HR, 29-03-2011, nr. 09/02811

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, in het bijzonder in strijd met artt. 7 EVRM en 15 IVBPR, met terugwerkende kracht de zogeheten LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers heeft toegepast, terwijl het de Oriëntatiepunten straftoemeting drugskoeriers van de Rechtbank Haarlem had moeten volgen.

Ten laste van verdachte is door het Hof bewezenverklaard dat

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest voorts in:

De Rechtbank Haarlem had verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 25 maanden. De OvJ had ter zitting met een beroep op de op 4 november 2008 gewijzigde jurisprudentie van het Hof Amsterdam betoogd dat de LOVS-richtlijn bij het bepalen van de straf tot uitgangspunt diende te worden genomen. De Rechtbank daarentegen was van oordeel dat, nu het feit vóór 4 november 2008 was gepleegd, de ‘Haarlemse richtlijn’ diende te worden toegepast.1. Die richtlijn noemde als ‘oriëntatiepunt’ met betrekking tot meerderjarige drugskoeriers een gevangenisstraf van 25–30 maanden als het gewicht van de ingevoerde drugs 4000–5000 gram bedroeg. De toelichting vermeldde dat geen onderscheid meer werd gemaakt met betrekking tot verschillende categorieën daders, al was afwijking naar boven of beneden in verband met strafverzwarende op strafverlichtende omstandigheden toegestaan. De Rechtbank motiveerde haar van het standpunt van de OvJ afwijkende oordeel als volgt:

In hoger beroep is door de raadsvrouw van de verdachte geen beroep gedaan op art. 7 EVRM. Zij merkte slechts op bekend te zijn met de koerswijziging van 4 november 2008 en dat er ook argumenten zijn tegen het gebruik van de LOVS-richtlijn. Zij wees er in dat verband op dat die richtlijn nog steeds een uitzondering maakte voor zogenaamde Schipholzaken en dat dat niet voor niets was gezien de eigen problematiek van die zaken.

In de toelichting op het middel wordt met een beroep op Van Dijk & Van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk2., gesteld dat als ‘applicable penalty’ in de zin van art. 7 lid 1 EVRM en 15 lid 1 IVBPR geldt de straf die voor het desbetreffende delict binnen het betrokken rechtsgebied gewoonlijk wordt opgelegd of althans voor de overtreder in redelijkheid te verwachten is.

Ik meen dat het middel niet eenvoudig kan worden afgedaan met een verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad volgens welke over onjuiste toepassing van (LOVS)-oriëntatiepunten niet met vrucht in cassatie kan worden geklaagd omdat deze oriëntatiepunten geen recht vormen in de zin van art. 79 RO, nu deze niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte.3. Het middel berust als ik het goed zie niet op de opvatting dat het Hof aan de Haarlemse oriëntatiepunten gebonden is of was, maar stelt (welwillend gelezen) dat zich op basis van die door het Hof toegepaste oriëntatiepunten ten tijde van het plegen van het feit een bestendige praktijk had ontwikkeld waarvan het Hof niet had mogen afwijken.4.

De vraag is of het middel niet reeds faalt omdat in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op art. 7 EVRM. Wat gewoonlijk aan straf wordt opgelegd en wat de overtreder op grond van de bestendige praktijk (in redelijkheid) kan verwachten, zijn vragen die zich vanwege hun overwegend feitelijke aard in cassatie moeilijk laten beantwoorden. Nu kan mijns inziens in casu op grond van de overwegingen van het Hof in cassatie als vaststaand worden aangenomen dat de Rechtbank en het Hof ten tijde van het plegen van het feit de Haarlemse Schipholrichtlijn — waarvan de inhoud van algemene bekendheid kan worden geacht5. — hanteerden en derhalve dat zij destijds voor feiten als de onderhavige gewoon waren een straf op te leggen die varieerde van 25 tot 30 maanden. Ik merk daarbij op dat door het Hof geen omstandigheden zijn vastgesteld die een afwijking naar boven zouden hebben gerechtvaardigd. De stelling dat de opgelegde straf van 36 maanden een afwijking vormt van de bestendige praktijk ‘binnen het betrokken rechtsgebied’ lijkt zo gezien dus geen feitelijke grondslag te missen.

Daarbij past evenwel een niet onbelangrijke kanttekening. De vraag is wat onder het ‘betrokken rechtsgebied’ moet worden verstaan. De (relatieve) competentie valt buiten het bereik van art. 7 EVRM.6. Bovendien geeft de regeling van de relatieve competentie in het Wetboek van Strafvordering (die meer rechtbanken gelijkelijk bevoegd verklaart) de verdachte geen aanspraak op berechting door de Rechtbank Haarlem. Beslissend kan dus niet zijn wat in het ressort Amsterdam de bestendige praktijk was. Ik denk ook niet dan Van Dijk en Van Hoof dat bedoelen. Art. 7 EVRM komt neem ik aan in hun opvatting eerst in beeld als de straf afwijkt van de bestendige praktijk in het rechtsgebied waarvoor de strafbepaling geldt (in casu Nederland). Dat dat het geval was staat in cassatie niet vast.7.

Ook in ander opzicht gaat het beroep dat op bedoelde schrijvers wordt gedaan niet op. Van Dijk en Van Hoof stellen in het door de steller van het middel aangehaalde werk wel dat als ‘applicable penalty’ geldt de straf die voor het delict binnen het betrokken rechtsgebied gewoonlijk wordt opgelegd of althans voor de overtreder in redelijkheid te verwachten is, maar beperken de toepassing van die maatstaf alleen tot gevallen waarin van een wettelijk strafmaximum geen sprake is. Daarbij moet, merk ik op, in het bijzonder gedacht worden aan gevallen waarin de strafbedreiging gebaseerd is op ongeschreven recht (zoals de common law in het Verenigd Koninkrijk). Van Dijk en Van Hoof stellen daarbij dat ‘het nulla poena-beginsel in zijn eis van rechtszekerheid niet zó ver gaat dat in een strafbedreiging de precieze strafmaat of althans een limitatieve opsomming van alternatieven moet zijn aangegeven’. De Nederlandse wetgevingspraktijk — die de rechter grote vrijheid laat — zou aan de eis van forseeability beantwoorden.

Die opvatting lijkt in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM tot nu toe. Tot de vaste uitgangspunten behoort weliswaar dat ‘offences and the relevant penalties must be clearly defined by law’ (curs. van mij, Kn), maar daaraan pleegt te worden toegevoegd: ‘This requirement is satisfied where the individual can know (…) what acts and omissions will make him criminally liable’. In de uitwerking komt de duidelijke definiëring van de bedreigde straffen niet meer voor. Daarbij past dat het EHRM zich lijkt te beperken tot de vraag of er ten tijde van het plegen van het feit een ‘legal provision’ van kracht was ‘which made that act punishable, and that the punishment imposed did not exceed the limits fixed by that provision’.8.

Gelet op deze stand van zaken kan het ontbreken van aanvullende regels die de grote straftoemetingsvrijheid van de rechter nader normeren, niet een grond opleveren voor het oordeel dat de strafoplegging bij gebrek aan foreseeability in strijd is met art. 7 EVRM. Zo lang de straf maar onder het strafmaximum blijft, lijkt er geen probleem te zijn. Natuurlijk zal het zo zijn dat áls het recht voorziet in nadere normering, die nadere normering betrokken moet worden bij de vraag of de strafoplegging strijdt met art. 7 EVRM. Maar het moet daarbij dan wel gaan om ‘law’ in de zin van dat verdragsartikel. Dat begrip heeft een autonome betekenis, zodat op zich niet beslissend is dat de Hoge Raad van oordeel is dat de (LOVS-)richtlijnen geen recht zijn in de zin van 79 RO. Dat oordeel is echter wel indirect van betekenis. Dat oordeel brengt mee dat de rechter naar nationaal recht niet aan de richtlijnen is gebonden. Van ‘law’ in de zin van het verdrag kan dan moeilijk sprake zijn.

Ik meen overigens dat hiermee niet alles is gezegd. De rechtspraak van het EHRM is in ontwikkeling. Over een geval waarin de straf veel zwaarder is dan op grond van de bestendige rechtspraktijk verwacht kon worden, is in Straatsburg voor zover ik weet nog niet geoordeeld. Wat niet is, kan nog komen. In een grijs verleden hield ik het, met een beroep op J.E.S. Fawcett, The application of the European Convention on Human Rights, Oxford 1969, p. 184, ook in gevallen waarin de wet de maximumstraf bepaalt voor mogelijk dat onredelijk hoge straffen — onredelijk gelet op hetgeen gebruikelijk is — in strijd zijn met art. 7 EVRM.9. En eigenlijk denk ik er thans nog net zo over. Art. 7 EVRM ‘should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment’.10. Het valt mijns inziens niet goed in te zien waarom het voor de waarborgen tegen willekeurige bestraffing veel verschil zou moeten maken of de wet de rechter geheel vrij laat bij het bepalen van de straf dan wel hem de vrijheid geeft te kiezen tussen toepassing van art. 9a Sr en (bijvoorbeeld) levenslang. In beide gevallen is sprake van een enorme vrijheid die misbruikt kan worden. Ik noem bij wijze van extreem voorbeeld de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaar voor de diefstal van een pakje boter uit een supermarkt door een first offender.11. Zou dat geen strijd opleveren met art. 7 EVRM?

Om een dergelijk extreem geval gaat het in de onderhavige zaak niet. Overeind blijft dat een grote straftoemetingsvrijheid op zich niet in strijd is met art. 7 EVRM. De opgelegde straf hoeft dan ook niet met een grote mate van exactheid te voorspellen te zijn. De positief te waarderen gedachte daarachter is wellicht mede dat er ruimte moet zijn voor ontwikkeling en voor een geleidelijke aanpassing van de strafoplegging aan veranderende maatschappelijke omstandigheden en inzichten. Dat maakt dat er bij de hantering van een instrumentarium dat rechtsongelijkheid (en daarmee willekeurige bestraffing) beoogt tegen te gaan — als hoedanig de LOVS-richtlijnen kunnen worden aangemerkt — voor gewaakt mag en misschien wel moet worden dat die hantering leidt tot verstarring en een geleidelijke aanpassing en ontwikkeling van de straftoemetingspraktijk belemmert. Dat betekent dat de mogelijkheid van verandering in dat instrumentarium ingebakken mag worden. Met die mogelijkheid van verandering kan een potentiële dader rekening houden. De aard van het instrumentarium brengt zo gezien mee dat verandering daarvan foreseeable is.

Het Hof heeft zich in casu beroepen op de rechtsgelijkheid. Onbegrijpelijk is dat beroep niet. De bestraffing kan daarom bezwaarlijk willekeurig genoemd worden.

Het middel faalt.

Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte, die gedetineerd is, heeft op 26 juni 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG