HR, 11-10-2013, nr. 11/03761

HR, 11-10-2013, nr. 11/03761

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 11‑10‑2013

Edelhoogachtbaar College,

Onder verwijzing naar de griffiersbrief van 28 september 2011, met kenmerk F11/03761, hebben wij de eer namens belanghebbende, de fiscale eenheid [X1] N.V. c.s. en de fiscale eenheid [X2] N.V.; [X3] B.V. c.s. (hierna: ‘[A]’), voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in te dienen tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘Hof’) van 7 juli 2011 in de gevoegde zaken nr.'s P08/01191 BK, P08/01192 BK, P08/1193 BK, P08/1194 BK.

Dit middel is voorwaardelijk: het wordt uitsluitend voorgesteld in het geval uw Raad mocht oordelen dat een van de of beide door de staatssecretaris ingesteld(e) cassatiemiddel(en) doel treft cq. treffen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht als bedoeld in artikel 79 van de Wet RO en in het bijzonder artikel 11, eerste lid, onderdeel j, Wet OB 1968, en artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de A-dienst niet in aanmerking komt voor een btw-vrijstelling, zulks ten onrechte zoals hierna toegelicht.

Toelichting

Het cassatiemiddel is gericht tegen het rechtsoordeel van het Hof dat de A-dienst van [A] niet kan worden aangemerkt als het verlenen van krediet en evenmin als het bemiddelen bij het verlenen van krediet (onderdeel 7.3 van de uitspraak van het Hof).

Hiertoe voeren wij het volgende aan.

De A-dienst bestaat uit het ondersteunen van kredietverstrekkers bij de totstandkoming van de kredietovereenkomsten. Zo heeft het Hof vastgesteld dat kredietverstrekkers met behulp van [A] tot een oordeel kunnen komen met betrekking lot het al dan niet verlenen van krediet (onderdeel 7.1).

Wij menen dat de A-dienst kenmerkende elementen en essentiële functies van een kredietverleningsdienst vervult cq. nauw samenhangt met het kredietverleningsproces; zonder de A-dienst van [A] komt kredietverlening niet tot stand. Gelet op de totstandkoming van de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel j, 1, Wet OB 1968, alsmede hel rechtsoordeel van het HvJ in SDC1., menen wij dat die vrijstellingsbepaling ruimte biedt om de A-dienst vrij te stellen. Wij verwijzen in dit verband tevens naar onze opmerkingen op blz. 8 tot en met 15 van het verweerschrift en in het bijzonder naar ons betoog in de gedingstukken bij het Hof2. over de invulling van artikel 11, lid 1, onderdeel j, 1, Wet OB 1968 in relatie met de hiervoor genoemde jurisprudentie van het HvJ (SDC-arrest). Het Hof is echter ten onrechte geheel voorbij gegaan aan ons betoog en in zoverre is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd.

Voorts menen wij dat het Hof met betrekking tot de A-dienst ten onrechte is voorbij gegaan aan de zogenoemde bankenresolutie3.. Het is evident, zoals bevestigd door het Hof, dat [A] een beroep toekomt op de bankenresolutie. Immers, de bankenresolutie behelst een uitdrukkelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare standpuntbepaling van de staatssecretaris (onderdeel 7.12).

Wij menen dat daaruit volgt dat niet alleen de B-dienst maar ook de A-dienst in aanmerking komt voor een vrijstelling. Met de bankenresolutie heeft de staatssecretaris immers niet alleen beoogd incassodiensten vrij te stellen, maar ook tal van andere diensten. Dit verklaart de zeer uitgebreide illustratieve, maar echter géén uitputtende lijst met voorbeelden van vrijgestelde diensten.4.

Met betrekking tot de A-dienst refereren wij in het bijzonder aan de volgende voorbeelden:

2 —

accountantscontrole/boekenonderzoek i.v.m. (eventuele) kredietverlening;

16 —

kosten op naam en voor rekening van cliënt (van telefoon, telegrammen, verzekering e.d.), en kosten op naam van bank bij vrijgestelde verrichtingen;5.

17 —

Krediet: het verlenen van krediet, bemiddeling, bereidstellingsprovisie, behandelingskosten, begeleidingskosten, boekenonderzoek e.d.

De staatssecretaris heeft met deze voorbeelden indertijd de btw-vrijstellingen uitdrukkelijk (zeer) ruim omschreven opdat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan de bedoeling van de staatssecretaris om de vrijstellingen ruim toe te passen.6. Dit blijkt in het bijzonder uit punt 17 van de bankenresolutie waarin voorbeelden worden genoemd van diensten die samenhangen met het kredietverleningsproces en op grond daarvan in aanmerking komen voor een vrijstelling. Zo wordt ‘boekenonderzoek’ vrijgesteld. De A-dienst hangt minstens zo nauw samen met het kredietverleningsproces als ‘boekenonderzoek’ ten behoeve van kredietverlening. Als ‘boekenonderzoek ten behoeve van kredietverlening’ al wordt vrijgesteld, dan dient hetzelfde te gelden met betrekking tot de A-dienst. Immers, niet ter discussie staat dat de A-dienst integraal deel uitmaakt van het kredietverleningsproces van de kredietverstrekkers, en dat kredietverleners zonder de A-dienst niet tot kredietverlening kunnen overgaan.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande, concluderen wij dat de A-dienst in aanmerking komt voor een vrijstelling. De uitspraak van het Hof kan op dit punt niet in stand blijven. Het Hof is geheel voorbij gegaan aan de stellingen van [A] ter zake. Ook om deze reden kan de uitspraak niet in stand blijven. Wij verzoeken uw Raad derhalve de uitspraak van het Hof op dit onderdeel te vernietigen en een vrijstelling toe te passen op de A-dienst. Het moge duidelijk zijn dat het incidentele voorwaardelijke cassatieberoep van [A] zich niet uitstrekt tot het oordeel van het hof met betrekking tot de B-dienst.

Uitspraak 11‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 13, B, aanhef en letter d, van de Zesde richtlijn; art. 135, lid 1, aanhef en letter f, van BTW-richtlijn 2006; art. 11, lid 1, aanhef en letters i en j, Wet OB 1968; handelingen van uiteenlopende aard met betrekking tot verstrekte hypothecaire leningen die als één (samengestelde) dienst worden verricht ten behoeve van de kredietverleners vormen ‘beheer van door derden verleende kredieten’ en zijn niet vrijgesteld van omzetbelasting. Geen geslaagd beroep op bankenresolutie.

Partij(en)

11 oktober 2013

nr. 11/03761

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2011, nrs. P08/01191 BK, P08/01192 BK, P08/1193 BK en P08/1194 BK, betreffende aan de fiscale eenheid [X2] N.V.; [X3] B.V. c.s. te [Z] en aan de fiscale eenheid [X1] N.V. c.s. te [Z] (hierna: belanghebbenden) opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbenden zijn over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd. De naheffingsaanslagen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 07/6347, AWB 07/6348, AWB 07/6350 en AWB 07/6351) heeft het tegen een van die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard, de overige tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur van 23 augustus 2007 vernietigd en de naheffingsaanslagen over de jaren 1998 tot en met 2000 verminderd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslagen over de jaren 1998 tot en met 2000 vernietigd en de naheffingsaanslag over de jaren 2001 en 2002 verminderd tot een bedrag van € 2.616.916. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Hij heeft tevens het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Zij heeft tevens in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 24 september 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie.

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

[A] B.V. (hierna: [A]) beschikt over een automatisch gegevensverwerkend systeem, genaamd [B], dat specifiek is ontwikkeld voor het verwerken van gegevens die van belang zijn voor het sluiten en het uitvoeren van hypothecaire leningen. Met gebruikmaking van dit specifieke systeem verricht zij tegen vergoeding diensten jegens hypothecaire kredietverleners (hierna: de kredietverleners).

3.1.2.

[A] maakte tot en met 31 december 2000 voor de heffing van omzetbelasting deel uit van de fiscale eenheid [X2] N.V.; [X3] B.V. c.s. Met ingang van 1 januari 2001 is [A] onderdeel geworden van de fiscale eenheid [X1] N.V. c.s.

3.1.3.

De hiervoor in 3.1.1 vermelde dienstverlening door [A] bestaat onder meer en voor zover in cassatie van belang uit de hierna omschreven handelingen.

a. In de eerste plaats stelt [A] het hiervoor in 3.1.1 omschreven [B] aan de kredietverleners ter beschikking om te gebruiken voor de beoordeling van kredietaanvragen van potentiële kredietnemers en voor het uitbrengen van offertes van hypotheekproducten. Daartoe zijn in het [B] de relevante gegevens van de kredietverleners en van de diverse door hen aangeboden hypotheekproducten ingevoerd en wordt aan hen toegang tot het systeem verschaft. Wanneer vervolgens wordt verzocht een offerte uit te brengen, kunnen de kredietverleners zelf de benodigde gegevens van de potentiële kredietnemer direct in het [B] invoeren. De verwerking van deze gegevens (van kredietverstrekker en van kredietnemer) leidt - op basis van de kredietvoorwaarden en de acceptatiecriteria van de kredietverleners zoals die naar hun wens in het systeem zijn ingevoerd - tot een oordeel over de wenselijkheid van het verstrekken van het gevraagde kredietbedrag. Zo de kredietverstrekker zulks wenst wordt vervolgens door het systeem een offerte voor het aangevraagde hypotheekproduct opgesteld. De opgestelde offerte wordt daarna aan de kredietaanvrager uitgebracht, eventueel via een tussenpersoon niet zijnde [A]. Voor elke opgestelde offerte ontvangt [A] een vergoeding.

[A] heeft gedurende het hiervoor beschreven traject voorafgaand aan de totstandkoming van de kredietovereenkomst geen relatie met de potentiële kredietnemer.

b. In de tweede plaats verricht [A] ten behoeve van de kredietverleners diverse handelingen met betrekking tot elke gesloten kredietovereenkomst. Allereerst wordt de kredietovereenkomst geregistreerd in het [B] en het maandelijks door de kredietnemer verschuldigde bedrag berekend. Voorts verzorgt [A] de betaling van het bedrag van de lening aan de kredietnemer. Ook alle andere betalingen en inningen van gelden die voortvloeien uit de afgesloten hypothecaire leningen worden verzorgd door [A]. Het gaat daarbij om betalingen door en inningen van de kredietnemers aan de kredietverstrekkers, in het bijzonder de door de kredietnemers aan de kredietverleners verschuldigde bedragen aan rente, kosten en aflossingen. Om deze handelingen te kunnen uitvoeren beschikt [A] over volmachten van de kredietverleners met betrekking tot het gebruik van hun bankrekeningen.

Ten slotte houdt de dienstverlening door [A] in dat zij (jaarlijks) de kredietverleners en de kredietnemers op de hoogte stelt van de mutaties en de stand van de lening, en handelingen verricht met betrekking tot het passeren en controleren van akten, de behandeling van een eventueel bouwdepot, de behandeling van de lening, de beëindiging van de lening, het opmaken en behandelen van spaarpolissen en de beëindiging van spaarpolissen.

Voor alle in dit onderdeel vermelde handelingen tezamen ontvangt [A] van de kredietverleners per kredietovereenkomst een vaste maandelijkse vergoeding.

3.1.4.

[A] is niet in het bezit van een vergunning van De Nederlandsche Bank om het bankbedrijf uit te oefenen en zij verricht geen diensten waarop de Wet op het financieel toezicht van toepassing is.

3.1.5.

Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 3.1.3 omschreven handelingen zijn vrijgesteld van omzetbelasting. De Inspecteur is van mening dat deze zijn belast met omzetbelasting en heeft op die grond de onderhavige naheffingsaanslagen aan belanghebbenden opgelegd.

4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

4.1.1.

Het Hof heeft met betrekking tot de hiervoor in 3.1.3, onder letter b, omschreven handelingen vooropgesteld dat die handelingen een zodanig rechtstreeks verband met elkaar hebben dat het kunstmatig zou zijn die handelingen te splitsen in meerdere diensten en dat zij daarom als één dienst moeten worden beschouwd. Het Hof heeft vervolgens met betrekking tot die handelingen overwogen dat zij gezamenlijk beschouwd ten doel hebben betalingen en inningen te bewerkstelligen, die de kredietverleners in het kader van het verleende krediet dienen te doen. Naar het oordeel van het Hof vormen deze handelingen een samenhangend geheel. Dit geheel heeft als wezenlijk kenmerk het overmaken van geld, waardoor juridische en financiële wijzigingen worden aangebracht in de relatie tussen de kredietnemers en de kredietverleners, en tussen hen en hun respectievelijke banken. Daarom moeten, naar het oordeel van het Hof, de handelingen worden beschouwd als diensten in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter j, onder 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), te weten “handelingen betreffende overmakingen en dergelijke en schuldvorderingen”. Daaraan doet naar het oordeel van het Hof niet af dat [A] beperkt aansprakelijk is jegens de kredietverleners voor haar toerekenbare tekortkomingen en dat zij niet is de eigenaar van maar gevolmachtigde tot de bankrekeningen die worden gebruikt voor het betalen en innen van de gelden.

4.1.2.

Voorts heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 oktober 2010, Axa UK plc, C-175/09, V-N 2010/57.17, geoordeeld, dat indien en voor zover de hiervoor in 3.1.3, onder letter b, omschreven handelingen zijn aan te merken als de invordering van schuldvorderingen, de in artikel 11, lid 1, aanhef en letter j, onder 2°, van de Wet neergelegde vrijstelling geen toepassing kan vinden, maar dat [A] niettemin aan de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 25 juli 1979, nr. 279-12007 (hierna: de bankenresolutie) het vertrouwen mocht ontlenen dat haar handelingen met betrekking tot de inning van schuldvorderingen zijn aan te merken als normale incasso in de zin van de bankenresolutie en dat die handelingen in zoverre zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

4.2.

Middel I bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten de hiervoor in 4.1.1 omschreven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat de vaststaande feiten zonder meer de conclusie wettigen dat in dezen het samenhangend geheel van de hiervoor in 3.1.3, onder letter b, omschreven door [A] verrichte handelingen het beheer vormt van door derden verleende kredieten. Volgens het middel is dit beheer niet begrepen in artikel 11, lid 1, letter i, onder 2°, van de Wet, zodat geen van de handelingen is vrijgesteld van omzetbelasting.

Middel II bestrijdt het hiervoor in 4.1.2 vermelde oordeel van het Hof dat belanghebbende een geslaagd beroep kan doen op de bankenresolutie.

4.3.1.

Bij de beoordeling van middel I wordt vooropgesteld dat de hiervoor in 3.1.3, onder letter b, omschreven handelingen kunnen worden onderscheiden in werkzaamheden van uiteenlopende aard. Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat die handelingen een zodanig rechtstreeks verband met elkaar hebben dat deze niet kunnen worden gesplitst in meerdere diensten. Hierin ligt besloten het oordeel dat het zowel voor [A] als voor hun opdrachtgevers (de kredietverleners) van belang is dat deze activiteiten gecombineerd worden verricht, en dat om deze reden de handelingen moeten worden aangemerkt als één enkele economische prestatie, die niet zodanig kan worden gesplitst in verschillende elementen dat het ene element moet worden aangemerkt als de hoofddienst en andere elementen als bijkomende diensten.

4.3.2.

Ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter j, onder 2°, van de Wet zijn, onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden, van omzetbelasting vrijgesteld de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende giro- en rekeningcourantverkeer, deposito’s, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen, cheques en andere handelspapieren, met uitzondering van de invordering van schuldvorderingen.

Met de hiervoor omschreven wettelijke bepaling wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 13, B, aanhef en letter d, aanhef en onder 3, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, aanhef en letter d, van BTW-richtlijn 2006).

4.3.3.

Zoals middel I met juistheid betoogt vormen handelingen zoals hiervoor in 3.1.3, onder letter b, vermeld tezamen handelingen die kenmerkend zijn voor het beheer van leningen. Dat betekent dat de kredietverstrekkers het beheer van de door hen verstrekte leningen hebben uitbesteed aan [A]. Ingevolge artikel 13, B, aanhef en letter d, aanhef en onder 1, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, aanhef en letter b, van BTW-richtlijn 2006) is niet vrijgesteld het beheer van kredieten door een ander dan degene die deze heeft verleend. Mede gelet op het inmiddels vervallen onderdeel 13 van bijlage F bij de Zesde richtlijn moet ervan worden uitgegaan dat dit beheer ook niet met toepassing van artikel 13, B, aanhef en letter d, onder 3, van de Zesde richtlijn als “handelingen betreffende rekening-courantverkeer, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen (…)” is vrijgesteld van omzetbelasting. Richtlijnconforme uitlegging van de Wet brengt mee dat artikel 11, lid 1, aanhef en letter j, aanhef en onder 10, van de Wet noch artikel 11, lid 1, aanhef en letter j, aanhef en onder 2o, van de Wet zien op het beheer van leningen.

4.4. ’

s Hofs door middel II bestreden oordeel omtrent de toepasselijkheid van de bankenresolutie berust op het uitgangspunt dat de onderhavige – hiervoor in 3.1.3, onder letter b weergegeven – samengestelde dienstverlening van [A] kan worden gerangschikt onder de post “normale incasso; andere dan invorderingen” als genoemd in die resolutie. De stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat deze dienstverlening niet-bijkomstige elementen bevat die niet kunnen worden gekenschetst als incasso. Dit brengt mee dat deze samengestelde prestatie niet onder die post kan worden gerangschikt en dat het Hof ten onrechte het beroep van belanghebbende op de bankenresolutie heeft gehonoreerd.

5. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel

5.1.

Het Hof heeft met betrekking tot de hiervoor in 3.1.3, onder letter a, omschreven handelingen – in navolging van de Rechtbank - vooropgesteld dat die handelingen één afzonderlijke dienst vormen en dat die dienst niet kan worden aangemerkt als het verlenen van of de bemiddeling inzake krediet in de zin van artikel 11, lid 1, letter j, aanhef en onder 10, van de Wet, aangezien deze handelingen een dienst van administratieve en technische aard vormen.

5.2.

Het middel betoogt in de eerste plaats dat artikel 11, lid 1, letter j, aanhef en onder 10, van de Wet ruimte biedt om die dienst vrij te stellen, aangezien de werkzaamheden van [A] kenmerkende elementen en essentiële functies van een kredietverleningsdienst inhouden dan wel zodanig nauw samenhangen met het kredietverleningsproces dat zonder de werkzaamheden van [A] kredietverlening niet tot stand komt.

5.3.

Het middel faalt in zoverre. Het oordeel van het Hof geeft in het licht van de arresten van het Hof van Justitie van 3 maart 2005, Arthur Andersen & Co Accountants c.s., C-472/03, BNB 2006/124, van 21 juni 2007, Volker Ludwig, C-453/05, V-N 2007/31.23, en van 3 april 2008, C-124/07, J.C.M. Beheer BV, BNB 2009/187 - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De omstandigheden dat de door [A] verrichte werkzaamheden feitelijk deel uitmaken van een compleet werkproces dat tot een kredietovereenkomst tussen de kredietverleners en hun klanten leidt en zeer nauw samenhangen met kredietverlening, brengen niet mee dat die werkzaamheden reeds daarom moeten worden aangemerkt als zodanige kenmerkende elementen en essentiële functies van kredietverlening, dat zij tezamen als het verlenen van of het bemiddelen inzake krediet moeten worden aangemerkt. Veeleer zijn dergelijke werkzaamheden aan te merken als handelingen die kredietverstrekkers in staat stellen tot een afgewogen beslissing te komen om al of niet krediet te verstrekken.

Het middel faalt ook in zoverre.

5.4.

Voor zover het middel betoogt dat het Hof had moeten oordelen dat [A] vanwege doel en strekking van de bankenresolutie erop mocht vertrouwen dat de onderhavige dienst is vrijgesteld van omzetbelasting, kan dit middel evenmin tot cassatie leiden, reeds omdat de dienstverlening als door [A] verricht niet wordt vermeld in het bij de bankenresolutie gevoegde overzicht van verrichtingen en zij – mede vanwege hetgeen hiervoor in 5.3 is overwogen – evenmin kan worden geacht in die omschrijving te zijn begrepen.

5.5.

Voor zover het middel voor het overige betoogt dat de hiervoor in 5.1 bedoelde diensten van [A] zijn aan te merken als “handelingen betreffende schuldvorderingen” en mitsdien zijn vrijgesteld op de voet van artikel 11, lid 1, letter j, onder 2o, van de Wet en artikel 13, B, aanhef en letter d, onder 3, van de Zesde richtlijn, faalt het eveneens. In de hiervoor vermelde bepalingen gaat het om handelingen betreffende tot stand gekomen en in principe opeisbare schuldvorderingen en niet om werkzaamheden als door [A] verricht, die kredietverstrekkers in staat stellen tot een afgewogen beslissing te komen om al of niet krediet te verstrekken en dus betrekking hebben op de totstandkoming van krediet en de daaruit voortvloeiende schuldvorderingen.

6. Slotsom

6.1.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.3 en 4.4 is overwogen, slagen de in het principale beroep voorgestelde middelen.

6.2. ’

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangezien met betrekking tot het geschil over deze dienst het gelijk aan de Inspecteur is, dient – overeenkomstig de door het Hof in 4.6 van zijn uitspraak omschreven vaststelling - de naheffingsaanslag over de jaren 2001 en 2002 te worden verminderd tot € 2.616.917.

7. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,

verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover de vermindering van de naheffingsaanslag over de jaren 2001 en 2002 betreft,

vermindert de naheffingsaanslag over de jaren 2001 en 2002 tot een bedrag van € 2.616.917.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2013.

Beroepschrift 28‑09‑2011

Den Haag, [28 SEP 2011]

Kenmerk: DGB 2011-5191

Motivering van het beroepschrift: in cassatie (rolnummer 11/03761) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2011, nrs. 08/01191, 08/01192, 08/01193 en 08/01194, inzake de fiscale eenheid [X1] N.V. c.s. te [Z] en de fiscale eenheid [X2] N.V.; [X3] B.V c.s te [Z] betreffende de naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 1998, 1999 en 2000, alsmede het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 19 augustus 2011 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middelen van cassatie draag ik voor:

I.

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten eerste en ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) juncto artikel 13, B, onder d, ten eerste en ten derde, van de destijds geldende Zesde richtlijn en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de handelingen van [A] in het kader van de B-dienst in beginsel onder de handelingen betreffende overmakingen en dergelijke en schuldvorderingen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede, van de Wet OB vallen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien de vaststaande feiten de conclusie wettigen dat in dezen sprake is van beheer van door derden verleende kredieten.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

In cassatie kan van de door het Hof onder punt 2 van de uitspraak vermelde vaststaande feiten worden uitgegaan. Tevens kan in cassatie als uitgangspunt worden genomen het oordeel van het Hof dat de handelingen met betrekking tot de zogenoemde B-dienst als één dienst kunnen worden aangemerkt, nu daarbij geen blijk wordt gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard.

Onder de vaststaande feiten is onder meer het volgende vermeld in 2.3.:

‘Dit betreft onder meer het voeren van een kredietadministratie, het berekenen van de maandelijks door de kredietnemers verschuldigde bedragen en het samenstellen van elektronische in- en excasso diensten die de handelsbank van de kredietverlener verricht aan de kredietverlener.’

Voorts blijkt uit de onder 2.6 genoemde overeenkomsten dat A, middels de volmacht van de kredietverstrekker, namens de kredietverstrekker (op elektronische wijze) betaal- en incasso-opdrachten kan geven aan de handelsbank van de kredietverstrekker. Tevens blijkt uit deze overeenkomsten dat de handelsbank deze opdrachten uitvoert en daarbij niet is gehouden de juistheid van deze opdrachten te controleren, zowel met betrekking tot de bevoegdheid als met betrekking tot de inhoud of anderszins.

Het Hof overweegt in 7.6 dat deze dienst ‘[…] ten doel heeft betalingen en inningen die de kredietverstrekker in het kader van het verleende krediet dient te doen te bewerkstelligen.’

In 7.7 oordeelt het Hof dat ‘de door [A] verrichte handelingen in het kader van de B-dienst een samenhangend geheel vormen dat als wezenlijk kenmerk heeft het overmaken van geld’.

In het oordeel van het Hof ligt kennelijk besloten dat twee van de drie In 2.3 omschreven werkzaamheden van [A] (‘het voeren van een kredietadministratie’1. en ‘het berekenen van de maandelijks door de kredietnemers verschuldigde bedragen’) een zodanig ondergeschikte betekenis hebben dat zij volledig opgaan In ‘het samenstellen van elektronische in- en excasso diensten die de handelsbank van de kredietverlener verricht aan de kredietverlener’ te weten ‘het overmaken van geld’.

Het Hof Amsterdam omschrijft onder 2.3 de feiten waarop het Hof haar duiding (in ro 7.6) baseert dat [A] betalingen en inningen bewerkstelligt:

‘[…] het samenstellen van elektronische in- en excasso diensten die de handelsbank van de kredietverlener verricht aan de kredietverlener.

Alle betalingen en inningen van gelden die voortvloeien uit de afgesloten hypothecaire leningen worden verzorgd door [A] Het gaat daarbij om uitbetalingen aan debiteuren van de kredietverstrekkers van het bedrag van de lening c .q het betalen ten laste van voor die debiteuren aangehouden depots, het innen van de door de debiteuren aan de kredietverstrekkers verschuldigde bedragen aan rente, kosten en aflossingen, het informeren van kredietverstrekkers en debiteuren inzake de daaruit voortvloeiende mutaties van de lening c.g. het depot en enkele bijkomende handelingen ten behoeve van de kredietverstrekkers.

Voor deze handelingen beschikt [A] over volmachten van de kredietverstrekkers met betrekking tot het gebruik van de op hun naam staande bij een bank aangehouden rekeningen. [A] kan zowel voor het innen als voor het betalen van bedragen over die bankrekeningen beschikken.’

Oordeel Hof

Het Hof stelt in 7.6 vast dat [A] de kredietverstrekkers van taken bevrijdt ‘die zij zonder tussenkomst van [A] zelf zouden moeten doen, te weten het betalen van bedragen aan de kredietnemer en het innen van bedragen van de kredietnemer’.

Het Hof beslist in 7.7, gelezen in samenhang met 2.3 en 2.6, dat het geven van betaal- en incasso-opdrachten aan de bank, die deze opdrachten uitvoert, valt onder de handelingen betreffende overmakingen en dergelijke en schuldvorderingen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten eerste, van de Wet OB.

Het Hof motiveert dit in r.o. 7.7 als'volgt:

‘[…] waardoor juridische en financiële wijzigingen worden aangebracht in de relatie tussen kredietnemer en kredietverstrekker en tussen hen en hun respectievelijke banken.

Daaraan doet niet af dat Stater met kredietverstrekkers is overeengekomen dat zij jegens hen slechts aansprakelijk is voor haar toerekenbare tekortkomingen en dat zij het beloop van die aansprakelijkheid contractueel heeft gemaximeerd. Daaraan doet evenmin af dat Stater niet de eigenaar is van maar gevolmachtigde tot de bankrekeningen die worden gebruikt voor het betalen en innen van gelden ten laste c.q. ten behoeve van kredietverstrekkers.’

In r.o. 7.8. overweegt het Hof verder:

‘[…] is de stelling van de inspecteur dat van een handeling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede, van de Wet geen sprake kan zijn indien de betalingen en inningen niet over een eigen bankrekening van lopen ongegrond. Niet valt in te zien dat er voor de toepassing van de vrijstelling in gevallen als deze een essentieel verschil bestaat tussen een eigen rekening van [A] en een rekening waarover [A] ingevolge een volmacht volledig kan beschikken.’

Klachten tegen oordeel Hof

In r.o. 7.7 oordeelt het Hof dat de door [A] verrichte handelingen in het kader van de B-dienst een samenhangend geheel vormen dat als wezenlijk kenmerk heeft het overmaken van geld.

Deze handeling van [A] ziet op de oorzaak van de betaling/inning, namelijk de inhoud, aanmaak en verzending van de betaal-/incasso-opdracht. [A] is verantwoordelijk voor het berekenen van de maandelijks door de kredietnemers verschuldigde bedragen en het juist invullen en verstrekken van de incasso-opdrachten aan de bank van de kredietverstrekker (zie 2.3). De bank voert de opdracht uit.

Het oordeel van het Hof in r.o. 7.6 dat [A] de kredietverstrekkers van taken bevrijdt ‘die zij zonder tussenkomst van [A] zelf zouden moeten doen, te weten het betalen van bedragen aan de kredietnemer en het innen van bedragen van de kredietnemer’ is dus gelet op de door het Hof vastgestelde feiten niet in overeenstemming met deze feiten en te ruim c.q. onzuiver geformuleerd. [A] bevrijdt haar opdrachtgever niet van het betalen of innen van de bedragen nu de bank van de kredietverstrekker — en niet [A] — zich tegenover de klant van [A] met deze taak heeft belast.

In het licht van de vaststaande feiten kan op dit punt dus slechts worden geconcludeerd dat [A] haar klant bevrijdt van het geven van opdrachten daartoe aan de bank waar de klant haar geldrekening heeft lopen.

Gegeven deze constatering vraag ik de aandacht van uw Raad voor het door het Hof van Justitie gewezen arrest van , C-2/95 (hierna: SDC-arrest), in het bijzonder punten 53 en 66:

‘53.

Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat de overmaking een handeling is die bestaat in de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere.

Kenmerkend voor deze verrichting is met name, dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en de ontvanger enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank en eventueel tussen de banken anderzijds. Voorts bestaat de handeling die deze wijziging meebrengt, uitsluitend in de overboeking van geld van de ene naar de andere rekening, onafhankelijk van de oorzaak van deze overboeking. Aangezien de overmaking enkel een middel is om geld over te boeken, zijn de functionele factoren beslissend om uit te maken, of een handeling een overmaking in de zin van de Zesde richtlijn is.

(…)

66.

Om als een vrijgestelde handeling in de zin van artikel 13 B, sub d, 3 en 5, te kunnen worden gekwalificeerd, moeten de door een computercentrum verrichte diensten over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in de vorige rechtsoverwegingen beschreven dienst vervult. Om als ‘een handeling betreffende overmakingen’ te kunnen worden aangemerkt, moeten de verrichte diensten dus leiden tot een overmaking van geld en moeten zij dus juridische en financiële wijzigingen meebrengen. De vrijgestelde dienst in de zin van de richtlijn moet worden onderscheiden van het verrichten van een eenvoudige materiële of technische dienst, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking aan de bank. Daartoe moet de nationale rechter in het bijzonder de omvang van de aansprakelijkheid van het computercentrum jegens de banken onderzoeken, vooral de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de handelingen.’

Het Hof van Justitie heeft in het SDC-arrest overwogen dat de oorzaak van de overmaking geen functionele factor is van de overmaking, en dat de overmaking een handeling is die bestaat in de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere, waarvoor met name kenmerkend is dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en de ontvanger enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank, en eventueel tussen de banken, anderzijds (punt 53). Dit oordeel heeft het Hof van Justitie recentelijk op 28 juli 2011 herhaald in punt 25 van het SWIFT-arrest, zaak C-350/10.

Uit de vaststaande feiten volgt dat [A] niet aansprakelijk is voor de kenmerkende en essentiële elementen van de overmaking (SDC-arrest, punt 66), nu haar aansprakelijkheid is beperkt tot de haar toerekenbare tekortkomingen (zie r.o. 7.7) en dus niet ziet op de uitvoering van de opdracht door de bank van de kredietverstrekker.

Dit zou anders kunnen zijn — waarbij [A] wel aansprakelijk zou zijn voor de uitvoering van de opdracht — als [A] daartoe haar eigen bank inschakelde en dus, anders dan het Hof overweegt in 7.7, ‘eigenaar’ is van de bankrekeningen die worden gebruikt voor het betalen en innen van gelden ten laste c.q. ten behoeve van kredietverstrekkers.

In die zin en gelet op het SDC-arrest is er — anders dan het Hof overweegt in r.o. 7.8 — dus wel een essentieel verschil tussen enerzijds een eigen rekening van [A] waartoe [A] een contract heeft gesloten met haar eigen bank, en anderzijds een rekening van de kredietverstrekker die daartoe een contract heeft gesloten met een bank en waarover [A] ingevolge een volmacht kan beschikken middels het geven van opdrachten.

Daarenboven ben ik met de Inspecteur van mening dat het aanmaken en inzenden van de (elektronische) betaal- en incassobatches met opdrachten aan de handelsbank van de klant van [A] namens deze klant niet het hoofddoel vormt van de klant.2.

De vaststaande feiten met de hoofdindeling van de werkzaamheden in het voeren van een kredietadministratie, het berekenen van de maandelijks door de kredietnemers verschuldigde bedragen en het samenstellen van elektronische inen excasso diensten die de handelsbank van de kredietverlener verricht aan de kredietverlener, wettigen niet de conclusie dat een van deze werkzaamheden dermate overheersend is dat de andere daaraan bijkomend zijn.

Met de Rechtbank Haarlem (r.o. 4.2.4.) ben ik van mening dat in het onderhavige geval de door [A] verrichte B-dienst met de daaruit voortvloeiende handelingen van [A] als geheel bezien het best kan worden gekarakteriseerd voor de omzetbelasting als het beheer van een hypothecaire lening door een ander dan degene die het krediet heeft verleend. Ter zake van die dienst geldt geen vrijstelling van omzetbelasting.

II

Schending van het Nederlandse recht, met name van de resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12007, nader gewijzigd bij besluit van 14 maart 1983, nr. 28-3330, (hierna: de bankenresolutie) en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de handelingen van [A] in het kader van de B-dienst zijn aan te merken als normale incasso in de zin van de bankenresolutie en aan deze resolutie het vertrouwen mocht ontlenen dat haar handelingen in zoverre waren vrijgesteld van omzetbelasting, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien de handelingen van [A] meer omvatten dan het enkel aanbieden van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling en in zoverre dan als invorderingen (belast) dienen te worden aangemerkt.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Indien uw Raad cassatiemiddel I ongegrond mocht verklaren en dientengevolge de B-dienst wel binnen de reikwijdte van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, onderdeer j, ten tweede, van de Wet OB laat vallen, ben ik van mening dat uit de bankenresolutie niet voortvloeit dat de handelingen als normale incasso in de zin van deze resolutie zijn aan te merken.

In de bankenresolutie uit 1979 (na implementatie van de Zesde Richtlijn) is ter bevordering van een uniforme gedragslijn inzake de toepassing van de BTW-regelgeving door het bankbedrijf een voorbeeldsgewijs en als richtsnoer bedoeld overzicht van bankverrichtingen samengesteld (zie punt 3). In dit overzicht is het volgende opgenomen:

‘Incasso normale incasso, andere dan invorderingen vrij kwade posten (invorderingen) belast’

Naar het oordeel van het Hof (r.o. 7.12) zijn de handelingen van [A] met betrekking tot de inning van schuldvorderingen aan te merken als normale incasso in de zin van de resolutie, hetgeen betekent dat [A] aan de resolutie het vertrouwen mag ontlenen dat haar handelingen zijn vrijgesteld. Het Hof motiveert dit oordeel met de overweging dat het hier gaat om een uitdrukkelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare standpuntbepaling van de staatssecretaris als uitvoerder van de Wet. Dit oordeel van het Hof wordt door mij op de navolgende gronden niet onderschreven. Een en ander dient in de juiste historische context te worden geplaatst.

a. De wetgever en het begrip ‘normale inning’

De tekst van de vrijstelling luidde van 1 januari 1969 tot en met 31 december 1978 als volgt:

‘het verlenen van krediet; de overdracht, het innen en betalen van geldvorderingen, het giro-, cheque- en rekeningcourantverkeer daaronder begrepen.’

De tekst van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede, van de Wet OB luidt vanaf 1979:

‘handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende giro- en rekeningcourantverkeer, deposito's, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen, cheques en andere handelspapieren, met uitzondering van de invordering van schuldvorderingen.’

Ik veronderstel dat het Hof in r.o. 7.9 waar het Hof overweegt dat de wetgever heeft beoogd onderscheid te maken tussen de normale inning van een schuldvordering enerzijds, en een verdergaande vorm daarvan — ook wel aangeduid als invordering — anderzijds het oog heeft op de tekst van de bepaling vanaf 1979 na aanpassing aan de Zesde Richtlijn.

Dat de wetgever vanaf 1979 normale inningshandelingen heeft willen vrijstellen, blijkt niet rechtstreeks uit de Memorie van Toelichting (MvT). In de MvT is wel opgemerkt dat conform de Zesde richtlijn de vrijstelling verruimd werd. De genoemde gevallen waarin sprake was van een verruiming betroffen echter niet de schuldvorderingen. Zie ook Advocaat-Generaal Van Soest in zijn conclusie bij het zogenoemde meeliftarrest van 16 september 1992, nr. 27095, punt 5.3.

Het oordeel van Hof Amsterdam dat de wettekst (vanaf 1979) verschil maakt tussen de btw-behandeling van inning enerzijds en van invordering anderzijds, wordt gedeeld door Van Hilten in haar proefschrift, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, pag. 112. Zij wijst daarbij echter niet op de wetsgeschiedenis. Van Hilten is van mening dat de werkzaamheden die vóór de aanpassing in 1979 als ‘innen’ waren vrijgesteld, gelet op literatuur, jurisprudentie en resoluties3., vallen onder de vrijgestelde ‘handelingen met betrekking tot schuldvorderingen’.

Het Hof Amsterdam oordeelt verder niet over de reikwijdte die de wetgever vanaf 1979 voor ogen heeft met het begrip ‘normale incasso’. Dat kan ook moeilijk, omdat deze handeling niet in de wettekst vanaf 1979 is opgenomen. Evenmin is dat het geval met de term ‘innen’.

Het begrip ‘normale incasso’ is afkomstig uit de jurisprudentie betreffende de wetteksten van vóór 19794..

Uw Raad overwoog in het arrest van 22 december 1976, BNB 1977/26:

‘dat uit de bewoordingen van art. 11, aanhef en letter j, van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet kan worden opgemaakt of de daar bedoelde vrijstelling van de belasting voor het innen van geldvorderingen uitsluitend betrekking heeft op diensten, enkel bestaande uit het aanbieden aan de schuldenaar van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling, dan wel mede omvat andere verrichtingen van de incasseerder leidend tot de betaling van de in zijn handen gestelde geldvordering;

dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van voornoemde bepaling echter blijkt dat de wetgever met de invoering daarvan aansluiting heeft beoogd bij het bepaalde in art. 24, nummer 14, van de Wet op de Omzetbelasting 1954, terwijl de geschiedenis van de totstandkoming van laatstgenoemde bepaling erop wijst dat de wetgever bij de invoering daarvan geen wijziging heeft willen brengen in de administratieve praktijk, zoals die zich, onder meer op grond van de aanschrijving van de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën van 22 april 1941, nummer 78, met betrekking tot de toepassing van art. 12, nummer 12, van het Besluit op de Omzetbelasting 1940 had gevormd en volgens welke praktijk de daar verleende vrijstelling uitsluitend werd toegepast voor de normale inningswerkzaamheden als het enkel aanbieden aan de schuldenaar van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling;

dat voor deze uit de geschiedenis af te lelden bedoeling van de wetgever voorts nog steun kan worden ontleend aan de omstandigheid dat de onder voornoemde letter j bedoelde vrijstellingen voor de overdracht, het innen en betalen van geldvorderingen, het giro-, cheque- en rekening-courantverkeer daaronder begrepen, alle hun rechtsgrond hierin vinden dat daarbij sprake is van tot de tegenstroom van de prestaties van de ondernemer, die goederen levert of diensten verricht, behorende diensten van het geldverkeer en het innen van geldvorderingen daartoe alleen kan worden gerekend indien het wordt opgevat in de voornoemde betekenis;

dat de Tariefcommissie derhalve terecht heeft geoordeeld dat belanghebbendes opvatting dat ‘innen’ in art. 11, letter j, meer zou omvatten, onjuist is en dat de vergoedingen ter zake van de door hem verrichte onder de vaststaande feiten omschreven werkzaamheden terecht in de heffing van omzetbelasting zijn betrokken’.

Uit dit arrest volgt dat de wetgever van de wettekst van vóór 1979 heeft beoogd normale inningswerkzaamheden vrij te stellen, en daaronder te begrijpen het enkel aanbieden aan de schuldenaar van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling.

Advocaat-Generaal Van Soest merkt in punt 9 van zijn conclusie bij het meeliftarrest van 16 september 1992, nr. 27095, over het arrest BNB 1977/26, het volgende op:

‘9.1.

Het hiervóór onder 3.18 geciteerde arrest stelt in het licht, dat de vrijstelling van het innen van geldvorderingen naar de Nederlandse wets- en rechtsgeschiedenis restrictief moet worden uitgelegd in die zin dat er niet onder valt hetgeen eventueel moet gebeuren om slechte betalers tot de orde te roepen.

9.2.

In de geschiedenis is minder aandacht besteed aan de andere kant van de zaak, te weten de mogelijkheid, dat het innen van geldvorderingen gepaard gaat met voorbereidende werkzaamheden. Niettemin wijzen de hiervóór onder 3.5–7 en 3.14 genoemde uitspraken van de TC er wel op, dat ook in dit opzicht een restrictieve uitlegging gevolgd werd. Het gezaghebbende commentaar van Tuk, hiervóór onder 3.12 geciteerd, behandelt deze zijde zeer uitdrukkelijk.’

Uw Raad oordeelt in lijn met deze conclusie in r.o. 3.5 van het arrest:

‘3.5.

Voor zover het onderdeel zich keert tegen het onder 3.2.2 weergegeven oordeel faalt het eveneens. Een dienstverlening als in dat oordeel bedoeld, is niet aan te merken als het innen van geldvorderingen als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter j, (in de voor de jaren 1975 tot en met 1978 geldende tekst) van de Wet. Naar de uit de geschiedenis van deze bepaling af te leiden bedoeling van de wetgever is de in deze wetsbepaling vervatte vrijstelling van de belasting voor het innen van vorderingen beperkt tot de normale inningswerkzaamheden zoals het enkel aanbieden van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling, en strekt deze zich niet uit tot omvangrijker diensten, zoals die door belanghebbende ten behoeve van het Zuiveringsschap werden verricht. Dít wordt bevestigd door de omstandigheid dat de vrijstelling daarin haar rechtsgrond vond, dat bij het innen van een geldvordering sprake is van diensten betreffende het geldverkeer, behorende tot de tegenstroom van de prestaties van de ondernemer die goederen levert of diensten verricht, en het innen van vorderingen voor een derde daaronder alleen kan worden begrepen indien het wordt opgevat in vorenbedoelde betekenis. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat voor het tijdvak 1975 tot en met 1978 de in genoemde bepaling vervatte vrijstelling te dezen niet van toepassing is.’

[A] verleent in casu voorbereidende werkzaamheden bestaande uit onder meer de kredietadministratie, het berekenen van de maandelijks door de kredietnemers verschuldigde bedragen en het samenstellen van opdrachten aan de bank van de kredietverstrekker. Dit zijn handelingen die meer omvatten dan het enkel aanbieden van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling. De handelingen van [A] kwalificeren daarmee niet als ‘normale inningshandelingen’ als bedoeld door de wetgever van de wettekst van vóór 1979.

In dit verband verdient opmerking dat in de onderhavige casus de bedragen niet zelf ontvangt (dat doet immers de bank van de kredietverstrekker) noch voor zich laat ontvangen door haar eigen handelsbank. Reeds op die grond kan niet van ‘normale inning’ worden gesproken. Er is immers geen sprake van incasseren van geldvorderingen indien de afrekening niet via de ‘incasseerder’ verloopt (TC 13 maart 1962, nr. 9111 O, BNB 1962/280).

b. De staatssecretaris en het begrip ‘normale incasso’ in de bankenresolutie

Het oordeel van het Hof impliceert dat in 1979 in de bankenresolutie het begrip normale incasso ruimer is geïnterpreteerd dan de wetgever tot 1979 heeft bedoeld, en die term in de resolutie kennelijk uitbreidt tot omvangrijker werkzaamheden dan het enkel aanbieden van een door de schuldeiser afgegeven kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling.

Dit oordeel strookt niet met het karakter van deze resolutie, welk besluit gelet op hetgeen onder punt 3 van de resolutie is opgenomen, een interpretatief (en niet een goedkeurend) karakter draagt.

Uit diverse resoluties en beleidsbesluiten van mijn ambtsvoorgangers en het ingediende beroepschrift in cassatie in de zaak van de meeliftvergoeding, nr. 27523, kan ook worden opgemaakt dat de omvangrijke handelingen van Stater niet dienen te worden begrepen onder ‘normale incasso’. Er zit met andere woorden geen licht tussen de bedoeling van de wetgever op dit punt en die van mijn ambtsvoorgangers als uitvoerders van die wettelijke regeling. Ter illustratie wijs ik in dit verband op:

• Besluit 14 december 1945, nr. 1, B 8098

Slechts het zonder meer innen van geldvorderingen is vrijgesteld. Moet meer geschieden dan het innen alleen, bijv. het dwingen van een onwillige betaler al dan niet langs gerechtelijke weg of staat bijvoorbeeld het te innen bedrag nog niet vast en moet de incasseerder ook tussenkomst verlenen bij het vaststellen van het bedrag, dan is de vrijstelling niet van toepassing.

• Resolutie 15 december 1981, nr. 28-18 950

De toenmalige staatssecretaris gaat hier in op het begrip ‘invorderingen’. De invordering omvat volgens hem verdergaande werkzaamheden dan alleen het overhandigen van de kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling.

• Beroepschrift in cassatie inzake nr. 27523, BNB 1993/236,:

‘Mede gelet hierop en blijkens de jurisprudentie op dit punt (zie: het arrest van Uw Raad van 22 december 1976, nr. 18 102, BNB 1977/26) kunnen de werkzaamheden in kwestie enkel in de vrijstelling delen, voor zover deze als normale Inningswerkzaamheden kunnen worden beschouwd. Als zodanige werkzaamheden hebben te gelden het enkel aanbieden van een kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling.’

[…]

‘Bezien in het licht van deze benadering van vrijstellingen in de omzetbelasting in het algemeen en mede gelet op de redactie van artikel 13 van de 6e Richtlijn in het bijzonder, meer specifiek de daarin opgenomen opsomming, ben ik van mening dat deze vrijstellingsbepaling enkel ziet op de diverse instrumenten die worden gehanteerd in het kader van het betalingsverkeer, dat een intermediaire functie vervult, te weten de verwezenlijking van de financiële afwikkeling van de relatie crediteur-debiteur.

Ook deze uitleg leidt er toe dat werkzaamheden die meer omvatten dan het enkel Innen van schuldvorderingen, bijv, zoals in het onderwerpelijke geval nagenoeg de gehele administratie rond de heffing van zuiveringslasten en zelfs nog het vaststellen alsook de opmaak van de desbetreffende aanslag, niet vallen binnen de reikwijdte van de vrljstellingsbepallng. Deze werkzaamheden gaan immers het karakter van de hiervoor omschreven intermediaire activiteit te boven.

Waar het hof tot een andersluidende opvatting komt, miskent het hof dan ook doel en strekking van de vrijstelling voor handelingen in het betalingsverkeer.

Het hof doet zijn oordeel omtrent de werkingssfeer van de vrijstellingsbepallng in de Zesde Richtlijn mede steunen op de omstandigheid dat de uiteindelijke tekst van deze bepaling niet de beperking bevat zoals die wel in het ontwerp was opgenomen, te weten dat de vrijstelling niet geldt voor de met de in de bepaling genoemde handelingen samenhangende diensten.

Anders dan het Hof, ben ik echter van mening dat uit die omstandigheid niet valt af te leiden dat met de handelingen in het betalingsverkeer samenhangende diensten ook onder de vrijstelling zijn te rangschikken.

Veeleer bestaat er aanleiding te veronderstellen dat de richtlijngever het niet nodig heeft gevonden expliciet een zodanige beperking aan te leggen, daar die beperking reeds ligt besloten in de redactie van de bepaling zelf.

Met 's Hofs uitleg is evenmin te rijmen dat in de desbetreffende bepaling, anders dan in het ontwerp, ook de bemiddeling bij de handelingen in het betalingsverkeer als vrijgestelde prestatie is genoemd. Verder kan worden gewezen op het feit dat in verschillende andere vrijstellingsbepallngen in de 6e Richtlijn de met de vrijgestelde activiteit samenhangende prestaties uitdrukkelijk zijn genoemd, bijv. in artikel 13, A, lid 1, letter I (de onderwijsvrijstelling).

Ook op grond van het vorenstaande ben ik van mening dat de uitspraak van het Hof, zelfs bij de door het Hof gehanteerde omschrijving van de werkzaamheden van belanghebbende, niet in stand kan blijven.

De uitleg van de onderwerpelijke vrijstellingsbepaling in de 6e Richtlijn betreft een vraag van Europees recht. Voor de vraag of daaromtrent prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moeten worden gesteld, refereer ik aan het oordeel van Uw Raad.’

In de bankenresolutie wordt expliciet aangegeven dat er voorbeelden worden gegeven van diverse bankverrichtingen, zodat een uitleg in imperatieve zin op de door het Hof voorgestane wijze daarbij niet past.

Ik concludeer uit het voorgaande dat de bankenresolutie — in overeenstemming met de wettekst van vóór 1979 — ‘invorderingen’ bedoelt uit te sluiten van het begrip ‘normale incasso’, en ‘kwade posten’ als een voorbeeld (en niet als het enige voorbeeld) heeft opgenomen van ‘invorderingen’. Nu de activiteiten van [A] beduidend verder gaan dan het enkel aanbieden van een kwitantie of rekening en het in ontvangst nemen van de betaling en daarmee niet als normale incasso maar (veeleer) als invorderingen zijn aan te merken, kan aan de bankenresolutie niet het vertrouwen worden ontleend dat deze activiteiten zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

Tot slot wijs ik er nogmaals op dat het Hof het beroep van [A] op de bankenresolutie ook al ongegrond had moeten verklaren omdat [A] in de onderhavige casus de bedragen niet zelf ontvangt (dat doet immers de bank van de kredietverstrekker), noch voor zich laat ontvangen door haar eigen handelsbank.

Mitsdien dient bij gegrondbevinding van cassatiemiddel I of II in het onderhavige geval de naheffingsaanslag 2001/2002 te worden verminderd tot een bedrag van € 2.616.917.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.