoeve is elektriciteit blijven produceren en leveren aan Plusenergy tot en met 18 oktober 2011.

De Rabobank (de financier van Schaarschehoeve) en de curator van Schaarschehoeve (hierna: de curator) hebben zich beiden op het standpunt gesteld dat Schaarschehoeve haar vordering op Plusenergy uit hoofde van de overeenkomst heeft verpand aan Rabobank.

Plusenergy heeft bij brief van 21 oktober 2011 een vordering op Schaarschehoeve ter verificatie ingediend bij de curator. De vordering ziet op onverschuldigde betalingen.

De Rabobank heeft Plusenergy op 12 december 2011 gesommeerd om tot betaling over te gaan van het bedrag dat verschuldigd zou zijn uit hoofde van de overeenkomst.

De curator, de Rabobank en PMTG zijn overeengekomen dat aan PMTG toekomt een vordering wegens geleverde energie gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.

PMTG heeft op 16 februari 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem verlof gekregen om conservatoir derdenbeslag te leggen ten laste van Plusenergy.

Op 30 juli 2012 heeft de Rabobank een schriftelijk stuk getiteld ‘volmacht’ afgegeven, waarin staat:

“Rabobank verleent in het kader van de doorstart van de activiteiten van Schaarschehoeve door de besloten vennootschap PMTG Bergharen B.V., aan laatstgenoemde een onherroepelijke volmacht tot uitoefening van alle bevoegdheden van de Rabobank uit hoofde van het voornoemde pandrecht op de vordering(en) op PlusEnergy B.V., in het bijzonder tot uitoefening van de bevoegdheid tot inning en alle daarmee verband houdende bevoegdheden. Voor zover dit voor de inning van voornoemde vorderingen noodzakelijk is, cedeert Rabobank deze vorderingen hierdoor aan PMTG Bergharen BV.”.

Bij brief van 13 september 2012 gericht aan de curator in het faillissement van Schaarschehoeve heeft Plusenergy de overeenkomst tussen haar en Schaarschehoeve buitengerechtelijk vernietigd omdat zij zou hebben gedwaald omtrent de inhoud van die overeenkomst.

Deze zaak gaat over het volgende. Plusenergy heeft een overeenkomst gesloten met Schaarschehoeve, op grond waarvan Plusenergy electriciteit heeft afgenomen die in het bedrijf van Schaarschehoeve werd opgewekt. In de overeenkomst is bepaald: “Voor overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is schriftelijke toestemming vereist van de wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden.”. Op enig moment is Schaarschehoeve failliet gegaan; op het moment van faillissement had zij, zo stelt PMTG tenminste, op grond van die overeenkomst nog een vordering op Plusenergy. Deze vordering was verpand, zo stelt PMTG, aan de Rabobank tot zekerheid van de vordering van de Rabobank op Schaarschehoeve. PMTG heeft de vordering van de Rabobank op Schaarschehoeve voldaan, als gevolg waarvan die vordering bij wijze van subrogatie - mét het pandrecht - op haar is overgegaan, zo begrijpt het hof haar stellingen. In deze procedure tracht PMTG in conventie primair uit hoofde van die subrogatie de vordering van Schaarschehoeve op Plusenergy te innen. Subsidiair procedeert zij op basis van volmacht en meer subsidiair op basis van cessie (zie proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg).

Plusenergy heeft aangevoerd dat PMTG in haar vordering niet-ontvankelijk is omdat de vordering niet alleen niet kon worden overgedragen, maar ook niet verpand. Verder heeft Plusenergy zich beroepen op, primair, dwaling en heeft zij zich beroepen op vernietiging van de overeenkomst. Ook vorderde Plusenergy op grond van dwaling, wanprestatie dan wel onrechtmatige daad een bedrag van PMTG wegens door haar geleden nadeel/schade.

De rechtbank heeft het verweer van Plusenergy dat PMTG niet ontvankelijk is in haar vordering, verworpen. Vervolgens heeft zij het beroep op dwaling beoordeeld en gegrond bevonden, waarna zij de vordering in conventie heeft afgewezen, de vordering in reconventie tot verklaring voor recht dat Plusenergy had gedwaald, heeft toegewezen, maar de vordering tot betaling van het door Plusenergy geleden nadeel/schade heeft afgewezen.

PMTG komt in het principaal appel met vijf grieven op tegen het oordeel dat Plusenergy heeft gedwaald. Plusenergy richt in het incidenteel appel grieven tegen het oordeel dat PMTG ontvankelijk is in haar vordering in conventie (de grieven 1 tot en met 3), tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van nadeel/schade (de grieven 4 en 5) en tegen de beslissing over de proceskosten (grief 6).

De ontvankelijkheid van PMTG in haar vordering in conventie

Het hof zal allereerst ingaan op de ontvankelijkheid van PMTG in haar vordering in conventie. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep luidt dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis heeft aangenomen dat de curator PMTG en haar raadsman zou hebben verzocht tot incassering van de vordering (van Schaarschehoeve op Plusenergy) over te gaan. Deze grief faalt omdat deze uitgaat van een verkeerde lezing van het vonnis. In rechtsoverweging 4.2. heeft de rechtbank de stellingen van Plusenergy weergegeven. In rechtsoverweging 4.3. heeft de rechtbank niet een oordeel daarover gegeven, maar het standpunt van PMTG weergegeven, zoals blijkt uit de zinsneden “PMTG heeft vervolgens naar voren gebracht dat (…)” (rov. 4.3., eerste volzin), “Zij stelt dat (…)” (rov. 4.3., derde volzin) en “(…) zo stelt PMTG (…)” (rov. 4.3., laatste volzin). Pas in rechtsoverweging 4.4 en 4.5. heeft de rechtbank vervolgens over het verweer dat PMTG niet ontvankelijk is, geoordeeld. Aan de vraag of sprake was van een volmacht of cessie, is de rechtbank niet toegekomen aangezien zij van oordeel was dat sprake was van subrogatie en PMTG reeds op die grond ontvankelijk was.

De grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen het oordeel dat PMTG is gesubrogeerd in de rechten van de Rabobank. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Plusenergy voert aan:

a. a) dat de partijen met het onoverdraagbaarheidsbeding hebben beoogd dat zonder toestemming van de andere partij geen rechten en verplichtingen konden worden overgedragen (zie MvA onder 108);

b) dat het onoverdraagbaarheidsbeding impliceert dat de vordering evenmin kan worden verpand (zie MvA onder 103);

c) dat van verpanding feitelijk geen sprake is (zij betwist de verpanding, zie MvA onder 102);

d) dat, zo al sprake is van verpanding én verpanding ook mogelijk is, er geen sprake is van subrogatie omdat aan de voorwaarden van artikel 6:150 BW niet is voldaan; zo betwist Plusenergy dat PMTG de vordering van de Rabobank op Schaarschehoeve heeft voldaan (zie MvA onder 112), alsmede dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 6:150 sub b, c en/of d BW is voldaan (MvA onder 114);

e) en dat, als al zou zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 6:150 sub d BW, er toch geen sprake is van subrogatie in de rechten van de Rabobank omdat het onoverdraagbaarheidsbeding hieraan in de weg staat, aangezien een dergelijke (contractuele) subrogatie als een overdracht in de zin van het onoverdraagbaarheidsbeding moet worden beschouwd (MvA onder 115).

Het hof overweegt het volgende. Allereerst is van belang of artikel 13 lid 2 van de overeenkomst een verbintenisrechtelijke werking of een goederenrechtelijke werking heeft. Dat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd (zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682).

Met inachtneming van die maatstaf wordt het volgende overwogen. Het uitgangspunt bij de uitleg is dat artikel 13 lid 2 van de overeenkomst verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. De tekst van artikel 13 lid 2 richt zich enerzijds niet duidelijk tot de partijen, in die zin dat uit die tekst duidelijk is dat de partijen zich jegens elkaar hebben verbonden om hun vorderingen op elkaar niet zonder toestemming over te dragen. De tekst richt zich anderzijds evenmin duidelijk op de vorderingen in die zin dat uit die tekst duidelijk is dat de partijen overeenkomen dat de vorderingen zonder toestemming onoverdraagbaar zijn. De tekst van artikel 13 lid 2 laat in wezen in het midden of voor overdracht toestemming is vereist in die zin dat de partijen zich jegens elkaar verbinden die toestemming te vragen, dan wel of voor overdracht toestemming is vereist in die zin dat de vorderingen zonder die toestemming onoverdraagbaar zijn. Dat betekent dat in beginsel de uitleg dient te zijn - conform het uitgangspunt - dat het beding verbintenisrechtelijke werking heeft. Daar komt bij dat de tekst van artikel 13 lid 2 wel enige aanknopingspunten biedt voor de uitleg van verbintenisrechtelijke werking. Zo is in dat artikel tevens bepaald dat de wederpartij haar toestemming niet op onredelijke gronden mag onthouden. Hier richt de bepaling zich dus wel duidelijk jegens de partijen (en heeft het in zo verre dus verbintenisrechtelijke werking), hetgeen er voor pleit voor het gehele artikel van verbintenisrechtelijke werking uit te gaan. Hetgeen de partijen over de totstandkoming van deze bepaling hebben gesteld (volgens Plusenergy dat ook tijdens de besprekingen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst door partijen is besproken wat met het desbetreffende artikel werd bedoeld en dat partijen beoogden overeen te komen dat, zonder wetenschap en toestemming van de andere partij, geen rechten en verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst konden worden overgedragen; volgens PMTG dat in de onderhandelingsperiode niet zozeer is gesproken over de bedoeling van artikel 13 lid 2) maakt dat niet anders. Deze ‘haviltex’-omstandigheden hebben onvoldoende weerslag gevonden in de bewoordingen van de overeenkomst om naar objectieve maatstaven tot een andere uitleg te komen dan de verbintenisrechtelijke werking die blijkens het hiervoor genoemde arrest van 21 maart 2014 als uitgangspunt moet worden genomen. Bij de verdere beoordeling zal dat dan ook tot uitgangspunt worden genomen.

Artikel 13 lid 2 van de overeenkomst wordt aldus uitgelegd dat de partijen zich jegens elkaar hebben verbonden om hun vorderingen op elkaar uit hoofde van de overeenkomst niet zonder toestemming van de wederpartij over te dragen. Dat leidt dan tot het volgende. PMTG heeft onder meer gesteld (zie de akte van 25 september 2012, onder 12, alsmede de verklaring namens PMTG ter comparitie in eerste aanleg, proces-verbaal, tweede alinea) dat de curator de vordering van Schaarschehoeve op Plusenergy aan haar heeft gecedeerd bij de overeenkomst van 31 oktober 2011 (produktie 12 bij de akte van 25 september 2012). Plusenergy heeft die stelling niet betwist, en zelfs in wezen erkend (MvA tevens MvG in het incidenteel appel onder 121). Daarmee staat vast dat de curator de vordering van Schaarschehoeve aan PMTG heeft gecedeerd. Daarmee is PMTG dus vorderingsgerechtigd. Dat de vordering aan de Rabobank was verpand, naar PMTG stelt, welk pandrecht aan Plusenergy openbaar is gemaakt, staat niet aan de vorderingsgerechtigdheid van PMTG in de weg. De bank heeft immers aan PMTG volmacht verleend tot inning over te gaan (zie rov. 3.16). Het hof vat de volmacht op als mede inhoudende een volmacht tot inning op eigen naam. Dat blijkt uit de ruim geformuleerde tekst: “… in het bijzonder tot uitoefening van de bevoegdheid tot inning en alle daarmee verband houdende bevoegdheden”, alsmede uit het feit dat in de volmacht ook sprake is van een cessie. De Rabobank kan, als pandhouder, de aan haar verpande vordering immers niet zonder meer cederen (daarvoor dient zij immers de wettelijke bepalingen voor executieverkoop door een pandhouder te volgen), zodat een redelijke uitleg inhoudt dat er sprake is van een lastgeving tot inning op eigen naam. Plusenergy heeft onder 97 MvA nog aangevoerd dat het niet mogelijk is om gedurende een procedure, na het uitbrengen van de dagvaarding, op basis van volmacht te procederen. Dat betoog wordt verworpen. Het miskent dat een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Die last kan ook tijdens het geding worden gegeven. Hierop stuit dit verweer af.

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep falen en dat PMTG ontvankelijk is in haar vordering. Dat betekent dat het hof toekomt aan de grieven die zien op het materiële geschil tussen de partijen.

Dwaling

De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep zien op de stelling van PMTG dat het niet van belang was dat er slechts een vergunning was afgegeven voor 526 kW en dat de feitelijke capaciteit van de installatie 625 kW was. De grieven falen. PMTG heeft niet betwist dat als gevolg van de subsidiebeschikking er geen MEP-subsidie werd gegeven voor de productie boven de 526 kW. Zij heeft evenmin betwist dat de MEP-subsidie essentieel is om het verschil tussen productiekosten en opbrengst te dekken. Daarmee is illusoir dat er bij een vergunning (en dus subsidie) tot 526 kW méér dan dat zou worden geproduceerd. Daarmee is dus sprake van een onjuiste mededeling in artikel 2 lid 2 van de overeenkomst van 23 oktober 2008 (“Eind 2008, begin 2009 vindt de realisatie plaats van een biogas installatie van 625 kW, waarmee zij ongeveer 4.900 MWh per jaar produceert.”). De zinsnede “waarmee zij ongeveer 4.900 MWh per jaar produceert”, is een onjuiste mededeling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub a BW. Gezien de beperkte subsidie (waarvan Schaarschehoeve wist, zie de brief van 15 juni 2007 van Senternovem, produktie 3 bij cva), was duidelijk dat zij geen 4.900 MWh per jaar zou produceren.

Het komt dan aan op de vraag of de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken zo zou zijn gesloten (art. 6:228 lid 1 aanhef BW) en op de vraag of Schaarschehoeve mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zo zou worden gesloten (art. 6:228 lid 1 onder a BW).

Dat er bij de juiste inlichtingen ook een overeenkomst zou zijn gesloten, ligt voor de hand, en Plusenergy stelt ook niet gemotiveerd dat dat niet zou zijn gebeurd. Plusenergy stelt wel gemotiveerd dat dat tegen een andere prijsstelling zou zijn gebeurd. Ook dat is voldoende voor een beroep op dwaling (zie onder meer HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250; NJ 2003/361). Plusenergy heeft met de e-mail aan [G] van 27 oktober 2008 (prod. 2 en 7 bij MvA) voldoende onderbouwd dat de beschikbaarheid voor de prijsstelling van belang was en daarmee dat zij de overeenkomst op andere voorwaarden (tegen een andere prijs) zou hebben gesloten als zij met de beperktere beschikbaarheid (4.375 MWh) bekend was geweest.

Het komt dan aan op de kenbaarheid, namelijk op de vraag of Schaarschehoeve mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de onjuiste inlichting zo zou zijn gesloten. De stelplicht en bewijslast ter zake ligt bij Schaarschehoeve. Er is gezien de ‘tenzij’-clausule in art. 6:228 lid 1 sub a BW immers sprake van een bevrijdend verweer tegenover een in beginsel vaststaande dwaling.

Het hof is van oordeel dat Plusenergy onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de bepalendheid van de onjuiste mededeling voor Schaarschehoeve kenbaar was. In art. 7 lid 6 van de overeenkomst is een korting op het afslagpercentage afgesproken ‘indien Klant voorspelbaar en betrouwbaar produceert, en levert op het net en conform artikel 2 hierover communiceert’. Voor Schaarschehoeve was dus wel kenbaar dat het voor Plusenergy van belang was dat er een voorspelbare aanvoer van elektriciteit plaatsvond (zie 31 cva). Dat betekent echter niet dat voor haar ook kenbaar was dat er een andere prijsstelling (afslagpercentage) zou gelden indien minder zou worden geproduceerd. Integendeel, de overeenkomst houdt diverse voorzieningen in voor het geval er al dan niet voorspelbaar en betrouwbaar wordt geproduceerd (zie art. 7 lid 6 - korting op afslagpercentage -, artikel 2 lid 3 - max 15% voor klant zelf -, art. 2 lid 5 - meldingsplicht ernstige verstoring -; én het prijsmechanisme van art. 7 lid 4, dat tot een hoger afslagpercentage leidt bij een lagere productie). Daar komt bij dat de mogelijke productie van 4.900 MWh hoe dan ook een maximum is (bij verstoringen zal er dus onderproductie plaatsvinden). Juist gezien al deze mogelijkheden die Plusenergy in de overeenkomst heeft opgenomen om de prijs aan de daadwerkelijke productie en de fluctuaties daarin aan te passen, behoefde Schaarschehoeve naar het oordeel van het hof niet te begrijpen dat de overeenkomst zonder de onjuiste inlichting niet of op andere voorwaarden zou zijn gesloten. Plusenergy heeft nog gesteld dat uit een e-mail aan [G] van 27 oktober 2008 blijkt dat de beschikbaarheid van belang was (zie MvA onder 49 en prod. 2 en 7 bij MvA). Die e-mail is echter van ná het sluiten van de overeenkomst met Schaarschehoeve (dat was namelijk 23 oktober 2008) en bovendien gericht aan [G], de partij aan wie Plusenergy de energie doorlevert. Het is het hof niet duidelijk waarop Plusenergy haar stelling baseert dat uit het feit dat tussen [G] en haar duidelijk is dat de beschikbaarheid van groot belang is voor de prijsstelling, volgt dat dit ook aan Schaarschehoeve duidelijk had moeten zijn.

Plusenergy heeft verder gesteld dat [A] doelbewust onjuiste informatie heeft aangeleverd. Plusenergy stelt (MvA onder 27 e.v.) dat [A] bewust de milieuvergunning heeft gemanipuleerd. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt echter niet dat sprake is van opzettelijke misleiding. Het feit dat op de aanvraag milieuvergunning, die door [A] zelf is ingevuld, is ingevuld 526 kW in plaats van 625 kW duidt veeleer op een verschrijving. Plusenergy heeft ook niet gesteld welk belang [A] of Schaarschehoeve bij een bewuste manipulatie van de aanvraag milieuvergunning zou hebben. Verder heeft PMTG gesteld (MvA onder 30 e.v.) dat [A], nadat op basis van de aanvraag een milieuvergunning was verstrekt voor een installatie van 526 kW, deze informatie bewust voor Plusenergy heeft achtergehouden om zo een beter afslagpercentage te verkrijgen. Zij heeft deze stelling echter niet onderbouwd en daarvan ook geen gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof ziet geen reden om haar ambtshalve met dit bewijs te belasten. Deze stelling is dus niet vast komen te staan.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep slagen en dat het beroep op dwaling faalt. Grief 5 mist zelfstandige betekenis.

Nu de grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep slagen, dient het hof te beslissen op de verweren van Plusenergy die de rechtbank heeft verworpen of waarop zij niet heeft beslist. Verder dient het hof te beslissen op de grieven 4, 5 en 6 in het incidenteel hoger beroep.

Het beroep op verrekening met de tegenvordering van € 78.720,00 (conclusie van antwoord onder 49) moet worden verworpen omdat de tegenvordering is gebaseerd op het uitgangspunt dat er sprake is van een gegrond beroep op dwaling. Dat beroep op dwaling is hiervoor echter verworpen. Evenmin is komen vast te staan dat Schaarschehoeve onder valse voorwendselen (kennelijk is bedoeld: opzettelijk) met Plusenergy een overeenkomst is aangegaan (zie conclusie van antwoord onder 67 e.v.), zodat ook het hierop gegronde beroep op onrechtmatige daad faalt. Plusenergy heeft dan ook geen tegenvordering uit dien hoofde.

Ten slotte heeft Plusenergy gesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming doordat Schaarschehoeve niet aan de overeengekomen leveringsverplichting heeft voldaan. Ook dit verweer wordt verworpen. Zoals hiervoor onder 4.16. reeds overwogen, houdt de overeenkomst diverse voorzieningen in voor het geval niet voorspelbaar produceert. Dat de productie kan afwijken van de begrote 4.900 MWh is dan ook in de overeenkomst verdisconteerd. Het enkele feit dat die productie ook daadwerkelijk is afgeweken, betekent dan ook niet dat Schaarschehoeve wanprestatie heeft gepleegd. Aan Plusenergy stonden immers ook middelen ter beschikking om de prijs aan de daadwerkelijke productie aan te passen.

Bij haar akte van 25 september 2012 heeft Plusenergy met een beroep op artikel 2 lid 5 van de overeenkomst alsnog een hoger afslagpercentage over de jaren 2008 tot en met 2011 in rekening gebracht. Zij heeft echter niet betwist dat zij de vergoeding die zij over die jaren aan Schaarschehoeve heeft betaald, zelf heeft berekend aan de hand van de door de netbeheerder aan haar verstrekte meetgegevens (zie conclusie van antwoord in reconventie onder 5). Dat wil zeggen dat Plusenergy al destijds op de hoogte was van de fluctuaties in de levering en daarin geen aanleiding zag om van haar mogelijkheden gebruik te maken. Schaarschehoeve mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat van die mogelijkheden niet nog (veel) later gebruik zou worden gemaakt. Hierop stuit dit verweer af.

Ook de grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroep falen, al was het maar omdat zij er van uit gaan dat Plusenergy een tegenvordering heeft. Dat is echter niet het geval. Plusenergy stelt nog dat PMTG op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van de curator, die immers in strijd met art. 13 lid 2 van de overeenkomst de vordering heeft overgedragen. Die stelling wordt verworpen. Plusenergy mocht haar toestemming tot de overdracht niet op onredelijke gronden onthouden. Het hof vat de stellingname van Plusenergy op als een onthouden van toestemming en is van oordeel dat zij dat op onredelijke gronden doet. Zij heeft bij het onthouden van die toestemming geen rechtens te respecteren belang, aangezien zij hoe dan ook tot betaling gehouden is, of dat nu is aan de curator of aan PMTG, terwijl zij haar verweermiddelen op grond van artikel 6:145 BW ook aan PMTG kan tegenwerpen. Van onrechtmatigheid zijdens PMTG door de vordering te innen is dan ook geen sprake.

Ten slotte heeft Plusenergy aangevoerd dat de begroting van PMTG niet juist is. PMTG heeft bij die begroting miskend dat de installatie zelf ook energie verbruikt. Volgens Plusenergy is de begroting als volgt (zie de akte d.d. 25 september 2012): 677,617 MWh x (52,56 -30%) Euro/MWh = € 24.930,88, (naar het hof begrijpt: vermeerderd met 19% btw en verminderd met 4 maal € 250 regulerende energiebelasting, zie onder 46 conclusie van antwoord). Het is het hof uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen onvoldoende duidelijk wat daarop de reactie van PMTG is geweest. Ook de berekening, opgenomen bij productie 6 bij inleidende dagvaarding, is aan het hof onvoldoende duidelijk. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van PMTG. Zij zal daarbij de hoogte van haar vordering nader, zoveel mogelijk onderbouwd, kunnen toelichten en kunnen ingaan op het door Plusenergy gevoerde verweer. Plusenergy zal daarop bij akte mogen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 5 januari 2016 voor akte aan de zijde van PMTG als bedoeld in 4.24.;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, B.J. Lenselink en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.