Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-09-2018, nr. 200.228.222/01

gevestigd te Hardenberg,

2. [geïntimeerde2],

wonende te [B] , Duitsland,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: Medline c.s.,

advocaat: mr. P.H. Rappa.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

13 december 2016, 28 maart 2017 en 7 november 2017 van kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 november 2017;

- de memorie van grieven van [appellante] van 23 januari 2018;

- de memorie van antwoord, met producties, van Medline c.s. van 6 maart 2018;

- de akte van [appellante] van 1 mei 2018;

- de antwoordakte van Medline c.s. van 1 mei 2018.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en de stukken gefourneerd, en heeft het hof de datum voor arrest bepaald.

[appellante] heeft gevorderd de vonnissen van 28 maart 2017 en 7 november 2017 te vernietigen voor zover haar vordering is afgewezen en Medline c.s. alsnog te veroordelen tot hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Medline c.s. in de kosten van beide instanties.

Tussen partijen staat, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vast.

Medline Hardenberg B.V. (hierna: Medline) exploiteert een tandartsenpraktijk in Hardenberg en haar enig aandeelhouder en bestuurder is Medline Nederland B.V, waarvan [geïntimeerde2] enig aandeelhouder en bestuurder is. [geïntimeerde2] heeft daarnaast nog een tandartspraktijk in Düsseldorf, Duitsland.

[appellante] woont in Duitsland op 30 km van Hardenberg. Zij is sinds 4 januari 2007 werkzaam als tandartsassistente in Hardenberg, waarbij zij voor 15,20 uur per week een arbeidsovereenkomst heeft met Medline en voor 15 uur per week met [geïntimeerde2] . Deze overeenkomsten zijn niet op schrift gesteld. In 2012 bedroeg het salaris € 1.505,70 bruto per maand, waarvan Medline € 755,70 betaalde en [geïntimeerde2] € 750,-.

[appellante] heeft op 25 maart 2012 een ongeluk gehad met de fiets en daarbij haar linker pols gebroken. Zij is na 25 maart 2012 niet meer op haar werk in Hardenberg verschenen, afgezien van drie maal vier uren op respectievelijk 29 en 30 mei 2012 en

8 oktober 2012.

Vanaf mei 2012 heeft [appellante] geen loon ontvangen van Medline en [geïntimeerde2] . [appellante] heeft Medline in november 2012 gedagvaard en aanspraak gemaakt op betaling van het achterstallige loon tot en met oktober 2012 (€ 8.884,20 bruto) met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Bij vonnis van 21 mei 2013 is [appellante] door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in verband met het niet naleven van de artikelen 21 jo 111 Rv en het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW. Dit vonnis is bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 juni 2014 bekrachtigd en het daartegen door [appellante] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad afgedaan met een beroep op artikel 81 RO, onder vernietiging van de proceskostenveroordeling in hoger beroep.

Vanaf 26 maart 2012 tot en met 12 maart 2013 hebben Duitse artsen [appellante] arbeidsongeschikt geacht. De huisarts van [appellante] heeft op 4 oktober 2012 een re-integratieplan opgesteld waarin staat dat [appellante] vanaf 8 oktober 2012 4 uur per dag kan werken. [appellante] heeft zich op 8 oktober 2012 in Hardenberg gemeld. [geïntimeerde2] heeft [appellante] naar huis gestuurd omdat hij alleen akkoord kon gaan met volledig hervatten of niet hervatten. Bij de eerstvolgende controle in Duitsland in oktober 2012 wordt geen hervattingsadvies meer gegeven.

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft [geïntimeerde2] de arbeidsovereenkomst met hem (tandartspraktijk in Düsseldorf) met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd tegen

31 december 2012.

Medline heeft [appellante] per brief van 3 november 2012, door [appellante] op 5 november 2012 ontvangen, op staande voet ontslagen.

De gemachtigde van [appellante] heeft op 7 november 2012 tegen beide ontslagen geprotesteerd. Met de tandartspraktijk in Düsseldorf heeft [appellante] geen arbeidsovereenkomst en het ontslag door Medline is ongeldig in verband met het opzegverbod en het ontbreken van een ontslagvergunning.

Op 20 november 2012 heeft bedrijfsarts [C] per brief meegedeeld aan Medline dat hij [appellante] in het kader van verzuimbegeleiding- en advisering die dag heeft gesproken. Volgens de bedrijfsarts heeft [appellante] bewegingsbeperkingen van de linker arm/hand, als gevolg waarvan zij diverse beperkingen ondervindt ten aanzien van de belasting van haar linkerarm, -hand en vingers. [appellante] heeft wel mogelijkheden om gangbare arbeid te verrichten, op dat moment voor 4 uren per dag, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar 6 uren per dag tot het eerstvolgende spreekuurcontact

vier weken nadien.

Naar aanleiding van deze brief van de bedrijfsarts heeft [geïntimeerde2] [appellante] bij aangetekende brief van 22 november 2012 opgeroepen om op 27 november 2012 om 8.00 uur op het werk in de tandartspraktijk in Hardenberg te verschijnen.

[appellante] heeft aan deze oproep geen gevolg gegeven. Haar gemachtigde heeft Medline op

26 november 2012 geschreven dat [appellante] hervatting van het werk afhankelijk stelt van betaling van achterstallig salaris.

Bij brief van 28 november 2012 is [appellante] , onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts, nogmaals opgeroepen om te verschijnen, en wel op 4 december 2012. Daarbij zijn, voor het geval [appellante] opnieuw niet verschijnt, consequenties aangekondigd voor wat betreft de salarisbetaling.

[appellante] is op 4 december 2012 niet verschenen. Haar gemachtigde heeft Medline op

4 december 2012 verwezen naar zijn eerdere standpunt van 26 november 2012.

Op 6 mei 2013 heeft [appellante] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of Medline als werkgever genoeg doet om haar weer aan het werk te helpen. Op

17 juni 2013 heeft (de arbeidsdeskundige van) het UWV geconcludeerd dat Medline onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van [appellante] : er was geen adequaat en consistent plan van aanpak.

In het rapport staat dat [appellante] vanaf 13 mei 2013 bij een nieuwe werkgever werkt voor

5 dagen per week, 5 uur per dag.

[appellante] heeft aanspraak gemaakt op achterstallig loon en veroordeling gevorderd van gedaagden in de proceskosten. Van Medline vordert zij loon over de periode van mei 2012 tot en met 12 mei 2013 en van [geïntimeerde2] over de periode van mei 2012 tot en met december 2012. Inclusief vakantietoeslag en 50% wettelijke verhoging en rekening houdend met de verdeelsleutel van 15,2/30,2 respectievelijk 15/30,2 komt dat neer op een vordering op Medline van € 11.745,46 bruto met wettelijke rente vanaf 1 december 2012 en op [geïntimeerde2] van € 7.365,39 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2012 en met € 1.989,- bruto wegens achterstallige vakantiebijslag.

Medline en [geïntimeerde2] hebben primair betoogd dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen en zich voorts onder meer beroepen op een opschortingsrecht dan wel een loonstop omdat [appellante] zonder bericht is weggebleven van haar werk en ondanks herhaalde oproepen niet is verschenen voor aangepast werk.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 28 maart 2017 geoordeeld dat zij bevoegd is omdat de arbeid gewoonlijk in Nederland werd verricht en dat Nederlands recht van toepassing is als recht van het land waar de arbeid werd verricht nu geen rechtskeuze is gedaan. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen omdat geen bindende kracht toekomt aan de uitspraken van de kantonrechter en het hof, bedoeld in 3.5, op het punt van artikel 7:629a BW dat niet volwaardig inhoudelijk is behandeld.

Van [appellante] mag niet geëist worden dat zij een verklaring van het UWV overlegt terwijl zij in Duitsland woont. De loonaanspraak bij ziekte van [appellante] valt onder het toepassingsbereik van de basisverordening (Verordening (EG) nr. 883/04 van 29 april 2004 zoals gewijzigd met Verordening (EG) nr. 988/09 van 16 september 2009), die voorschriften geeft ter coördinatie van nationale sociale zekerheidsstelsels ter bevordering van het vrije verkeer van werknemers. Op grond van artikel 27 lid 1 van de toepassingsverordening (Verordening (EG) nr. 987/09 van de Raad van 16 september 2009) mocht [appellante] volstaan met overlegging van de onder 3.6 bedoelde verklaringen van Duitse artsen.

De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [appellante] het onder 3.8 weergegeven oordeel van de bedrijfsarts onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. De door de Duitse artsen geconstateerde arbeidsongeschiktheid staat niet in de weg aan aangepast werk. [appellante] mocht er, gelet op de oproepen om te verschijnen, van uitgaan dat Medline het ontslag op staande voet had ingetrokken. Zij heeft echter geen recht op loon over de periode waarin zij haar re-integratieverplichting van artikel 7:660a BW niet is nagekomen nadat zij de waarschuwing van artikel 7:629 lid 7 BW had gekregen. Medline en [geïntimeerde2] mochten loonbetaling vanaf december 2012 achterwege laten.

De kantonrechter verwerpt de stelling dat [appellante] haar re-integratieverplichting mocht opschorten in reactie op het niet uitbetalen van haar loon vanaf mei 2012. Medline en [geïntimeerde2] zijn loon verschuldigd tot en met november 2012. Over de berekening daarvan mogen partijen zich nog uitlaten.

Bij eindvonnis van 7 november 2017 heeft de kantonrechter de stelling van [geïntimeerde2] verworpen die inhoudt dat op de met hem gesloten arbeidsovereenkomst Duits recht van toepassing was. Daarom heeft [appellante] , die onder de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving viel, terecht het Krankengeld over de periode tot en met november 2012 terugbetaald. De gevorderde loonbedragen worden toegewezen met vakantietoeslag en wettelijke rente, en met 25% wettelijke verhoging (Medline € 5.392,12 bruto en [geïntimeerde2]

€ 7.310,17 bruto inclusief de niet betwiste post van € 1.989,- bruto vakantiegeldtegoed).

Medline en [geïntimeerde2] zijn in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] is het niet eens met de afwijzing van haar loonvordering over de periode vanaf december 2012 (grieven 1 en 2) en met matiging van de wettelijke verhoging (grief 3).

Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat haar arbeidsongeschiktheid voor eigen werk niet in de weg staat aan het verrichten van aangepast werk met inachtneming van haar beperkingen, zoals de bedrijfsarts heeft vastgesteld. Artikel 27 lid 4 van de toepassingsverordening verplicht haar om deel te nemen aan activiteiten om terugkeer in het arbeidsproces te bevorderen en te ondersteunen, zoals revalidatie, maar niet om gedeeltelijk te werken ondanks arbeidsongeschiktheid. Voor een stoelassistente bestaan geen aangepaste werkzaamheden omdat zij in die functie altijd haar arm moet gebruiken.

Volgens [appellante] is een loonsanctie in strijd met het Europese recht.

Het hof constateert dat [appellante] , terecht, geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat op haar arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Naar Nederlands recht kan de werkgever een loonstop toepassen wanneer een arbeidsongeschikte werknemer, die door de bedrijfsarts in staat wordt geacht passende werkzaamheden te verrichten, zonder deugdelijke grond niet op het werk verschijnt, onder voorwaarde dat de werkgever hem onverwijld daarvan kennis heeft gegeven.

Artikel 7:658a lid 1 BW schrijft voor dat de werkgever bevordert dat een werknemer, die door ziekte ongeschikt is zijn bedongen arbeid te verrichten, in het bedrijf wordt ingeschakeld in de arbeid. Als dat niet de bedongen arbeid kan zijn, is dat passende arbeid. Artikel 7:658a lid 4 BW verstaat daaronder: "alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd." Heeft de werkgever dergelijke passende arbeid niet voorhanden in zijn eigen bedrijf, dan moet de werkgever zich inspannen om de werknemer bij een andere werkgever te plaatsen (zie de tweede zin van artikel 7:658a lid 1 BW).

Artikel 7:660a lid 1 BW verplicht de door ziekte arbeidsongeschikte werknemer onder meer tot het opvolgen van redelijke voorschriften van de werkgever en het verrichten van die passende arbeid.

Naar Nederlands recht zijn de inspanningen die een werknemer in het kader van zijn re-integratie moet verrichten dus niet beperkt tot revalidatie. Die verdergaande verplichting wordt niet uitgesloten door lid 4 van artikel 27 van de toepassingsverordening en is daar dan ook niet mee in strijd. [appellante] had zich daarom in ieder geval, gelet op het onder 3.8 vermelde oordeel van de bedrijfsarts - een arts als bedoeld in lid 6 van artikel 27 van de toepassingsverordening - moeten melden bij haar werkgevers en bespreken welke werkzaamheden voor haar passend zouden zijn, zo nodig in overleg met de bedrijfsarts. De stelling van [appellante] dat uitsluitend de opinie van haar eigen arts geldt, dus ook als een arts als bedoeld in lid 6 van artikel 27 van de toepassingsverordening zijn opinie heeft gegeven, vindt geen steun in de toepassingsverordening en zou voormeld lid 6, dat bepaalt dat het bevoegde orgaan het recht behoudt de verzekerde te laten onderzoeken door een arts die het orgaan zelf heeft uitgekozen, ook zinloos maken. Overigens had de huisarts van [appellante] al op 4 oktober 2012 een re-integratieplan opgesteld waarin stond dat [appellante] vanaf

8 oktober 2012 4 uur per dag kon werken. Bij verschil van mening met de bedrijfsarts over de passendheid van de aangeboden arbeid kan de meest gerede partij een second opinion vragen aan het UWV op grond van art. 32 lid 2 Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (wet Suwi).

[appellante] heeft zich, ondanks de in overweging 3.10 bedoelde herhaalde oproep met waarschuwing voor loonconsequenties, niet bij haar werkgevers gemeld. Daarmee heeft zij in strijd met haar verplichting uit artikel 7:660a BW gehandeld en is uitbetaling van het loon vanaf december 2012 gelet op artikel 7:629 lid 3 BW in beginsel terecht achterwege gebleven. Dat zij om medische redenen niet kon verschijnen is gesteld noch gebleken.

Partijen zijn niet toegekomen aan bespreking van de invulling van de door [appellante] te verrichten passende werkzaamheden, zodat er nog geen geschil was waarover op medische gronden een second opinion gevraagd kon worden. Als dat het geval zou zijn geweest, had [appellante] , in lijn met de onder 4.3 genoemde verordeningen, die second opinion bij een Duitse arts mogen inwinnen in plaats van bij het UWV. Die kwestie ligt echter niet ter beoordeling voor bij het hof.

Dat een loonsanctie als zodanig al in strijd is met Europees recht omdat die sanctie niet voorkomt in Europese regelgeving, ziet het hof niet in. Het gaat hier om toepassing van het Nederlandse recht op een arbeidsovereenkomst met grensoverschrijdende aspecten waarbij Nederlandse regelgeving niet in strijd mag komen met Europese, maar [appellante] heeft niet gewezen op een bepaling van Europees recht die deze sanctie verbiedt.

Grief 1 is ongegrond.

In dit geval heeft [appellante] zich, als rechtvaardiging voor het niet-verschijnen, ook beroepen op een opschortingsrecht, welk recht zij baseert op het onbetaald zijn van haar loon in de periode daaraan voorafgaand. Grief 2 richt zich tegen de afwijzing van het beroep op dat opschortingsrecht door de kantonrechter.

Het hof verwerpt deze grief. Tegenover de verplichting tot loonbetaling staat de verplichting tot het verrichten van de bedongen arbeid. Artikel 7:629 BW regelt, in afwijking van het gewone overeenkomstenrecht, dat de werkgever toch in bepaalde mate gehouden is het loon door te betalen indien de werknemer door ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. De wetgever heeft aan dat recht tot doorbetaling van de werknemer een aantal voorwaarden verbonden, zoals de hiervoor onder 5.3 weergegeven regeling. Het nakomen van die verplichtingen door de werknemer is daarmee echter niet de tegenover de doorbetaling van het loon staande verbintenis in de zin van artikel 6:262 BW, voor zover die verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden. De verplichting om te verschijnen kan dus niet worden opgeschort om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loontermijnen.

Voor zover het beroep van [appellante] tevens is gebaseerd op artikel 6:52 BW gaat het bij de verplichting om te verschijnen voor bespreking van de door de bedrijfsarts mogelijk geachte inspanningen ten behoeve van re-integratie niet om een verplichting die in voldoende nauw verband staat met de loondoorbetalingsplicht van de werkgever die ziet op reeds verstreken loonperioden. De reden voor de verschijningsplicht is vooral gelegen in de noodzaak dat beide partijen daadwerkelijk en effectief werk maken van hun beider verplichting om terugkeer in het werk van de arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Een opschorting van die verplichting – onder behoud van aanspraak op loondoorbetaling over de periode waarin de verplichtingen worden opgeschort – is daarom niet gerechtvaardigd als middel om betaling te verkrijgen van reeds verstreken, en opeisbaar geworden, loonperioden. [appellante] zou in redelijkheid pas haar re-integratiewerkzaamheden mogen opschorten indien zou blijken dat haar werkgevers het loon daarvoor niet zouden betalen, dus over de periode nadat zij aan haar verplichting tot verschijning zou hebben voldaan.

Over de verschuldigdheid van loon over de periode die daaraan vooraf ging, liep op initiatief van [appellante] inmiddels een gerechtelijke procedure.

Grief 3 keert zich tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Volgens [appellante] is daarvoor geen aanleiding in het licht van haar stellingen omtrent het opschortingsrecht.

Nog daargelaten dat ook het hof haar beroep op een opschortingsrecht heeft gepasseerd, miskent [appellante] dat de rechter op grond van artikel 7:625 BW de bevoegdheid heeft de wettelijke verhoging ambtshalve te matigen indien hij dat billijk acht. Daarbij worden geen

hoge eisen aan de motivering gesteld (zie de conclusie van de A-G voor HR

14 september 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA6777).

Hoewel het hof van oordeel is dat in ieder geval Medline, als Nederlandse werkgever, geen enkele steekhoudende reden had om het loon vanaf mei 2012 niet uit te betalen, is voorstelbaar dat dit voor het door [geïntimeerde2] te betalen deel anders lag nu kennelijk beide partijen meenden dat voor dat gedeelte Duits recht van toepassing was en [appellante] ook daadwerkelijk een uitkering uit de Krankenkasse verkreeg (waardoor zij niet zonder inkomen zat, maar welke uitkering zij uiteindelijk wel heeft terugbetaald). Daarmee rekening houdend is een wettelijke verhoging van 25% over de gehele salarisverplichting in de omstandigheden van dit geval billijk.

Grief 3 slaagt niet.

De slotsom is dat de grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen.

Hoewel [appellante] in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, kan zij niet in de proceskosten van Medline en [geïntimeerde2] worden veroordeeld, gelet op artikel 7:629a lid 6 BW.

Het hof zal de proceskosten daarom compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep moet dragen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de kosten van het hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

18 september 2018.