ABRvS, 23-03-2011, nr. 200700622/1/H3-A.

Zoals de Afdeling in de verwijzingsuitspraak van 14 mei 2008 heeft overwogen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de minister Betfair niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar bezwaar tegen de brief van 9 augustus 2004 voor zover daarbij is geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven.

De minister heeft de aanvraag van Betfair voor zover die betrekking had op het organiseren van sportprijsvragen en een totalisator via internet bij besluit van 9 augustus 2004 afgewezen en deze afwijzing bij besluit van 10 maart 2005 gehandhaafd. Daartoe heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de Wok een gesloten systeem kent van vergunningen dat niet voorziet in de mogelijkheid tot verlening van vergunningen voor het geven van gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen via internet. Omdat Betfair voor haar huidige internetactiviteiten geen vergunning ingevolge de Wok kan krijgen, is het haar volgens de minister verboden deze diensten aan dienstontvangers in Nederland aan te bieden.

Betfair heeft betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij geen vergunning nodig heeft voor het aanbieden van haar huidige diensten in het Verenigd Koninkrijk aan dienstontvangers in Nederland, omdat Nederland op grond van het vrij verkeer van diensten en Europese rechtspraak is gehouden de ‘licence’ die zij heeft in het Verenigd Koninkrijk te erkennen op grond van het leerstuk van wederzijdse erkenning en haar op die grond toe te laten haar diensten via internet aan dienstontvangers in Nederland aan te bieden.

Bij de verwijzingsuitspraak van 14 mei 2008 heeft de Afdeling het Hof van Justitie verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vraag:

Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 3 juni 2010 voor recht verklaard:

Het Hof van Justitie heeft daartoe overwogen:

Uit het bovenstaande volgt dat de ‘licence’ die Betfair in het Verenigd Koninkrijk heeft voor het verrichten van haar diensten via internet als zodanig geen recht geeft om deze diensten ten tijde van belang zonder vergunning ingevolge de Wok in Nederland aan dienstontvangers aan te bieden. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de minister de aanvraag van Betfair voor zover die betrekking had op het organiseren van sportprijsvragen en een totalisator via internet, terecht heeft afgewezen.

De afwijzing van de aanvragen van Betfair om vergunningen voor het organiseren van sportprijsvragen en voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen en de verlening van deze vergunningen aan De Lotto, onderscheidenlijk SGR

De minister heeft bij besluit van 9 augustus 2004 geweigerd Betfair vergunningen te verlenen voor het organiseren van sportprijsvragen en voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen omdat deze ingevolge artikel 16, eerste lid, en artikel 24 van de Wok slechts aan één rechtspersoon kunnen worden verleend en de vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen reeds is verleend aan De Lotto en de vergunning voor het organiseren van een totalisator aan Autotote Nederland B.V., de voorganger van SGR. Dit besluit heeft de minister bij besluit van 10 maart 2005 gehandhaafd.

Bij besluit van 17 maart 2005 heeft de minister zijn besluit van 10 december 2004 om aan De Lotto een vergunning te verlenen voor het organiseren van sportprijsvragen, voor de duur van vijf jaren, van 12 december 2004 tot en met 11 december 2009, gehandhaafd. Daarbij heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid, anders dan Betfair heeft aangevoerd, niet strijdig is met Europees recht. Nu de minister Betfair eerder heeft bericht dat, gelet op het permanente karakter van de Beschikking Sporttotalisator, deze wederom zou worden verleend aan De Lotto, heeft Betfair de conclusie kunnen trekken dat er geen procedure zou komen op grond waarvan derden zouden kunnen meedingen naar die vergunning. Dat Betfair ook zou kunnen voldoen aan de vergunningsvoorwaarden die voor De Lotto gelden acht de minister, gelet op zijn opmerkingen over het langdurige karakter van de vergunning, niet relevant.

Bij besluit van 13 mei 2005 heeft de minister wederom geweigerd Betfair vergunning te verlenen voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen, omdat deze zal worden verleend aan SGR. Bij besluit van 4 november 2005 heeft de minister dit besluit gehandhaafd.

Bij besluit van 21 juni 2005 heeft de minister SGR een vergunning verleend voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen, voor de resterende drie jaar van de gebruikelijke vijf jaar, van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2008. Bij besluit van 4 november 2005 heeft de minister dit besluit gehandhaafd. Ook daarbij heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid niet strijdig is met Europees recht. De volgens de minister niet nader onderbouwde stelling van Betfair dat het besluit van 21 juni 2005 het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit schendt, betwist de minister, onder verwijzing naar het feit dat de vergunning is afgegeven aan een dochtermaatschappij van een Amerikaanse onderneming.

De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, overwogen dat, anders dan Betfair aanvoert, nu niet was gebleken van redenen om aan De Lotto en SGR de onderscheiden vergunningen te onthouden, de minister niet was gehouden in het kader van allocatie van de kansspelvergunningen een concrete belangenafweging te maken dan wel te onderzoeken of Betfair beter in staat zou zijn aan de vergunningvoorwaarden te voldoen dan De Lotto en SGR. Van een onvoldoende motivering of onvoldoende voorbereiding bij het nemen van de besluiten is derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Betfair heeft, samengevat weergegeven, betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de minister was gehouden een allocatieprocedure voor kansspelvergunningen toe te passen. Nu Betfair geen eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar het verkrijgen van de vergunningen, is de wijze waarop de vergunningen zijn verleend, volgens haar strijdig met artikel 49 van het EG-Verdrag, zoals dit is uitgelegd door het Hof van Justitie.

Bij de verwijzingsuitspraak van 14 mei 2008 heeft de Afdeling het Hof van Justitie verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 3 juni 2010 voor recht verklaard:

Het Hof van Justitie heeft daartoe overwogen:

Vaststaat — en dat was ook het uitgangspunt voor het Hof van Justitie (zie overweging 53 van het arrest) — dat de minister de aan De Lotto en SGR verleende vergunningen zonder enige oproep tot mededinging heeft verlengd. Een dergelijke procedure voldoet niet aan de voorwaarden zoals genoemd in de overwegingen 50 en 51 van het arrest van het Hof van Justitie, namelijk dat een stelsel van vergunningen moet zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn. Een procedure voor de verlenging van een vergunning die niet aan deze voorwaarden voldoet, belet in beginsel dat Betfair haar interesse in de uitoefening van de betrokken activiteiten kenbaar kan maken. Aldus wordt Betfair verhinderd rechten te doen gelden die zij aan het Unierecht ontleent, met name het in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde vrij verrichten van diensten (zie overweging 55 van het arrest).

De Afdeling heeft in de verwijzingsuitspraak van 14 mei 2008 overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het éénvergunningstelsel voor kansspelen, zoals neergelegd in de artikelen 16, eerste lid, en 24 van de Wok, — waarvan niet kan worden gezegd dat het als zodanig geen geschikt en proportioneel middel is om de gestelde doelen, te weten het beschermen van consumenten, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit alsmede het tegengaan van gokverslaving, te bereiken, — eraan in de weg stond om Betfair die vergunningen te verlenen omdat zij al aan De Lotto en SGR waren verleend. Dit oordeel van de Afdeling had echter geen betrekking op de door de minister gevolgde procedure voor verlenging van die exclusief verleende vergunningen, waar overweging 59 van het arrest van het Hof van Justitie specifiek op ziet.

Door de gevolgde procedure van verlening en verlenging van een vergunning aan slechts één exploitant heeft de minister de in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde fundamentele vrijheid beperkt. Het Hof van Justitie heeft in overweging 59 van zijn arrest tot uitdrukking gebracht dat die beperkingen, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, geacht worden te zijn gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat zou besluiten de vergunningen te verlenen aan of te verlengen voor een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

De Afdeling zal thans nagaan of De Lotto en SGR aan de in overweging 59 van het arrest vermelde voorwaarden voldoen.

Niet in geschil is dat De Lotto en SGR geen openbare exploitanten zijn wier beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat. Derhalve resteert de vraag of zij particuliere exploitanten zijn op wier activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

Betfair stelt dat dit niet het geval is. Zij heeft erop gewezen dat De Lotto en SGR, zijnde privaatrechtelijke rechtspersonen, niet met de overheid op één lijn kunnen worden gesteld en dat de overheid daar geen strenge controle op kan uitoefenen.

De minister, De Lotto en SGR stellen daarentegen dat beide vergunninghouders aan een strenge controle van overheidswege onderworpen zijn. Zij hebben in de eerste plaats gewezen op de bevoegdheid van de minister om voorwaarden te verbinden aan de vergunningen, de aan de vergunningen ook daadwerkelijk verbonden strenge voorwaarden, de wettelijke bevoegdheid van de minister om bij het niet voldoen aan die voorwaarden de vergunningen in te trekken en voorts op de bevoegdheid van de minister om aanwijzingen te geven of anderszins in te grijpen, bijvoorbeeld bij reclame-uitgaven en marketingactiviteiten.

De minister heeft er voorts op gewezen dat hij en het College van toezicht op de kansspelen (hierna: het College) zijn belast met het toezicht op de naleving van de Wok. Het College kan verder aanbevelingen doen en advies geven. In de toekomst, zo heeft de minister opgemerkt, zullen toezicht en handhaving uitgeoefend gaan worden door een kansspelautoriteit, die de bevoegdheid zal krijgen lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes op te leggen. Wat betreft het specifieke toezicht op beide vergunninghouders heeft de minister erop gewezen dat een van de voorwaarden is dat de statuten en reglementen van De Lotto en SGR vooraf ter goedkeuring aan hem worden voorgelegd, waarbij hij eerst het College hoort.

De Lotto heeft er voorts op gewezen dat zij een stichting is zonder winstoogmerk, hetgeen haar onderscheidt van andere kansspelaanbieders.

De minister en De Lotto hebben tenslotte gewezen op de samenstelling van de raad van commissarissen van De Lotto waarvan één door de minister benoemde commissaris deel uitmaakt.

Thans zal, wat betreft De Lotto en SGR, worden beoordeeld of het standpunt van de minister — dat de strenge controle door de ‘overheid’, in de zin van overweging 59 van het Hof van Justitie, wordt uitgeoefend door de vergunningverlener, namelijk de minister, bijgestaan door het College — juist is.

Uit overweging 59 en de daar vermelde arresten van het Hof van Justitie leidt de Afdeling af dat het door het Hof van Justitie gestelde criterium van een strenge controle door de overheid betrekking heeft op de bijzondere relatie die de particuliere exploitant aan wie de vergunning wordt verleend heeft met de overheid die als gevolg daarvan een strenge controle kan uitoefenen, die de overheid niet kan uitoefenen op een exploitant met wie zij zodanige relatie niet heeft. Via die strenge controle wordt het algemeen belang, de met de Wok nagestreefde doelstellingen, geborgd. Bij de openbare exploitant is die borging verzekerd door het rechtstreeks toezicht door de Staat.

Onder de overheid wordt in dit geval verstaan de minister als vergunningverlener. Het College heeft, nu het slechts beschikt over een niet bindend adviesrecht, geen bevoegdheden om strenge controle uit te oefenen. Dat in de toekomst een kansspelautoriteit met toezicht en handhaving zal worden belast, kan in deze procedure geen rol spelen.

De bevoegdheid om een vergunning als bedoeld in artikel 16, eerste lid, dan wel artikel 24 van de Wok te verlenen of te verlengen, daaraan strenge voorwaarden te verbinden, deze vergunning in te trekken of aan de vergunninghouder aanwijzingen te geven, kan de minister ten opzichte van een ieder aanwenden die naar die vergunning dingt, of dat nu een openbare of particuliere exploitant is. Het vergunningenstelsel dat in Nederland gangbaar is, gaat zowel bij niet-exclusieve vergunningen als bij exclusieve vergunningen uit van voorwaarden en beperkingen, wijzigings- en intrekkingsmogelijkheden.

SGR is een particuliere exploitant met rechtspersoonlijkheid die kansspelen aanbiedt. Er is geen bijzondere relatie met de overheid als bedoeld in overweging 59 van het arrest aanwezig, zodat strenge controle door de minister als vergunningverlener in de hiervoor onder 2.10.8. bedoelde zin niet kan worden uitgeoefend.

Dat De Lotto, als particuliere exploitant, geen winstoogmerk heeft, laat onverlet dat De Lotto zich blijkens haar statuten ten doel stelt gelden te verwerven door middel van het organiseren en/of houden van kansspelen.

De Lotto onderscheidt zich daarin niet van andere kansspelaanbieders. Dat de minister één van de vijf commissarissen van De Lotto benoemt, sluit niet uit dat de minister daardoor een zekere controle op de activiteiten van De Lotto kan uitoefenen, althans meer dan wanneer die benoeming achterwege zou zijn gebleven, maar niet is gebleken dat hij daardoor een strenge controle op de activiteiten van De Lotto kan uitoefenen. Uit de statuten van De Lotto blijkt dat de raad van commissarissen bestaat uit twee commissarissen die worden benoemd door de vereniging Nederlands Olympisch Comité * Nederlandse Sport Federatie, twee commissarissen die worden benoemd door de stichting Stichting Algemene Loterij Nederland en één commissaris die wordt benoemd door de minister, gehoord de hiervoor genoemde vereniging en stichting. De door de minister benoemde commissaris is voorzitter van de raad van commissarissen. De raad besluit bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen. De minister, noch De Lotto heeft geconcretiseerd waaruit de invloed van de door de minister benoemde voorzitter van de raad van commissarissen bestaat om een strenge controle in de zin van overweging 59 van het arrest mogelijk te maken.

De Afdeling leidt uit het voorgaande af dat, nu De Lotto en SGR geen particuliere exploitanten zijn op wier activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen als bedoeld in overweging 59 van het arrest van het Hof van Justitie, er voor de vergunningverlenende minister geen rechtvaardiging bestond om zonder enige oproep tot mededinging de vergunningen aan De Lotto en SGR te verlenen dan wel te verlengen. Dat Betfair, zoals de minister, De Lotto en SGR hebben betoogd, niet daadwerkelijk geïnteresseerd zou zijn in de aan De Lotto en SGR verleende vergunningen, maakt dit oordeel niet anders, omdat niet op voorhand valt uit te sluiten dat Betfair de vergunningen daadwerkelijk wenst te verkrijgen.

De Afdeling komt dan ook tot de conclusie dat de besluiten tot verlening van de vergunningen aan De Lotto en SGR en de besluiten tot weigering de vergunningen aan Betfair te verlenen in strijd zijn met artikel 49 van het EG-Verdrag, zoals dat verdragsartikel is uitgelegd door het Hof van Justitie in het arrest van 3 juni 2010 in zaak C-203/08.

De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak van 8 december 2006 dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de beroepen van Betfair tegen de besluiten van 10 maart 2005, 17 maart 2005 en 4 november 2005 ongegrond zijn verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen alsnog gegrond verklaren en de besluiten van 10 maart 2005, 17 maart 2005 en 4 november 2005 vernietigen wegens strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans na wijziging, artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Nu uit overweging 2.2. volgt dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de minister in zijn besluit van 10 maart 2005 Betfair niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar bezwaar tegen de brief van 9 augustus 2004 voor zover daarbij is geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven en uit overweging 2.4.4. dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de minister de afwijzing van zijn aanvraag van Betfair voor zover die betrekking had op het organiseren van sportprijsvragen en een totalisator via internet, in zijn besluit van 10 maart 2005 terecht heeft gehandhaafd, dient de aangevallen uitspraak op deze onderdelen te worden bevestigd.

De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.