HR, 14-09-2012, nr. 11/03243

Dat de aankoop van het pand [A-STRAAT 1/1A] oorspronkelijk (februari 2004) bedoeld was in de eerste fase mantelzorg aan de moeder van belanghebbende te kunnen geven is niet relevant voor deze zaak. Immers rond april/mei 2004, ruim voor de definitieve koop van het pand op 15 juni 2004 (koop- en hypotheekovereenkomst is gedateerd op 15 juni 2004) was al duidelijk geworden dat dit plan niet doorging en belanghebbende zich op de ontwikkeling van een onderneming is gaan voorbereiden.

Dit wordt bevestigd door de datering van het ondernemingsplan kamer/appartementenver-huurbedrijfijf/ bed&breakfast 4 juni 2004.

Het moge duidelijk zijn dat belanghebbende aan dit ambitieuze ondernemingsplan een behoorlijke tijd gewerkt heeft. Al vanaf het najaar van 2003 was er sprake van een oriëntatie door belanghebbende op een dergelijke bedrijfsontwikkeling (zie ondernemingsplan H 4 schema Bedrijfsontwikkeling punt 1. Oriëntatie). Dit was mede vanuit de logische gedachtegang dat mantelzorg voor de moeder van belanghebbende maar voor korte duur was gezien leeftijd en gezondheidstoestand (geboortedatum 1927, reumatische artritis&dementie).

Belanghebbende heeft een ondernemingsplan ontwikkeld, waarbinnen het pand als bedrijfsmiddel zou gaan fungeren, zo ook een verbouwingsplan en tekeningen ontwikkeld (zie bijlagen ondernemingsplan 4 juni 2004).

Belanghebbende merkt in verband hiermee op dat onder ‘Vaststaande feiten’, p.2 in paragraaf 3.1 en 3.2 ten onrechte de suggestie wekt dat het pand eerst is aangekocht en geleverd (15 juni 2004) alvorens belanghebbende de intentie had het pand als bedrijfsmiddel in te zetten.

Dit alles is niet los te zien van het nadrukkelijke streven van belanghebbende voor zichzelf te werken: ‘ Ik acht mijzelf gelukkiger als ik niet onder een baas werk en in een minder bureaucratische omgeving dan die van de [A] (citaat uit ondernemingsplan, Inleiding; [A] was toenmalige werkgever, landelijk overheidsorgaan dat nu [B] genaamd is)

Belanghebbende verzoekt Uw raad in haar beoordeling mee te wegen dat belanghebbende aangetoond heeft een ondernemer in hart en nieren te zijn: dit blijkt allereerst uit het eerder opgezet en gerund hebben van een eigen onderneming met twee vestigingen in [R] (Sportgezondheidscentrum [C] 1991 t/m 1998; zie ondernemingsplan en Pleidooi + bijlagen). Belanghebbende is hiermee gestopt vanwege de zorg voor haar kinderen toen de vader uit beeld verdween en heeft al snel een baan met kantoor aan eigen huis gevonden met flexibele werktijden en slappe tijden gedurende alle schoolvakanties (werkgever: [A] heet nu [B]).

Belanghebbende had in de aanloop naar juni 2004 de behoefte en ambitie weer zelfstandig ondernemer te worden, maar wel met een opbouwende inzet van eigen arbeidsuren tot en met het schooljaar van 2006 (zie ondernemingsplan Hl Inleiding, Zwakke punten). Werken bij de [A] maakte dit heel goed mogelijk.

Van belang is het ondernemingsplan in haar volle breedte te zien. Dit perspectief ontbreekt volledig in de bevraging en beschrijvingen van de rechtbank. De exploitatie van [A-STRAAT 1/1A] maakte er slechts een onderdeel van uit gezien het deelplan recreatieve appartementen/bed&breakfast met [B-STRAAT 1] vlakbij het strand te [S], het toenmalige woonhuis met kantoor van belanghebbende (zie ondernemingsplan H4 Bedrijfsontwikkeling). In [B-STRAAT] zou o.a. ook de familie van de buitenlandse studenten uit de [A-STRAAT 1/1A] kunnen verblijven. Zo was er ook een onderlinge connectie tussen de [A-STRAAT] en de [B-STRAAT] met meerwaarde voor beide bedrijfsonderdelen.

Hoe serieus de ondernemersambitie is blijkt ook uit het feit dat belanghebbende haar onderneming in 2006 door reumatische artritis heeft moeten stoppen, getuige Pleidooi en dokters- en ziekenhuisrapporten, maar zich nu, na twee operaties ten behoeve van een nieuwe heup links en rechts (2009 en 2010) weer richt op het ontwikkelen van een eigen bedrijf om zichzelf te bedruipen. Hiertoe heeft belanghebbende in 2010 boerderij [D] aangekocht te [Z], het huidige woonadres (zie Pleidooi/website nieuwe bedrijf […] [D] recreatieve verhuur van kamers). In het najaar van 2011 is hiertoe een grote verbouwing gepland van de schuren op het erf.

Belanghebbende komt aangetoond uit een ondernemersfamilie: ook tweelingzus [E] (groepsaccomodatie/pension) en broer [F] (outdorebedrijf) hebben eenmansbedrijf opgezet (zie Ondernemingsplan Inleiding en Pleidooi + bijlagen)

Belanghebbende heeft als een typische ondernemer vreemd geld gebruikt voor de aankoop en verbouwing van het pand (zie hypotheekakte 15 juni 2004: 305.000, - euro) en veel werkzaamheden verricht wat betreft de verbouwing: voorbereiden van de verbouwing (maken van tekeningen, uitbesteding aan diverse specialisten, coördinatie van de werkzaamheden, zelf uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden (30 uur/week in de zomer van 2004, zie ondernemingsplan H4. Schema Bedrijfsontwikkeling, punt 2. Voorbereiding 15 juni — 1 aug. 2004).

De verbouwingskosten waren 55.000 - euro, getuige de ingebrachte verbouwingshypotheek in depot en hypotheekoverzicht 2004 (zie ook de facturen die zijn ingediend aan meerdere derden plus facturen van materialen die de zelfwerkzaamheid van belanghebbende bevestigen). Het Hof stelt vast dat belanghebbende het pand, teneinde het geschikt te maken voor kamerverhuur, ingrijpend heeft laten verbouwen (zie uitspraak onder 5: 3.8). Op basis van bovenstaande dient ter volledigheid aangevuld te worden dat belanghebbende zelf een groot aandeel heeft gehad in de voorbereiding en uitvoering van deze verbouwing.

Belanghebbende is na de start van het bedrijf in 2004 door een verslechterende mobiliteit (reumatische artritis, zie Pleidooi + bijlage dokters-&ziekenhuisrapporten) zodanig belemmerd in haar actieve ondernemersactiviteiten dat zij deze heeft moeten staken. Belanghebbende heeft om dezereden [A-STRAAT 1/1A] verkocht.

Dat dit gebeurd is en dat belanghebbende daarbij een groot verlies geaccepteerd heeft ten opzichte van de aankoop- en verbouwingshypotheek a 305.000, - euro maakt de conclusie vermogensbeheer zeer onwaarschijnlijk. Als er sprake was geweest van (de intentie van) vermogensbeheer zou immers belanghebbende hebben gewacht met verkopen. De gezondheidstoestand van belanghebbende was belemmerend voor lichamelijke activiteiten als schoonmaken en verbouwen/inrichten/onderhoud, maar zeker niet voor ‘normale werkzaamheden’ op basis van vermogensbeheer. Belanghebbende heeft zich tot 2009 niet ziek hoeven melden wegens haar reumatische artritis voor haar kantoorwerk in loondienst bij dе [A]/[B] respectievelijk Provincie [T](zie Pleidooibijlage huisartsdossier met eerste heupoperatie pas in december 2009).

Belanghebbende verzoekt Uw raad in haar beoordeling aldus mee te nemen dat belanghebbende steeds gehandeld heeft vanuit ondernemersperspectief, ook bij de verkoop. Vermogensbeheer zit niet tussen de oren van belanghebbende. Hetgeen ook nog eens bevestigd wordt doordat belanghebbende aangetoond nog nooit aan vermogensbeheer/beleggen/aandelen e.d. heeft gedaan (zie belastingaangiften en argumentatie in Pleitnota).

Onmiskenbaar maakt belanghebbende hierbij haar ervaring als ondernemer en specifieke capaciteiten op het gebied van netwerk- en projectontwikkeling rendabel, opgedaan in respectievelijk haar eerdere onderneming Sportgezondheidscentrum [C] 1991 t/m 1999 en haar functie bij [A]/[B] (zie Ondernemingsplan en beroepschriften).

Belanghebbende maakt eveneens onmiskenbaar gebruik van haar ervaring als ondernemer en specifieke capaciteiten op het gebied van verbouwing en onderhoud van panden (eigen woning [B-STRAAT 1] en twee bedrijfspanden (huur) Sportgezondheidscentrum [C], zie belastingaangiften 1995 en 2004).

In persoonlijke kring is de bijnaam van belanghebbende ‘bouwvakker’.

Belanghebbende verzoekt Uw raad in haar beoordeling of er sprake was van een onderneming positief mee te wegen de actieve marktgerichte product- en dienstenontwikkeling in 2004 – 2006 en de winstprognose op basis van inzet door eigen arbeid (zie ondernemingsplan: 6.1 Omzet gerelateerd aan ureninzet en 6.2: Balans t/m 2006 en prognose t/m 2009. Prognose totale omzet in 2008 ([B-STRAAT 1/1A] en [B-STRAAT] 1), d.w.z. ruim drie jaar na de start in augustus 2004: 78.000, — euro tegen een arbeidsinvestering van ongeveer 48 uur per week.

Niet negatief mee te wegen in de beoordeling of er sprake was van een onderneming dat de onderneming voortijdig is opgeheven. De reden hiervan lag immers in niet te voorziene gezondheidsomstandigheden.

Het ingebrachte ondernemingsplan is een relevant document. Citaat uit ondernemingsplan H1 Inleiding: ‘Dit ondernemingsplan biedt een prognose wat betreft de haalbaarheid hiervan en een leidraad voor de benodigde bedrijfsvoering.’

Het ondernemingsplan is aldus een werkplan geweest voor de activiteiten en steeds aangepast naar de werkelijkheid met een blik naar de toekomst. Dat is exact hoe belanghebbende gewend is om te werken als projectleider in haar functie bij de overheid.

Het ondernemingsplan geeft o.a. het aantal arbeidsuren van belanghebbende weer en de omzet(prognose). Belanghebbende heeft de indruk dat het ondernemingsplan onvoldoende is gelezen?/meegenomen in de overwegingen van de rechtbank mede in verband met cassatieverzoek punt 1. Rechtsgang. Er wordt immers nauwelijks aan gerefereerd.

Het ondernemingsplan stamt uit 2004, maar is tot beëindiging van het bedrijf in 2006 door belanghebbende geupdated getuige o.a. eerstens dat de in het ondernemingsplan weergegeven leeftijd van de kinderen klopt met de leeftijden in 2006 (zie ondernemingsplan H 2 Zwakke punten; zoals door het Hof op de zitting bevestigd n.a.v. de Pleitnota.

Getuige o.a. tweedens ook de inhoudelijke update naar aanleiding van de door belanghebbende uitgevoerde pilots kortdurende verhuur aan buitenlandse student en minorstudenten uit andere steden in 2004 – 2006 (zie H4 schema Bedrijfsontwikkeling punt 3 Uitvoering basis; update ondernemingsplan: verwerking hiervan in H5.

Promotie en marketing, paragraaf 5.1 [A-STARAAT]).

Getuige o.a. derdens ook de update naar aanleiding van de in 2004–2006 uitgevoerde werkzaamheid door belanghebbende in 2004 – 2006 van doorontwikkeling van het deelplan ‘recreatieve verhuur appartementen’ in de [B-STRAAT] (zie H4 schema Bedrijfsontwikkeling punt 3 Uitvoering basis: update ondernemingsplan: verwerking hiervan in H5. Promotie en marketing, paragraaf 5.2 [B-STRAAT])

Belanghebbende heeft daarbij toegeven dat de cijfermatige boekhouding (winst-, verlies- en omzetcijfers in het ondernemingsplan globaal kloppen, maar niet zijn geupdated op detail) en ook de aangiften bij de Belastingdienst vanaf 2004 achter liepen. Belanghebbende heeft onderbouwd daar omstandigheden voor aangevoerd in haar beroepschriften en pleitnota (zie Pleitnota punt 1. Aangezien in de motivatie van de rechtbank dit onderwerp niet wordt genoemd mag gesteld worden dat dit geen relevantie heeft voor de uitspraak en gaat belanghebbende op dit punt niet in cassatie.

Belanghebbende heeft in het hoger beroep ingebracht dat zij haar werkzaamheden als een parttime baan heeft ervaren. Dit lag ten grondslag aan de intensiteit en duur van de werkzaamheden binnen een startend bedrijf met ambities. Het was geen doorsnee kamerverhuurbedrijf, maar een bedrijf dat zich door typische ondernemersactiviteiten in de periode augustus 2004 tot oktober 2006, aan het ontwikkelen was als een winstgevende onderneming richting een aanbod aan woonruimte en uitgebreide servicediensten gespecialiseerd voor buitenlandse studenten. De prognose van de omzet huur en servicediensten in 2008 was 38.000,- per jaar tegenover 20.000,- aan alleen huur in 2005 (zie ondernemingsplan 6.1 Omzet en uren), dankzij de rendabiliteit van de activiteiten van belanghebbende gedurende in 2008 gemiddeld 24 uur per week. Hiernaast zou de in 2008 door belanghebbende ook sterk ontwikkelde bedrijfskant recreatieve appartementenverhuur/bed&breakfast in […] te [S] vlakbij het strand aan de [B-STRAAT 1] dan al een omzet hebben van 40.000, - euro tegen een arbeidsinvestering van evenzo gemiddeld 24 uur per week. Hier zou ook de familie van de buitenlandse studenten kunnen verblijven.

De volledige omslag naar kortdurende verhuur aan buitenlandse studenten (en studenten uit andere steden met een minor) zou plaatsvinden vanaf augustus 2006.

Belanghebbende benadrukt nogmaals dat de gefaseerd geplande opbouw met investering in arbeid en panden vooral te maken met het een-ouderschap van belanghebbende en de zorg voor twee kinderen (1988 en 1990). In het najaar van 2006 zou belanghebbende van een investering van gemiddeld 24 arbeidsuren per week in het bedrijf naar een investering van gemiddeld 32 arbeidsuren gaan, omdat dan de jongste zijn middelbare schooldiploma zou hebben gehaald (zie ondernemingsplan H2. Zwakke punten)

De activiteiten van 2004 – 2006 staan echter zonder twijfel in het teken van deze omslag, zie ondernemingsplan H4, schema Bedrijfsontwikkeling Punt 3.Uitvoering basis:

Waarom zou belanghebbende, als er sprake zou zijn geweest van verhuur in het kader van vermogensbeheer, een aantal buitenlandse studenten en studenten uit andere steden met een minor hebben opgenomen in [B-STRAAT 1/1A]; deze studenten blijven per definitie korter en vragen een andere veel intensievere behandeling dan de reguliere studenten die in de rij staan voor een kamer in [Q] (kamernood). Belanghebbende heeft hiermee zoals gepland in het ondernemingsplan expertise opgedaan door een aantal pilots, waarmee zij een welbewuste eerste stap heeft gezet in de opbouw van een bedrijf op lange termijn.

Belanghebbende heeft haar bedrijfsplan zichtbaar aangescherpt naar aanleiding van bewust daarvoor ingezette en geplande werkzaamheden in de startfase van 2004 – 2006 (zie H4 schema Bedrijfsontwikkeling) ten behoeve van een winstgevende product- en dienstenontwikkeling. Zo'n aanscherping is bijvoorbeeld de gedetaileerde ontwikkeling van het servicediensten- en prijsbeleid (zie paragraaf 5.1 [A-STRAAT] onder Prijsbeleid), hetgeen belanghebbende alleen heeft kunnen baseren op haar intensieve werving, begeleiding en evaluatie van de pilots kortdurende huurders + familie, doorontwikkeld marktonderzoek en externe netwerkactiviteiten.

Ook de meer fysiek zichtbare exploitatiewerkzaamheden van belanghebbende worden door de rechtbank in deze zaak onderschat. Belanghebbende heeft deze meer fysieke werkzaamheden niet nogmaals weergegeven in de Pleitnota aangezien zij deze inmiddels wel als bekend achtte bij de rechtbank door eerdere inbreng en het ondernemingsplan met daarin ook het aantal arbeidsuren vermeld.

De exploitatie is door belanghebbende als een onderneming ingezet, met het zoveel mogelijk winst behalen door eigen ‘ fysieke’ inzet: schoonmaak-, onderhoudsen herstelwerkzaamheden (waaronder ook tuin van 100m2); ook de verbouwing-activiteiten door belanghebbende zelf zijn na de eerste grote verbouwing voor 55.000, - euro gewoon doorgegaan, zodanig dat het pand geschikter, d.w.z. winstgevender, zou worden voor kortdurende verhuur aan buitenlandse studenten (of studenten met een minor uit andere Nederlandse steden). Hiernaast is door belanghebbend in 2004 al begonnen met stoffering en meubilering als extra servicedienst. In haar beroepschrift heeft belanghebbende dit al eerder verklaard en betalingsbewijzen aan de rechtbank aangeboden dat belanghebbende jaarlijks vanaf 2004 t/m 2006 minimaal 5.000, — euro heeft uitgegeven aan materialen voor verbouwing en inrichting. Uit de facturen kan de rechtbank opmaken dat er voor de verbouwingen vanaf augustus 2004 geen derde is ingeschakeld, maar dat er sprake was van zeer actieve zelfwerkzaamheid door belanghebbende. De rechtbank heeft geen gebruik gemaakt van het aanbod van belanghebbende in haar beroepschrift de rechtbank de betalingsbewijzen hiervan te doen toekomen.

Belanghebbende verzoekt Uw raad niet negatief mee te wegen in de beoordeling of er sprake was van een onderneming, dat de onderneming nog geen eigen website had. Er was immers voor dat moment in de startfase van het bedrijf voldoende aanbod van (pilots) buitenlandse studenten/studenten met minors uit andere steden bereikbaar via actieve deelname vanaf 2004 aan de website van […].nl

Het verslag van de zitting van 26 april 2011 met de vraag vanuit de rechtbank of er sprake was van profilering naar buiten toe kan een verkeerd beeld oproepen van de werkelijkheid omdat het daar vanuit het perspectief van belanghebbende alleen om het hebben van een eigen website ging en zij daar om die reden negatief op heeft geantwoord.

Mocht de rechtbank haar oordeel mede geveld hebben op een dergelijk profilering van het bedrijf naar buiten, — dit is onduidelijk door de vage motivering, — dan acht belanghebbende dat geen relevant argument. De onderneming had zich immers op aangetoond velerlei andere manieren al wel naar buiten toe geprofileerd (netwerk gemeente, buurt, brandweer, waterschap, netwerk [Q] universiteit, […].nl). De contactpersonen van de gemeente en de [Q] universiteit voor kortdurende kamerverhuur aan buitenlandse studenten staan vermeld in de Pleitnota.

Uitbreiding van de pr met o.a. een internationaal georiënteerde website stond bovendien welbewust later op de agenda en is niet doorgezet omdat belanghebbende in 2006 node besloten heeft te stoppen met de onderneming (zie ondernemingsplan H5 Promotie en reclame en 6.2 schema Balans, 2006: promotie en reclame ).