Rb. Den Haag, 07-03-2016, nr. AWB - 15 , 5229

Bij besluit van 8 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser voor een vergunning voor het organiseren van de totalisator afgewezen.

Bij besluit van 5 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de beroepen met kenmerken SGR 15/5230 en SGR 15/5232, plaatsgevonden op 21 januari 2016. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [persoon A] en [persoon B]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens was G.J. de Koning aanwezig als tolk in de Engelse taal.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken gesplitst. In de beroepen met kenmerken SGR 15/5230 en SGR 15/5232 is afzonderlijk uitspraak gedaan.

1. Bij besluit van 25 november 2014 heeft verweerder aan [X] B.V. ([X]) een vergunning verleend voor het organiseren van de totalisator (totalisatorvergunning), zoals bedoeld in artikel 23 en 24 van de Wet op de Kansspelen (Wok).

Bij brief van 23 december 2014 heeft eiser een totalisatorvergunning aangevraagd. Bij het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit gehandhaafd.

2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat artikel 24 van de Wok bepaalt dat de totalisatorvergunning slechts aan één vergunninghouder wordt verstrekt. De vergunning is bij besluit van 25 november 2014 verleend aan [X] en kan om die reden niet meer verleend worden aan eiser. Verweerder stelt dat hij niet was gehouden eiser te laten meedingen naar de vergunning in een transparante gunningsprocedure. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze stelling gewezen op artikel 3 van de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen (de Beleidsregel), waarin volgens verweerder is bepaald dat aan de bestaande vergunninghouders opnieuw een vergunning moet worden verleend. Verweerder acht zich gebonden aan de Beleidsregel, zodat het om die reden niet mogelijk was de aangevraagde vergunning aan eiser te verlenen.

Eiser voert aan dat de niet-transparante wijze van vergunningverlening onrechtmatig is, gelet op het arrest van het Hof van 3 juni 2010 (C-203/08, Betfair-arrest) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, Betfair-uitspraak). Eiser stelt in dit verband dat [X] niet kan worden gekwalificeerd als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Eiser stelt verder dat de Beleidsregel onrechtmatig is, omdat deze in strijd is met het Europees recht. Verweerder heeft mede op grond van de Beleidsregel de totalisatorvergunning opnieuw verleend aan [X], zonder de mogelijkheid tot mededinging te bieden. Eiser stelt dat de belangen die aan de Beleidsregel ten grondslag liggen geen rechtvaardiging vormen voor een beperking van de vrijheid tot het verrichten van diensten. Eiser betoogt dat verweerder de Beleidsregel buiten toepassing had moeten laten.

Eiser voert verder aan dat het éénvergunningstelsel zoals neergelegd in artikel 24 van de Wok onrechtmatig is vanwege strijd met artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Eiser wijst er in dit verband op dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) blijkt dat een beperking van het vrij verrichten van diensten haar rechtvaardiging moet vinden in dwingende redenen van algemeen belang voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. Bovendien moet de beperking evenredig zijn, wat inhoudt dat zij geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken, niet overdreven mag zijn en niet vervangen kan worden door minder beperkende maatregelen. Eiser stelt dat in het onderhavig geval niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Eiser voert tot slot aan dat het bestreden besluit in strijd is met het verbod van détournement de pouvoir, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd.

4. Het wettelijk kader is als volgt.

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is het - voor zover hier van belang - verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Artikel 23, eerste lid, van de Wok bepaalt dat tot het organiseren van een totalisator uitsluitend vergunning kan worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel IV van de Wok. Op grond van het tweede lid wordt onder totalisator verstaan elke gelegenheid, opengesteld om op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen te wedden, met dien verstande dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, verdeeld zal worden onder degenen die op de winnaar of op één der prijswinnaars hebben gewed.

Op grond van artikel 24 van de Wok kan verweerder aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van een totalisator.

Op grond van artikel 2 van de Beleidsregel is de Beleidsregel van toepassing op de belangenafweging bij de besluitvorming omtrent aanvragen tot verlening van vergunningen op grond van artikel 23 van de Wok.

Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in zijn belangenafweging bij de besluitvorming omtrent een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2 de volgende belangen zwaar mee zal laten wegen:

a. het belang om het bestaande loterijstelsel in Nederland intact te houden tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving hieromtrent;

b. het belang om een vergunning als bedoeld in artikel 2, die thans verleend is en die voor 1 januari 2017 afloopt, tot voornoemde datum aan dezelfde vergunninghouder te verlenen;

c. het belang om het huidige aantal verleende vergunningen als bedoeld in artikel 2 tot 1 januari 2017 ongewijzigd te laten.

5. Ten aanzien van de omvang van het geding overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerder heeft ter zitting betoogd dat de onderhavige procedure zich niet verder kan uitstrekken dan de beoordeling van de weigering van de totalisatorvergunning aan eiser. De vragen of de vergunning terecht en volgens de juiste procedure is toegekend aan [X] en of de bepalingen uit de Wok al dan niet in strijd zijn met het Europees recht, kunnen volgens verweerder geen rol spelen in de thans voorliggende procedure. Deze vragen dienen aan de orde te komen in de procedure gericht tegen het besluit tot toekenning van de totalisatorvergunning aan [X], aldus verweerder.

De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat de onderhavige procedure niet ziet op de beoordeling van het besluit tot verlening van de totalisatorvergunning aan [X], maar slechts ziet op de beoordeling van de vraag of de aanvraag van eiser terecht is afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit echter niet dat de vragen of de door verweerder gevoerde procedure ten aanzien van de vergunningverlening en het éénvergunningstelsel op zichzelf al dan niet in strijd zijn met het Europees recht buiten de omvang van het geding vallen. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat verweerder eiser en andere partijen de gelegenheid had moeten bieden mee te dingen naar de vergunning heeft verweerder immers niet de juiste procedure gevolgd en is het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand gekomen. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat het éénvergunningstelsel in strijd is met het Europees recht, zou eiser bovendien naast [X] in aanmerking kunnen komen voor de gevraagde vergunning. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgronden voor zover gericht tegen de gunningsprocedure en het éénvergunningstelsel binnen de omvang van het geding vallen.

6. In het kader van de beoordeling van eisers beroepsgronden stelt de rechtbank voorop dat de beroepsgrond zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 de meest verstrekkende is. De gemachtigde van eiser heeft dit ter zitting bevestigd. De rechtbank beoordeelt daarom eerst of deze beroepsgrond slaagt en overweegt daartoe het volgende.

7. Eiser heeft eerder een sporttotalisatorvergunning als bedoeld in artikel 15 van de Wok aangevraagd, waarop de minister van Justitie bij besluit van 9 augustus 2005 heeft geweigerd de vergunning te verlenen. Eiser heeft destijds bezwaar, beroep en hoger beroep ingesteld tegen deze weigering. In hoger beroep heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. Het Betfair-arrest van het Hof en de Betfair-uitspraak van de Afdeling zien op deze procedure. De rechtbank beoordeelt het onderhavige beroep met inachtneming van deze rechterlijke uitspraken.

In het Betfair-arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 56 van het VWEU (destijds artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) aldus moet worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en verlenging van een vergunning op het gebied van kansspelen aan één exploitant, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant op wiens beheer de Staat rechtstreeks toezicht houdt of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In zijn arrest heeft het Hof onder meer verwezen naar zijn arresten van 21 september 1999 (Läärä, C-124/97) en van 8 september 2009 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, hierna Liga Portuguesa). Het Hof heeft verder bepaald dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de hiervoor genoemde voorwaarde voldoen.

Niet in geschil is dat [X] niet is te kwalificeren als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In lijn met het Betfair-arrest van het Hof is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten volgen ten aanzien van de verlening van de totalisatorvergunning.

8. Ten aanzien van verweerders stelling dat hij reeds op grond van de Beleidsregel de totalisatorvergunning opnieuw aan [X] diende te verlenen, overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in het kader van de verlening van onder andere de totalisatorvergunning bepaalde belangen zwaar zal laten meewegen, waaronder het belang om de vergunning die afloopt voor 1 januari 2017 aan dezelfde als de bestaande vergunninghouder te verlenen. In de toelichting op de Beleidsregel is verwezen naar een brief van 11 juli 2014 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer. De toelichting vermeldt dat het gelet op deze brief zaak is dat aan de huidige vergunninghouders (bij aanvraag) in ieder geval tot 1 januari 2017 opnieuw vergunningen worden verleend.

Wat ook zij van de (on)rechtmatigheid van de Beleidsregel, naar het oordeel van de rechtbank sluit deze niet uit dat een transparante gunningsprocedure had moeten worden gevoerd. De Beleidsregel bepaalt immers slechts dat een belangenafweging moet plaatsvinden en dat daarbij bepaalde belangen zwaar meegewogen moeten worden. De Beleidsregel biedt geen grond voor de stelling van verweerder dat hij geen andere mogelijkheid had dan de totalisatorvergunning opnieuw aan [X] te verlenen en om die reden anderen niet had hoeven laten meedingen naar de vergunning.

9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten voeren en eiser en andere geïnteresseerden de mogelijkheid had moeten bieden mee te dingen naar de totalisatorvergunning. De beroepsgrond van eiser zoals vermeld onder 3.1 slaagt. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 56 van het VWEU en met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.

10. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 744,- (1 punt voor het beroepschrift en - in verband met de gevoegde behandeling van het beroep met kenmerk SGR 15/5230 - 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Sleeswijk Visser- de Boer, voorzitter,

mr. drs. L.B.M. Klein Tank en mr. I. Zetstra, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2016.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.