Rb. Amsterdam, 29-06-2017, nr. C/13/629875 / KG ZA 17-599

Ter terechtzitting van 19 juni 217 heeft Ziggo c.s. gesteld en gevorderd overeen-komstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. EMM en FOX hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Ziggo c.s.: [naam 1] (Director Content & Programming), [naam 2] , mrs. [naam 3] (bedrijfsjurist), Kortmann en Ubbens;

aan de zijde van EMM en FOX: [naam 4] (directeur EMM), [naam 5] , mrs. [naam 6] (bedrijfsjurist), Tjittes en Van der Ploeg.

2. De feiten

Tussen Ziggo B.V. en Ziggo Services enerzijds en EMM en FOX anderzijds is reeds een bodemprocedure aanhangig bij deze rechtbank met zaak-/rolnummer C/13/628545 / HA ZA 17/483. Het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot de bodemprocedure en onderhavig kort geding draait - kort gezegd - om de reikwijdte van een distributieovereenkomst (laatstelijk verlengd in juli 2013) die Ziggo B.V. heeft gesloten met EMM en FOX. Onder deze distributieovereenkomst heeft Ziggo B.V. minimaal tot en met 31 juli 2020 het recht om het signaal voor de voetbalkanalen FOX Sports Eredivisie en FOX Sports International (hierna: FOX Sports Channels) in heel Nederland te distribueren. Het geschil spitst zich toe op de reikwijdte van de bevoegdheden van Ziggo B.V. onder de distributieovereenkomst. In de Term Sheet van 25 juli 2013 zijn partijen - voor zover van belang - het volgende overeengekomen:

‘Network(s)

an electronic communication network consisting of the technical structures, or parts thereof, as referred to in the Telecommunications Act (Telecommunicatiewet) which are managed or operated or shall be managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiaries in which Ziggo owns an interest of more than fifty (50) per cent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.’

Ziggo B.V. en (de rechtsvoorganger van) Ziggo Services (het voormalige UPC Nederland) zijn eind 2014 onderdeel geworden van dezelfde onderneming en de netwerken van beide groepsmaatschappijen zijn tot één netwerk samengevoegd.

Ziggo Services heeft sinds juli 2013 een (nieuwe) distributieovereenkomst (de UPC distributieovereenkomst) gesloten met EMM en FOX, die afloopt op 31 juli 2017.

Ziggo c.s. is voornemens om uiterlijk per 1 augustus 2017 alle abonnees die op dit moment FOX Sports Channels van haar afnemen - ongeacht of het abonnees betreft die in het verleden waren aangesloten op het toenmalige Ziggo B.V.-netwerk of het toenmalige Ziggo Services/UPC-netwerk - onder te brengen bij Ziggo B.V. EMM en FOX verzetten zich daartegen en dreigen de levering van de Fox Sports Channels voor de klanten van Ziggo c.s. vanaf 1 augustus 2017 te staken.

Ziggo c.s. vordert samengevat - het volgende:

I. FOX te gebieden tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de EDL Overeenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo B.V. voor de duur van de procedure aanhangig onder zaaknummer C/13/628545 bij deze rechtbank, totdat er in die procedure een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. FOX te gebieden tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 6.1 van de UPC Distributieovereenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo Services tot en met 31 juli 2017, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. EEM te gebieden tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 3.3. van de EDL Overeenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo B.V. voor de duur van de procedure aanhangig onder zaaknummer C/13/628545 bij deze rechtbank, totdat er in die procedure een vonnis is kracht van gewijsde is gegaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. EEM te gebieden tot onverkorte nakoming van de op grond van artikel 6.1 van de UPC Distributieovereenkomst op haar rustende verplichting tot aanlevering van de signalen voor de FOX Sports Channels aan Ziggo Services tot en met 31 juli 2017, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

V. Ziggo c.s. verlof te verlenen om de grosse van dit vonnis te betekenen op alle dagen en uren; en

VI. EMM en FOX hoofdelijk te veroordelen in alle kosten van deze procedure, waaronder begrepen de reële proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

EMM en FOX voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het gaat in dit kort geding in de kern om uitleg van (de definitiebepaling van) artikel 9 van de door Ziggo B.V. met EMM en FOX gesloten overeenkomst (de Term Sheet van 25 juli 2013). Het geschil tussen partijen spitst zich erop toe of deze bepaling Ziggo het recht geeft ook abonnees van fUPC (thans Ziggo Services) te bedienen, nadat de looptijd van de voor bepaalde tijd gesloten distributieovereenkomst tussen laatstgenoemde vennootschap met EMM en FOX op 31 juli 2017 is verstreken.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.1. is vermeld, luidt artikel 9 Term Sheet als volgt :

‘Network(s)

an electronic communication network consisting of the technical structures, or parts thereof, as referred to in the Telecommunications Act (Telecommunicatiewet) which are managed or operated or shall be managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiaries in which Ziggo owns an interest of more than fifty (50) per cent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.’

Bij de uitleg van dit beding is van belang dat het onderdeel uitmaakt van een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij grote financiële belangen op het spel staan. Partijen hebben langdurig onderhandeld over de precieze formulering van de Term Sheet, en meer in het bijzonder artikel 9 daarvan. Bij die onderhandelingen zijn beide partijen bijgestaan door gespecialiseerde bedrijfsjuristen. Onder deze omstandigheden valt aan te nemen dat de bodemrechter de (toepasselijke) Haviltexmaatstaf aldus zal toepassen, dat hij bij de uitleg van artikel 9 Term Sheet als uitgangspunt beslissend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling (HR 19 januari 2007, NJ 2007/575).

Partijen zijn het er over eens dat de taalkundige betekenis van ‘future subsidiaries’ in de uiteindelijke versie van artikel 9 Term Sheet, ‘toekomstige dochterondernemingen’ is. Voorts wordt ervan uitgegaan dat, gelet op de wijze waarop de onderhavige fusie tussen Ziggo B.V. en fUPC uiteindelijk heeft plaats-gevonden - beide vennootschappen zijn ‘gehangen’ onder de moedervennootschap van fUPC - Ziggo B.V. en fUPC ten opzichte van elkaar zijn aan te merken als zustervennootschappen. Weliswaar is ter zitting namens Ziggo B.V. betoogd dat zij veeleer ‘nichtvennootschappen’ van elkaar zijn (pleitnota mr. Kortmann nr. 30(c)), maar daaraan wordt voorbijgegaan. Aldus wordt immers ten onrechte de verwantschapsrelatie tussen natuurlijke personen beslissend geacht voor de uitleg van de onderhavige bepaling in een commercieel contract, terwijl redelijkerwijs valt aan te nemen dat dit niet het perspectief is geweest van degenen die de onderhavige bepaling hebben geredigeerd.

Gelet op de zorg die beide partijen en hun bedrijfsjuristen aan de redactie van deze bepaling hebben besteed, welke zorg mede blijkt uit het grote aantal versies die over en weer zijn voorgesteld, brengt de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin artikel 9 Term Sheet is gesteld, mee dat Ziggo B.V. daaraan niet de bevoegdheid kan ontlenen de abonnees van fUPC door haar eigen netwerk te bedienen. Het ligt immers in beginsel voor de hand dat Ziggo B.V. in relatie tot EMM en FOX alleen haar eigen abonnees door haar netwerk mag bedienen, mede gelet op het aan Ziggo B.V. bekende commerciële belang van EMM en FOX bij vermarkting van de door haar ter beschikking gestelde diensten (televisiesignalen). Niettemin is contractueel een uitbreiding gegeven aan de bevoegdheid van Ziggo B.V. tot doorgeven van deze diensten (televisiesignalen) in die zin dat dit haar ook vrijstond ten aanzien van ‘future subsidiaries’. Gezien het zojuist aangehaalde commerciële belang van EMM en FOX, dat Ziggo B.V. kende, mag aan deze uitbreiding geen ruime uitleg worden gegeven, buiten de voormelde grammaticale betekenis daarvan.

Op grond van het vorenstaande wordt voorshands aangenomen dat de bodemrechter artikel 9 Term Sheet tot op tegenbewijs aldus zal uitleggen, dat het Ziggo B.V. vrijstaat de door EMM en FOX aan haar ter beschikking gestelde televisiesignalen door te geven aan haar eigen abonnees en aan abonnees van (toekomstige) dochterondernemingen, maar niet aan abonnees van (toekomstige) zusterondernemingen.

Deze zojuist vermelde, meest voor de hand liggende, taalkundige betekenis van formulering van artikel 9 Term Sheet wint nog aan kracht door de omstandigheid dat de onmiddellijk aan de eindversie van deze bepaling voorafgegane versie als volgt luidde:

‘Network(s)

an electronic communication network consisting of the technical structures, or part thereof, as referred to in the Telecommunications Act (Telecommunicatiewet) which structures, or part thereof, are managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiaries and sister companies, as well as companies or legal persons otherwise affiliated to Ziggo in the present or in the future in which Ziggo, its subsidiaries or sister companies owns an interest of more than fifty (50) per cent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.’

De in het zojuist vermelde citaat vet gedrukte woorden zijn op voorstel van de bedrijfsjurist van FOX, [naam 6] , geschrapt tijdens de laatste bespreking voorafgaand aan ondertekening van de Term Sheet op 25 juli 2013. De omstandigheid dat de woorden ‘and sister companies, as well as companies or legal persons otherwise affiliated to Ziggo in the present or in the future’ vlak voor de ondertekening van de Term Sheet alsnog zijn geschrapt, onderstreept dat onder de resterende woorden ‘future subsidiaries’ niet ook toekomstige zusterondernemingen zijn te begrijpen. Anders was die schrapping immers zinloos.

Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst, of een beding daaruit, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst (of van dat beding) moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, NJ 2013/214). De bodemrechter zal Ziggo B.V. dus toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de zojuist vermelde, meest voor de hand liggende, uitleg van artikel 9 Term Sheet.

Daarop vooruitlopend zijn ter zitting hierover als informanten gehoord [naam 6] (bedrijfsjurist in dienst van FOX) en [naam 3] (bedrijfsjurist in dienst van Ziggo B.V.). In onderling overleg, waarbij niemand anders aanwezig was, hebben zij de uiteindelijke versie van de onderhavige bepaling uitonderhandeld. Zakelijk weergegeven hebben zij de volgende verklaringen afgelegd.

Over de reden van de schrapping van de hiervoor in rechtsoverweging 4.7. vetgedrukte woorden in de voorlaatste versie van artikel 9 Term Sheet heeft [naam 6] - samengevat - verklaard dat hij, gezien zijn kennis van de werkwijze van Liberty Global - die hij ontleende aan een eerder dienstverband van zeven jaar met de vennootschap - wilde voorkomen dat bij een mogelijke overname van andere vennootschappen door Liberty Global, de abonnees van de overgenomen vennootschap onder de voorgestelde ruime netwerkdefinitie zouden vallen, en daarmee zouden kunnen profiteren van de specifiek met Ziggo B.V. overeengekomen voorwaarden. Hij hield concreet rekening met een overname van Ziggo B.V. door Liberty Global, omdat de belangstelling van laatstgenoemde daarvoor, in de markt een ‘publiek geheim’ was. Door ‘sister companies’ en ‘affiliated companies’ uit de concept Term Sheet te schrappen, en de definitie van wat partijen onder een ‘netwerk’ verstonden aldus te beperken, kon dit worden voorkomen. [naam 6] heeft al op 20 juli 2013 dit probleem vanaf zijn vakantieadres in een quick review tegenover zijn collega’s van de commerciële afdeling gesignaleerd. Vervolgens heeft hij datzelfde, en dus ook specifiek de reden voor de schrapping van de genoemde woorden, tijdens de bespreking van 25 juli 2013 aan de bedrijfsjurist van Ziggo B.V., [naam 3] , medegedeeld. Het is redelijkerwijs uitgesloten dat [naam 3] niet zou hebben begrepen wat hij met het schrappen van ‘sister companies’ en ‘affiliated companies’ heeft beoogd, want dat heeft hij uitdrukkelijk tegen [naam 3] gezegd, aldus nog steeds [naam 6] .

[naam 3] heeft ter zitting - samengevat - verklaard dat het schrappen van ‘sister companies’ en ‘affiliated companies’ door hem aldus is opgevat dat het paste bij, althans niet in strijd was met, de door hem nagestreefde verruiming van de netwerkdefinitie. Met name in de slotzin daarvan werd rekening gehouden met nieuwe, in de praktijk opgekomen, vormen van televisiekijken door het publiek (op diverse plaatsen in het land en via verschillende media, zoals ook op een smartphone of een tablet). Naar zijn mening had het op de weg van EMM en FOX gelegen om duidelijk te vermelden dat het klantenbestand van fUPC niet onder die (nieuwe) netwerkdefinitie zou vallen, wat zij niet hebben gedaan. Overigens was het niet denkbeeldig dat Ziggo B.V. andere distributienetwerken zou overnemen, omdat de marktontwikkeling tendeert naar een concentratie van het aanbod van televisie-signalen bij enkele grote spelers, en mede in aanmerking genomen dat ook Ziggo B.V. zelf is ontstaan uit een samenvoeging van aanvankelijk zelfstandige distributie-netwerken. [naam 3] dacht dat zijn bedoelingen door [naam 6] werden begrepen.

Deze verklaringen van de informanten [naam 6] en [naam 3] spreken elkaar tegen op het cruciale punt van hetgeen zij - wat betreft het schrappen van de hiervoor in rechtsoverweging 4.7. vetgedrukte passages uit de voorlaatste versie van deze bepaling - over weer hebben verklaard en uit de verklaringen van de ander hebben begrepen. Dit betekent dat Ziggo B.V. niet het van haar te verlangen tegenbewijs heeft geleverd door de enkele verklaring van [naam 3] .

Ziggo B.V. heeft zich aanvullend nog beroepen op een drietal in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van achtereenvolgens [naam 3] voornoemd, [naam 2] (business development manager van Ziggo B.V.) en [naam 7] (CCO van Ziggo B.V.) (producties IV-VI bij akte overlegging producties). Deze verklaringen komen erop neer dat over de voorlaatste versie van artikel 9 Term Sheet tussen partijen in beginsel volledige overeenstemming was bereikt en dat bij de ‘stroomlijning’ van de definitieve versie daarvan, uitsluitend nog punten van ondergeschikte betekenis zouden kunnen worden gewijzigd. EMM en FOX daarentegen hebben erop gewezen dat zij steeds het voorbehoud hebben gemaakt van goedkeuring van hun ‘legal department’, en dat bedrijfsjurist [naam 6] tegen die voorlaatste versie de hiervoor in rechtsoverweging 4.11. vermelde bezwaren heeft aangevoerd. Deze bezwaren konden voor Ziggo B.V. geen verrassing zijn, nu EMM al op 22 augustus 2008 aan Ziggo B.V. had voorgesteld het begrip ‘netwerk’ te definiëren als:

‘kabelnetwerken en inrichtingen, of onderdelen daarvan, zoals bedoeld in de telecommunicatiewet, welke inrichtingen, of onderdelen daarvan, worden beheerd of geëxploiteerd door Ziggo.’

met schrapping van de daarop volgende woorden:

‘en haar huidige en toekomstige dochter- en zustermaatschappijen, alsmede anderszins nu of in de toekomst aan Ziggo gelieerde vennootschappen of rechtspersonen waarin Ziggo, haar dochter- of zustermaatschappijen een belang van meer dan vijftig (50) procent bezitten en/of waarover zij de directie voeren’.

(zie de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv nr. 133)

EMM en FOX voeren aan dat EMM in 2008 erin heeft toegestemd de door haar voor schrapping voorgedragen zinsnede terug te plaatsen, uitsluitend op de grond dat [naam 3] voornoemd daarom heeft gevraagd met als reden: ‘dit moet worden toegevoegd omdat het regelmatig voorkomt dat we kleine regionale netwerken overnemen’ (t.a.p. nr. 134). Aldus handhaafde EMM haar bezwaar tegen de door Ziggo B.V. voorgestelde ruime definitie van het begrip ‘netwerk’, maar kwam zij uit overwegingen van coulance haar wederpartij tegemoet op een ondergeschikt en op zichzelf begrijpelijk punt, aldus nog steeds EMM en FOX.

Voorts heeft [naam 4] (directeur EMM) ter zitting - samengevat - als informant verklaard dat EMM nooit met de aanvankelijk voorlaatste ruime versie van artikel 9 van de Term Sheet akkoord had kunnen gaan, omdat zij voor de financiering van de bank een minimal guarantee met betrekking tot het aantal abonnees moest hebben. Dit is ook de achtergrond geweest van Addendum I bij de oorspronkelijke EDL. Ziggo B.V. was hiervan op de hoogte. EMM kan zich dus niet veroorloven dat grote distributeurs, door de overname van een concurrent, zonder meer zou kunnen profiteren van specifiek met Ziggo B.V. overeengekomen voorwaarden; de financierende banken zouden dat niet accepteren. [naam 2] voornoemd heeft vervolgens verklaard dat hij wist dat deze relatie met de banken voor EMM de reden was om Addendum I te willen overeenkomen, waarmee Ziggo B.V. akkoord is gegaan.

Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat, ook als de bodemrechter bewezen zou achten dat Ziggo B.V. in beginsel erop mocht vertrouwen dat de voorlaatste versie van de Term Sheet de definitieve versie zou zijn, behoudens stroomlijning op ondergeschikte punten, dit vertrouwen niet mede betrekking had op het prijsgeven van de haar bekende wens van EMM en FOX om artikel 9 Term Sheet in vorenbedoelde zin beperkt te formuleren. Het stond EMM en FOX dus ook in die veronderstelling vrij om, naar aanleiding van bezwaren van haar ‘legal department’ (lees: [naam 6] ), andermaal een daarmee strokend schrappingsvoorstel te doen, zoals vervolgens daadwerkelijk is gebeurd, en door [naam 3] is geaccepteerd.

Gelet op al het vorenoverwogene valt niet aan te nemen dat de bodemrechter Ziggo B.V. geslaagd zal achten in het leveren van het van haar te verlangen tegenbewijs (zie hiervoor in rechtsoverweging 4.9.). Om deze reden zullen de door Ziggo B.V. gevraagde voorzieningen worden geweigerd. Belangenafweging maakt dit niet anders. Weliswaar wordt in de dagvaarding in de bodemprocedure, tevens incidentele vordering ex artikel 223 Rv, nrs. 37 - 38, aangevoerd dat voor Ziggo B.V. onherstelbare schade dreigt, terwijl de ‘schade’ van EMM en FOX niet meer dan tijdelijk is geweest en zich bovendien laat reduceren door middel van een nabetaling. Maar dit is geen juiste tegenstelling omdat EMM en FOX onweersproken heeft aangevoerd dat zij aanvankelijk heeft aangeboden haar dienstverlening ook na 31 juli 2017 voort te zetten, met dien verstande dat Ziggo B.V. de van haar verlangde hogere vergoeding zou voldoen en het verschil tussen die hogere vergoeding en de tot nu toe betaalde bedragen op een tussenrekening in escrow mocht plaatsen voor de duur van de bodemprocedure. Dit betekent dat ook wat betreft Ziggo B.V. sprake is van een risico dat zich laat reduceren door middel van - in haar geval - een terugbetaling. De omstandigheid dat zij heeft geweigerd dit voorstel te aanvaarden, komt voor haar risico.

Op het verder tussen partijen gevoerde debat behoeft dus niet te worden ingegaan.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Ziggo c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proces-kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EMM en FOX worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat € 816,00

-------------- +

Totaal € 1.434,00

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Ziggo c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van EMM en FOX en tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien dit niet binnen veertien dagen na heden is voldaan,

veroordeelt Ziggo c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien dit niet binnen veertien dagen na heden is voldaan,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2017.1.