Rb. Den Haag, 26-09-2016, nr. AWB - 15 , 9498

Bij besluit van 25 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder vergunning verleend aan Sportech Racing B.V. voor het organiseren van de totalisator 2015/2016.

Bij besluit van 17 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de beroepen van Unibet International Limited (SGR 16/571) en Malta Remote Gaming Council (SGR 16/801), plaatsgevonden op 25 augustus 2016.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst. In de beroepen met kenmerk SGR 16/571 en SGR 16/801 is afzonderlijk uitspraak gedaan.

1 Bij het primaire besluit heeft verweerder aan Sportech Racing B.V. (Sportech) vergunning verleend voor het organiseren van een totalisator als bedoeld in artikel 23 van de Wet op de Kansspelen (Wok) voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de aan Sportech verleende vergunning ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 24 van de Wok bepaalt dat aan slechts één rechtspersoon een vergunning voor de totalisator wordt verleend. In afwachting van de modernisering van het kansspelbeleid wordt het bestaande beleid conform de Beleidsregel voortgezet en wordt aan alle huidige vergunninghouders in ieder geval tot 1 januari 2017 opnieuw een vergunning verleend. Gelet hierop bestaat er geen ruimte voor het verlenen van een vergunning voor het organiseren van een totalisator aan andere aanbieders, zoals eiseres, en heeft ook een openbare oproep tot mededinging geen zin.

Eiseres betoogt primair dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), zoals dat is uitgelegd in het Betfair-arrest (arrest van het Hof van Justitie van 3 juni 2010, C-203/08) en de Betfair-uitspraak (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP8768). Verweerder had de vergunning niet opnieuw aan Sportech mogen verstrekken zonder andere kansspelaanbieders in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar de vergunning. Het besluit leidt dan ook tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het vrij verkeer van diensten zoals bedoeld in artikel 56 van het VWEU.

Eiseres betoogt subsidiair dat verweerder in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Met het vaststellen van de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen, Staatscourant 2014, 28930 (hierna: de Beleidsregel) heeft verweerder op oneigenlijke wijze gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen zodat gehandeld is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. De belangenafweging die ten grondslag ligt aan de Beleidsregel is in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel omdat aan Sportech een onevenredig voordeel is verschaft ten opzichte van eiseres. Het feit dat de totalisatorvergunning, in weerwil van aankondiging van nieuw beleid, opnieuw aan Sportech is verleend, is in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van fair play.

Tenslotte acht eiseres het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd nu verweerder, gelet op de positie van eiseres en de uitleg van het Europese recht, niet zonder nadere motivering de Beleidsregel had mogen volgen en evenmin is ingegaan op de verwijzing door eiseres naar die jurisprudentie.

wettelijk kader

3 Ingevolge artikel 56 van het VWEU zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is het - voor zover hier van belang - verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Artikel 23, eerste lid, van de Wok bepaalt dat tot het organiseren van een totalisator uitsluitend vergunning kan worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel IV van de Wok. Op grond van het tweede lid wordt onder totalisator verstaan elke gelegenheid, opengesteld om op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen te wedden, met dien verstande dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, verdeeld zal worden onder degenen die op de winnaar of op één der prijswinnaars hebben gewed.

Ingevolge artikel 24 van de Wok kan verweerder aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van een totalisator.

Op grond van artikel 2 van de Beleidsregel is de Beleidsregel van toepassing op de belangenafweging bij de besluitvorming omtrent aanvragen tot verlening van vergunningen op grond van artikel 23 van de Wok.

Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in zijn belangenafweging bij de besluitvorming omtrent een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2 de volgende belangen zwaar mee zal laten wegen:

a. het belang om het bestaande loterijstelsel in Nederland intact te houden tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving hieromtrent;

b. het belang om een vergunning als bedoeld in artikel 2, die thans verleend is en die voor 1 januari 2017 afloopt, tot voornoemde datum aan dezelfde vergunninghouder te verlenen;

c. het belang om het huidige aantal verleende vergunningen als bedoeld in artikel 2 tot 1 januari 2017 ongewijzigd te laten.

ontvankelijkheid

4 Verweerder heeft betoogd dat eiseres geen procesbelang meer heeft. Gelet op de beperkte looptijd van de aan Sportech verleende vergunning tot 1 januari 2017, is het volgens verweerder, in geval van een gegrond beroep, onmogelijk om voor die datum een transparante gunningprocedure te voeren en een totalisator te organiseren. Dit betoog slaagt niet. Niet valt in te zien dat eiseres geen belang meer zou hebben bij een oordeel over de rechtmatigheid van de verleende vergunning. Niet alleen is deze vergunning nog niet geëxpireerd maar ook zullen per 1 januari 2017 opnieuw vergunningen worden verstrekt. Volgens vaste jurisprudentie kan belang bij een inhoudelijke beoordeling ook bestaan indien wordt gesteld, en tot op zeker hoogte aannemelijk wordt gemaakt, dat schade is geleden ten gevolge van bestuurlijke besluitvorming. Eiseres heeft gesteld dat zij als gevolg van de besluitvorming van verweerder tot op heden geen toegang tot de kansspelmarkt heeft gekregen. Nu niet valt uit te sluiten dat eiseres hierdoor schade heeft kunnen lijden, ziet de rechtbank ook hierom aanleiding om procesbelang aan te nemen. Het beroep is ontvankelijk.

beoordeling transparantieverplichting

5 Het HvJ EU heeft in het Betfair-arrest geoordeeld dat artikel 56 van het VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning op het gebied van kansspelen aan één exploitant, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant op wiens beheer de Staat rechtstreeks toezicht houdt of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In zijn arrest heeft het Hof onder meer verwezen naar zijn arresten van 21 september 1999 (Läärä, C-124/97) en van 8 september 2009 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, hierna Liga Portuguesa). In die (uitzonderings)situatie blijkt de toekenning of verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, niet onevenredig. Het Hof heeft verder bepaald dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de hiervoor genoemde voorwaarde voldoen.

6 Vaststaat dat verweerder de vergunning aan Sportech zonder enige oproep tot mededinging heeft verleend. Een dergelijke procedure voldoet niet aan de voorwaarden zoals genoemd in de overwegingen 50 en 51 van het Betfair-arrest, namelijk dat een stelsel van vergunningen moet zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn (zie de Betfair-uitspraak). Een procedure voor de verlening van een vergunning die niet aan deze voorwaarden voldoet, belet in beginsel dat een andere aanbieder zoals eiseres haar interesse in de uitoefening van de betrokken activiteiten kenbaar kan maken. Aldus wordt eiseres verhinderd rechten te doen gelden die zij aan het Unierecht ontleent, met name het in artikel 56 van het VWEU neergelegde vrij verrichten van diensten.

Door de gevolgde procedure van vergunningverlening aan slechts één exploitant heeft verweerder de in artikel 56 VWEU neergelegde fundamentele vrijheid beperkt.

Zoals blijkt uit het Betfair-arrest heeft het Hof bepaald dat die beperkingen, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, geacht worden te zijn gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat zou besluiten de vergunningen te verlenen aan of te verlengen voor een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

Sportech is een particuliere exploitant met rechtspersoonlijkheid die kansspelen aanbiedt. Onweersproken is dat Sportech geen openbare exploitant is wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat. Evenmin is weersproken dat Sportech niet is te kwalificeren als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

In lijn met het Betfair-arrest van het Hof is de rechtbank dan ook van oordeel dat er, gelet op het voorgaande, geen rechtvaardiging bestond om zonder enige oproep tot mededinging de vergunning aan Sportech te verlenen. Verweerder had een transparante gunningsprocedure moeten volgen ten aanzien van de verlening van de totalisatorvergunning. Het besluit tot verlening van de vergunning is in strijd met art 56 VWEU zoals dat verdragsartikel is uitgelegd in het Betfair-arrest.

7 Ten aanzien van verweerders stelling dat hij reeds op grond van de Beleidsregel de totalisatorvergunning opnieuw aan Sportech diende te verlenen, overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar haar uitspraak van 7 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2390) het volgende.

Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in het kader van de verlening van onder andere de totalisatorvergunning bepaalde belangen zwaar zal laten meewegen, waaronder het belang om de vergunning die afloopt voor 1 januari 2017 aan dezelfde als de bestaande vergunninghouder te verlenen. In de toelichting op de Beleidsregel is verwezen naar een brief van 11 juli 2014 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer. De toelichting vermeldt dat het gelet op deze brief zaak is dat aan de huidige vergunninghouders (bij aanvraag) in ieder geval tot 1 januari 2017 opnieuw vergunningen worden verleend.

Wat ook zij van de (on)rechtmatigheid van de Beleidsregel, naar het oordeel van de rechtbank sluit deze niet uit dat een transparante gunningsprocedure had moeten worden gevoerd. De Beleidsregel bepaalt immers slechts dat een belangenafweging moet plaatsvinden en dat daarbij bepaalde belangen zwaar meegewogen moeten worden. De Beleidsregel biedt geen grond voor de stelling van verweerder dat hij geen andere mogelijkheid had dan de totalisatorvergunning opnieuw aan Sportech te verlenen en om die reden anderen niet had hoeven laten meedingen naar de vergunning.

De rechtbank overweegt, in aanvulling op het vorenstaande, dat, voor zover deze stelling van verweerder aldus moet worden geïnterpreteerd dat de Beleidsregel elke vorm van transparante vergunningverlening uitsluit, die interpretatie in strijd is met het Europese recht.

8 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten voeren en eiseres en andere geïnteresseerden de mogelijkheid had moeten bieden mee te dingen naar de totalisatorvergunning.

De beroepsgrond van eiseres zoals vermeld onder 2.1 slaagt. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 56 van het VWEU en met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer.

9 Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.

Verweerder zal als bevoegd orgaan een nieuwe beslissing op het bezwaar dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

10 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank :

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2016.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.