Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-10-2016, nr. 200.193.528/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. R.M. Köhne, kantoorhoudend te Voorburg, die ook heeft gepleit,

tegen

Gemeente Assen,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. M. Dijsselhof, advocaat te Assen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 juni 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de spoedappeldagvaarding d.d. 20 juni 2016, houdende grieven en een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv;

- de memorie van antwoord in het schorsingsincident d.d. 12 juli 2016;

- de akte uitlating producties in het schorsingsincident d.d. 19 juli 2016;

- het arrest van 16 augustus 2016 in het incident ex art. 351 Rv;

- de memorie van antwoord d.d. 9 augustus 2016;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 6 september 2016. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 1 september 2016 door mr. Köhne namens [appellanten] zijn ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de door beide partijen gefourneerde dossiers.

[appellanten] vorderen in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de gemeente zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, het incident daaronder begrepen.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van 14 juni 2016, met inachtneming van de grieven I tot en met III die zich tegen deze feitenvaststelling keren. Daarnaast gaat het hof nog van enige in appel vaststaande feiten uit. Het hof komt tot de volgende opstelling:

[appellanten] hebben in of omstreeks 1994 een stuk grond verworven op het voormalig

Coveco-terrein in Assen.

In 2004 is een zogenoemde "Samenwerkings- en Exploitatieovereenkomst

gemeente Assen - [appellant] " (verder ook te noemen: SOK, productie 2 bij inleidende dagvaarding) opgesteld, waarin onder meer het navolgende is vermeld;

Considerans

● De gemeente en de genoemde grondeigenaren hebben de intentie uitgesproken om in gezamenlijk overleg tot herontwikkeling te komen van het plangebied Assen-Coveco-terrein c.a., waarbij het te ontwikkelen deel van het plangebied is onderverdeeld in deelprojectgebieden (bijlage 3), binnen welke deelgebieden in beginsel telkens één exploitant volledig verantwoordelijk is voor de totale ontwikkeling.

(…)

● Tot de waarborgen op grond van de Exploitatieverordening 1996 behoort de tijdige aanleg van voorzieningen van openbaar nut en, voor zover deze werkzaamheden door de gemeente zijn uitgevoerd, het daarop betrekking hebbende kostenverhaal.

● Ten behoeve van de samenwerking tussen de gemeente en de afzonderlijke exploitanten en met het oog op het verhaal van kosten van voorzieningen van openbaar nut wordt met de exploitant de hierna volgende overeenkomst gesloten.

(…)

Artikel 4: Realisering door exploitant

(...)

3. Door of vanwege exploitant zal voor eigen rekening het landmeetkundig werk worden uitgevoerd.

Hieronder wordt onder meer verstaan het opstellen van een matenplan, het uitzetten van wegenetten, riolering, sleuven voor nutsvoorzieningen en het wegenpatroon.

(....)

5. Door of vanwege exploitant zullen, voor de door haar te ontwikkelen en realiseren delen van het bestemmingsplan, voor eigen rekening en risico worden verricht alle werken c.q. werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden op, aan en/of in de openbare ruimte, onder andere de benodigde grondwerken, rioleringswerken, verhardingen en aansluitingen op omliggende gronden,(ontsluitings)wegen etc. alsmede groenwerken, vereiste verkeersvoorzieningen, straatmeubilair, speelvoorzieningen, kunstwerken, etc,

(...)

11. Door of vanwege exploitant dient uiterlijk binnen 40 werkbare werkdagen na de oplevering van de woningen per fase de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting (derhalve woonrijp maken)voor die woningen te worden aangelegd, zulks op straffe van een zonder nadere ingebrekestelling onmiddellijk opeisbare boete van € 100,00 voor elke dag dat voor die woning die voorzieningen ontbreken, waarbij de voortgang van het werk gelijke tred dient te houden met de oplevering van de woningen.

Ingeval bouwrijp gemaakte woonstraten nog dienen voor een route van bouwverkeer vindt het woonrijp maken, voor zover het betrekking heeft op de meest logische (c.q. de kortste) route, plaats uiterlijk binnen 40 werkbare dagen nadat het bouwverkeer is opgeheven.

(...)

Artikel 7: Financiële bepalingen

1. Exploitant is aan de gemeente verschuldigd:

a. een exploitatiebijdrage bepaald conform het bekostigingsbesluit van 21 november 2002. Deze bijdrage bedraagt € 215.887,36, exclusief 19% BTW, zijn de € 41.015,63, in totaal derhalve € 256.887,36 (de bijdrage omvat 36,5% van de kosten van de voorzieningen als bedoeld in artikel 5). (…)

b. een bijdrage in de kosten van toetsing in het werk van civiele werkzaamheden, ten bedrage van € 22.391,94, exclusief 19% BTW, zijnde € 4.254,47, in totaal derhalve € 26.646,41 (= 36,5% van het totaal). De gemeente zendt exploitant hiervoor een nota. De helft van de bijdrage is verschuldigd bij de start van het bouwrijp maken, de andere helft bij de start van het woonrijp maken. Deze kosten zijn gebaseerd op dagelijks toezicht en directievoering door of vanwege exploitant. (...)

2. De onder lid 1 a en b genoemde bedragen zijn gebaseerd op het prijspeil per 01-01-2004. Jaarlijks per 1 januari worden de bedragen geïndexeerd op basis van de CBS index voor GWW sector.

(...)

Artikel 10: Zekerheidsstelling nakoming verplichtingen

1. De exploitant verbindt zich tot het stellen van een onvoorwaardelijke bankgarantie ten behoeve van de gemeente van € 806.000,00 voor de uitvoering van de werkzaamheden als hiervoor onder artikel 4.5 bedoeld (te weten, het bouw- en woonrijp maken), zulks tot zekerheid van een correcte nakoming van haar verplichtingen richting de gemeente. Indien het door exploitant te ontwikkelen gebied in fasen wordt ontwikkeld kan voor elke afzonderlijke fase een bankgarantie worden overeengekomen naar rato van het percentage te bouwen woningen in die fase.

2. Met de uitvoering van de werkzaamheden (in elke fase) mag niet worden gestart dan nadat een geldige bankgarantie aan de gemeente is overgelegd en deze uitdrukkelijk door de gemeente akkoord is bevonden. De bankgarantie dient de clausule te bevatten dat de gemeente over de bankgarantie kan beschikken door een enkele schriftelijke mededeling aan de bij de garantie betrokken bank dat exploitant in gebreke is haar verplichtingen jegens de gemeente na te komen. (....)

3. Ter beoordeling van de gemeente kan een andere vorm van garantstelling worden overeengekomen, bijvoorbeeld in de vorm van een concerngarantie.

(…)

Artikel 16: Overdrachten rechten

1. Het is de exploitant verboden zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de gemeente rechten uit deze overeenkomst over te dragen aan een derde. De gemeente kan aan een toestemming voorwaarden verbinden.

2. Onverminderd het in het voorgaande lid bepaalde is exploitant gerechtigd één of meer

Werkzaamheden, die voor haar uit deze overeenkomst voortvloeien, op te dragen aan één of meer (...) derden, mits exploitant hiervan tevoren melding heeft gedaan aan de gemeente (...)

3. Wanneer exploitant één of meer derden aantrekt, blijft zij ten volle contractpartij van de gemeente (…).

4. Bij niet nakoming van het in lid 1 bepaalde is de exploitant aan de gemeente een zonder rechterlijke tussenkomst direct opeisbare boete verschuldigd van € 200.000,-- onverminderd het recht van de gemeente om te beschikken over de bankgarantie.

Artikel 17 Hoofdelijkheid

De heer [appellant] en mevrouw [appellante] zijn namens exploitant hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst.

2. Exploitant is met de overige exploitanten in het plangebied hoofdelijk aansprakelijk voor het bouwen en woonrijp maken van het openbaar gebied, voor zover dat gezamenlijk moet worden gerealiseerd (hoofdaansluiting) en het realiseren van de huurwoningen als bedoeld in artikel 8, lid 1. (...)

Op 21 april 2004 heeft de gemeente [appellanten] schriftelijk verzocht om voormelde

overeenkomst te ondertekenen, hetgeen [appellanten] op 28 april 2004 hebben gedaan.

Voorts is [appellanten] verzocht een getekend exemplaar van de garantie te overleggen. De

gemeente heeft daarbij aangegeven dat voor de gemeente als aanvaardbaar alternatief voor

de in de overeenkomst genoemde bankgarantie - de ondertekening door de betrokken

partijen van - een bijgevoegde afbouwgarantie kan gelden.

Bij brief 17 september 2004 heeft de gemeente [appellanten] een ook door de gemeente

getekend exemplaar van de SOK doen toekomen.

De gemeente en [appellanten] hebben in de periode 11 juni 2004 en 5 oktober 2004 met

elkaar gecorrespondeerd. [appellanten] hebben bij brief van 11 juni 2004 verzocht om de winkels in de planvorming voor de hoeklocatie van het Coveco-terrein op te nemen (productie 54 gemeente). De gemeente heeft op 24 juni 2004 geantwoord dat zulks niet paste in het bestemmingsplan. Voorts heeft de gemeente aangedrongen op betaling van het nog resterende deel van het bedrag van € 256.887,36 genoemd in artikel 7, eerste lid van de SOK (productie 55 gemeente).

Op 7 juli 2004 heeft de gemeente [appellanten] nogmaals tot betaling gemaand (productie 56 gemeente), waarna de gemeente op 15 september 2004 een kortgedingdagvaarding heeft doen uitgaan (productie 57 gemeente) Dit kortgeding heeft geen doorgang gevonden omdat [appellanten] op 30 september 2004 hadden betaald (productie 58 en 59 gemeente).

[appellanten] hebben een gedeelte van zijn grondpositie op het Coveco-terrein in 2008 verkocht aan [A] Projectontwikkeling B.V. (verder: [A] ). De overdracht daarvan heeft op 31 augustus 2009 plaatsgevonden. In de akte van levering van 31 augustus 2009 is onder meer vermeld:

"De tussen de verkochte percelen stroken grond tevens deel uitmakende van voormeld perceel 1829 en niet tot het verkochte behorend, zijn bestemd voor infrastructurele voorzieningen en/of andere openbare voorzieningen zoals omschreven in artikel 4 lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst. In de samenwerkingsovereenkomst heeft

de verkoper met de gemeente afspraken gemaakt over het woonrijp maken van het perceel 1829. Verkoper verplicht zich ook jegens koper om alle verplichtingen uit hoofde van het woonrijp maken van het perceel 1829 tijdig na te komen."

Op 15 maart 2011 heeft een "marktpartijenoverleg" plaatsgevonden. Uit het

daarvan opgemaakte verslag blijkt dat, naast [X] namens [A] , de heer [appellant] daarbij aanwezig was. In het verslag is voorts onder meer opgenomen:

"4. Woonbouwrijp maken (Kabels en leidingen)

De Grontmij krijgt van de heer [appellant] tijdens de vergadering de opdracht om dit voor te bereiden met de nutsbedrijven. (...) ".

Op 11 juli 2012 is [A] in staat van faillissement verklaard. Dc curator in dat

faillissement heeft de eerder door [A] van [appellanten] verkregen percelen verkocht en

geleverd aan [bouwbedrijf] .

In de periode 24 augustus 2015 tot en met november 2015 heeft de gemeente via

e-mail [appellanten] regelmatig bericht over onder meer de aan te leggen) verlichting rondom de woningen in het plangebied, dat inmiddels de naam "Het Palet" had gekregen.

Op of omstreeks 9 oktober 2015 heeft [bouwbedrijf] , te Assen een zes- of zevental woningen op de door haar van [A] verworven grond opgeleverd. De straat waarin deze woningen liggen heeft de naam [straat] gekregen. Deze woningen zijn inmiddels allemaal verkocht en de nieuwe eigenaren hebben de woningen (een zevental) betrokken.

[bouwbedrijf] . heeft in haar e-mail van 20 oktober 2015 aan de gemeente

bericht dat [appellanten] hebben nagelaten bestratingen (inritten), stoepen, straatverlichting en dergelijke aan te leggen en dat [bouwbedrijf] van mening is dat [appellanten] voor de aanleg van die voorzieningen verantwoordelijk zijn. [bouwbedrijf] heeft aangegeven dat zij in geen geval verantwoordelijk is voor de aanleg van de openbare voorzieningen.

Bij een aan de gemeente gerichte e-mail van 28 oktober 2015 heeft [bouwbedrijf] haar standpunt

herhaald dat het woonrijp maken van het terrein geen onderdeel vormt van de overeenkomst

tussen de curator en [bouwbedrijf] , en dat [appellanten] daarvoor verantwoordelijk blijven.

Bij brief van 19 november 2015 heeft (de raadsman van) de gemeente [appellanten]

verzocht en gesommeerd om de bankgarantie als bedoeld in artikel 10 van de SOK binnen

een week na de datum van die brief aan de gemeente te doen verstrekken.

Daarnaast zijn [appellanten] gewezen op de verplichtingen die voortvloeien uit hetgeen is bepaald in artikel 4 lid 4 en lid 11 van de SOK. Ook is aanspraak gemaakt op de bijdrage ex artikel 7 sub b van de SOK. In dat kader zijn een tweetal facturen bij voornoemde brief bijgevoegd.

De (raadsman van de) gemeente heeft in het aan [appellanten] gericht schrijven van 8 december 2015 vastgesteld dat [appellanten] nog aan geen van in de brief van 19 november 2015 vervatte sommaties heeft voldaan.

De gemeente heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld om een bankgarantie te stellen als bedoeld in artikel 10 van de SOK en voorts op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld om binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting (wegverharding, trottoirs inclusief banden, inritten, straatverlichting, groenstroken en beplantingen) aan te leggen in de [straat] te Assen ten behoeve van de zeven reeds opgeleverde woningen.

Daarnaast heeft de gemeente nog de betaling van een boetebedrag als bedoeld in artikel 4 lid 11 van de SOK ad € 4.900,- en een bijdrage ex artikel 7 sub b van de SOK ad € 36.681,94 gevorderd.

[appellanten] hebben voor het eerst op de (eerste) zitting van de voorzieningenrechter de vordering met een groot aantal verweren bestreden, hetgeen ertoe heeft geleid dat de voorzieningenrechter een tweede zitting heeft bepaald.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter alle weren van [appellanten] gericht tegen de geldigheid van de SOK en het vorderingsrecht van de gemeente uit hoofde van de SOK verworpen.

De beide geldvorderingen van de gemeente heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat de gegrondheid van de vorderingen in kort geding onvoldoende was aangetoond. Dat zelfde geldt voor de gevorderde bankgarantie, waartegen door [appellanten] een beroep op verjaring en rechtsverwerking was gedaan.

Ten aanzien van de verplichtingen tot aanleg van de voorzieningen heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat die verplichtingen niet op [A] dan wel op [bouwbedrijf] zijn overgegaan. De gemeente heeft volgens de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang bij het afdwingen van deze werkzaamheden. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] een begunstigingstermijn van 14 dagen gegeven en een afrondingstermijn van 8 weken. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

[appellanten] hebben negen, romeins genummerde grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter opgeworpen.

De eerste drie grieven behoeven geen behandeling meer, omdat het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

Het spoedeisend belang

Het hof neemt met de voorzieningenrechter aan dat de gemeente voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, strekkende tot nakoming van de volgens de gemeente gesloten overeenkomst. De bewoners van de onder 3.11 bedoelde woningen moeten een aantal in een stedelijke omgeving normale voorzieningen, zoals een deugdelijke ontsluiting op het wegennet en straatverlichting, ontberen en hebben zich daarover bij de gemeente beklaagd (productie 11 en 12 zijdens de gemeente). Het hof acht het spoedeisend belang bij de aanleg daarvan manifest. De gemeente stelt dat de aanleg van deze voorzieningen op grond van de gesloten overeenkomst voor rekening van [appellanten] komt. Ten tijde van het houden van het pleidooi in deze zaak waren de werkzaamheden betreffende de aanleg van deze voorzieningen nog niet voltooid. Grief IV, die zich tegen het aannemen van voldoende spoedeisend belang keert, treft dan ook geen doel. Voor zover [appellanten] in de toelichting op de grief stellen dat de voorzieningenrechter de geldigheid van de overeenkomst ten onrechte als vaststaand feit heeft bestempeld, ontbeert de grief een voldoende feitelijke grondslag, nu de aangevallen overweging verder alleen de weergave van de stellingen van de gemeente behelst en geen oordeel daarover bevat.

De geldigheid van de SOK

Grief V bevat een herhaling van het in eerste aanleg gevoerde verweer dat tussen de gemeente en [appellanten] nimmer een overeenkomst tot stand is gekomen. De stelling van [appellanten] op dit punt komt erop neer dat de SOK die zij op 28 april 2004 hebben getekend, een schriftelijk aanbod was dat is komen te vervallen doordat de gemeente het niet binnen bekwame tijd heeft aanvaard. Volgens [appellanten] is het van de zijde van de gemeente na 2004 meer dan 10 jaar stil gebleven rond de SOK.

Het hof is van oordeel dat dit verweer door de voorzieningenrechter terecht is verworpen. Dat de ondertekening zijdens [appellanten] was bedoeld als aanbod aan de gemeente om een overeenkomst te sluiten, blijkt uit niets. De gemeente heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de gemeente op 21 april 2004 een exemplaar van de SOK ter tekening aan [appellanten] heeft toegezonden, waarin zij verwijst naar een eerdere fax namens [appellanten] waarbij is ingestemd met de samenwerkings- en exploitatieovereenkomst Het Palet (productie 4 zijdens [appellanten] ). Dat er enige tijd ligt tussen de ondertekening door [appellanten] en de ondertekening door de gemeente - waarbij niet geheel duidelijk is wanneer de gemeente het ondertekende exemplaar van [appellanten] precies terug ontvangen heeft - doet aan de geldigheid van de overeenkomst als zodanig niet af.

Wel staat voldoende vast dat de gemeente een exemplaar van de ook door haar getekende overeenkomst aan [appellanten] heeft doen toekomen (productie 38 gemeente). Voorts heeft de gemeente voldoende aangetoond dat de stelling van [appellanten] dat na de ondertekening door de gemeente er tien jaar lang radiostilte is geweest rond de SOK, niet op waarheid berust. Het hof volstaat met een verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.5 en 3.6 is vermeld over de betaling van de exploitatiebijdrage en naar de door de gemeente overgelegde notulen van het marktpartijenoverleg van 15 maart 2011 (productie 43 gemeente), waaruit blijkt dat ook dhr. [appellant] aanwezig was bij een overleg over de wijk Het Palet in Assen en staande de vergadering de Grontmij opdracht gaf om het leggen van kabels en leidingen voor te bereiden met de nutsbedrijven.

Het hof passeert ook het verweer dat [appellant] en [appellante] niet meer zijn dan een paar toevallige beleggers in onroerend goed. De gemeente heeft voldoende aangetoond (productie 28 en 29 gemeente) dat [appellanten] moeten worden aangemerkt als redelijk door de wol geverfde grondexploitanten. Grief V is tevergeefs voorgedragen.

Grief VI betreft de vraag of de SOK als zodanig wel rechtsgeldig is. [appellanten] hebben betoogd dat de SOK nietig is omdat deze niet dan wel in onvoldoende mate steunt op de destijds vigerende Exploitatieverordening Gemeente Assen 1996 (productie 32 gemeente, te vinden op decentrale.regelgeving.overheid.nl; verder: de Exploitatieverordening). Voor zover de grief erover klaagt dat de voorzieningenrechter onvoldoende op dit verweer heeft gerespondeerd, is de klacht terecht voorgedragen, nu de voorzieningenrechter - mogelijk als gevolg van tijdsdruk en uitgelokt door de wijze van procederen door [appellanten] - het verweer slechts heeft afgewezen onder verwijzing naar het daarop gevolgde schriftelijke betoog van de gemeente. De voorzieningenrechter heeft daarbij geen blijk gegeven van eigen onderzoek en heeft evenmin aangegeven welke argumenten van de gemeente aan zijn oordeel ten grondslag liggen. Of dit [appellanten] baat, is afhankelijk van de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk sprake is van nietigheid van de SOK. Het hof zal de argumenten van [appellanten] daartoe nader bespreken. Het hof merkt daarbij op dat, anders dan de [appellanten] doen voorkomen, het niet aan de gemeente is om aan te tonen dat de SOK geldig is, maar aan [appellanten] om aannemelijk te maken dat de SOK nietig is.

Partijen strijden niet over het uitgangspunt volgend uit een constante stroom jurisprudentie sedert HR 16 februari 1996 (Exploitatieverordening Uden), ECLI:NL:HR:1996:ZC1990, NJ 1996/608 dat de strekking van art. 42 WRO (oud) – verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren – meebrengt dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen. Voorts is aannemelijk dat ook een bepaling waarbij de bouwgrondexploitant zelf voorzieningen van openbaar nut dient te realiseren en deze nadien (voor zover nodig) aan de gemeente over dient te dragen, onder het verhaal van kosten van openbaar nut valt. Dat deze wijze van kostenverhaal geen grondslag kent in de Exploitatieverordening, acht het hof niet aangetoond. De gemeente heeft terecht gewezen op artikel 1 onder d en artikel 6 derde lid, onder e van de Exploitatieverordening. Deze bepalingen staan een dergelijke wijze van kostenverhaal toe. Het hof ziet ook niet in dat, gelijk [appellanten] stellen, indien de gemeente voor een bijdrage als bedoeld in de hiervoor genoemde bepaling opteert, de gemeente vervolgens alsnog gehouden zou zijn om deze bijdrage in natura, in de exploitatieovereenkomst op een concreet geldbedrag te stellen. Artikel 5 lid 3 van de verordening komt eerst in beeld indien de gemeente van [appellanten] naast de realisering van voorzieningen ook betaling vordert van een (aanvullende) geldelijke exploitatiebijdrage. Die situatie is hier volgens [appellanten] zelf niet aan de orde, nu zij betoogd hebben dat de exploitatiebijdrage genoemd in artikel 7 eerste lid van de SOK ziet op buitenplanse kosten, los staat van de SOK en haar grondslag vindt in afspraken die lang voor de opstelling van de SOK waren gemaakt (MvG punt 4.21).

[appellanten] hebben betoogd dat ook artikel 6 lid 2 van de exploitatieverordening niet is nageleefd dat voorschrijft dat een exploitatieovereenkomst eerst mag worden aangegaan nadat een aangevuld bekostigingsbesluit is vastgesteld. De gemeente heeft verwezen naar het bekostigingsbesluit van 21 november 2002 (productie 34 gemeente) dat ook in de aanhef van de SOK wordt aangehaald. Dit bekostigingsbesluit bevat een begroting. Dat op de pagina met de begroting geen stempel of ander waarmerk staat, maakt nog niet dat dit stuk valselijk is opgemaakt - hetgeen [appellanten] impliceren - en dat het hof er in dit kort geding van zou moeten uitgaan dat een begroting ontbreekt. De gemeente heeft aangegeven dat deze begroting uiteindelijk in de Raadsvergadering van 21 november 2002 is vastgesteld, hetgeen voldoende volgt uit de overgelegde productie 34.

Het hof gaat voorbij aan de verder niet toegelichte stelling die eerst bij pleidooi door [appellanten] is ingenomen, inhoudende dat de aanvullende begroting niet op de wijze voorzien in artikel 139 Gemeentewet is gepubliceerd. Het hof herhaalt dat de bewijslast dat sprake is van nietigheid rust op [appellanten] De gemeente heeft terecht opgemerkt dat het niet aangaat dat [appellanten] allerlei kale beweringen doet en dat de gemeente vervolgens moet aantonen dat de juiste procedure is gevolgd.

[appellanten] klagen er voorts over dat de kostenbegroting niet juist zou zijn en ten onrechte niet expliciet maakt welke opbrengsten er tegenover de kosten staan. Het hof leest in artikel 3, tweede lid onder f van de Exploitatieverordening niet dat het aangevuld bekostigingsbesluit de afzonderlijke deeluitgaven en -inkomsten dient te bevatten. Het hof legt deze bepaling zo uit dat de na saldering met de opbrengsten resterende kosten die ten laste van de onroerende zaken in het exploitatiegebied komen, in het bekostigingsbesluit moeten worden opgenomen. Voorts eist dit artikellid niet dat sprake is van een definitieve begroting, omdat ditzelfde lid mogelijk maakt dat de begroting periodiek kan worden herzien, ook nog nadat met de aanleg van de voorzieningen is aangevangen. Daaruit leidt het hof af dat een eventuele onvolkomenheid in de begroting niet leidt tot ongeldigheid van het aanvullend bekostigingsbesluit en al helemaal geen grond oplevert voor nietigheid van de SOK.

Wel bevat het bekostigingsbesluit in lid 4 de bepaling dat de mate waarin de ten laste van de gemeente verblijvende kosten over de genothebbenden kan worden omgeslagen, 100% zal bedragen, zodat het bekostigingsbesluit in zoverre het verhaal van de gemeente van alle nutsvoorzieningen dekt.

[appellanten] klagen er voorts over dat de SOK geen bepalingen bevat omtrent de aard, omvang en kwaliteit van de door de exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut, gelijk artikel 6 derde lid sub a van de Exploitatieverordening voorschrijft.

Het hof oordeelt met de gemeente dat artikel 4, vijfde lid van de SOK voldoende duidelijk omschrijft welke werkzaamheden voor rekening van [appellanten] komen. Het zesde lid verwijst naar de door de gemeente gehanteerde standaardeisen, waartoe verwezen wordt naar bijlage 4 van de SOK. Deze bijlage is overgelegd als productie 37 zijdens de gemeente en is getiteld "Programma van eisen t.b.v. het bouw- en woonrijp maken van het herinrichtingsgebied tussen de Rolderhoofdweg, NS-spoor, Van Goghstraat en de [straat] " en draagt als datum november 2001. Ook hier voeren [appellanten] aan dat deze bijlage niet bij de SOK zou hebben gezeten dan wel dat er een andere bijlage 4 bij de SOK zou hebben gezeten. Het hof gaat aan die weren voorbij - ook hier geldt dat [appellanten] daarover voor deze procedure nimmer geklaagd hebben - en gaat er voorshands van uit dat deze bijlage deel uitmaakt van de SOK. Deze bijlage bevat naar 's hofs voorlopig oordeel voldoende concrete eisen waaraan de wegen, trottoirs en straatverlichting, boomzand, boomringen en dergelijke die de exploitant moet aanleggen dienen te voldoen. De gemeente heeft voorts gewezen op de vraagspecifcatie plangebied het Palet d.d. 10 -9-2003 (productie 4 gemeente) dat volgens de gemeente het bestek bedoeld in artikel 4, zesde lid van de SOK is. In deze vraagspecificatie staan ook vele technische eisen aan bestrating, beplanting en riolering. Een van de aldaar genoemde opdrachtgevers is [appellanten] (nr. 3).

De klacht dat geen bepalingen zijn opgenomen omtrent bodemverontreiniging is tevergeefs voorgesteld. De in de vorige rechtsoverweging aangehaalde vraagspecificatie bevat een uitgebreide werkomschrijving bodemsanering. Overigens bepaalt artikel 6, derde lid, sub d van de exploitatieverordening dat alleen in voorkomende gevallen in de exploitatieovereenkomst bepalingen omtrent het verrichten van onderzoek naar bodemverontreiniging dienen te worden opgenomen. Het hof leidt daaruit af dat indien een dergelijke bepaling niet is opgenomen, de gemeente niet kan eisen dat de exploitant op zijn kosten een onderzoek naar bodemverontreiniging doet, doch het ontbreken van een dergelijke paragraaf leidt niet tot nietigheid van de SOK als geheel.

Het hof acht voorshands niet aannemelijk geworden dat de SOK in strijd is met artikel 6 derde lid van de Exploitatieverordening. Het bezwaar dat de SOK geen opdracht aan [appellanten] bevat om nutsvoorzieningen aan te leggen, kan het hof niet plaatsen: artikel 4 lid 5 van de SOK (hiervoor onder 3.2 geciteerd) is op dit punt klip en klaar.

[appellanten] hebben ten slotte aangevoerd dat de SOK niet voldoet aan artikel 4 van de Exploitatieverordening dat betrekking heeft op de wijze van toerekening naar mate van profijt. Het hof volgt de uitleg van de gemeente van deze bepaling dat die alleen ziet op geldelijke bijdragen en niet op bijdragen in de vorm van een aanlegverplichting.

De klacht dat de gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met de inbrengwaarde van door [appellanten] over te dragen gronden voor openbare gebieden snijdt naar 's hofs oordeel evenmin hout, nu het in casu gaat om de overdracht van enige openbare gebieden met een symbolische waarde, die op €10,-is gesteld. Dat deze gronden meer waard zouden zijn, is gesteld noch gebleken.

Grief VI treft per saldo geen doel.

De overdracht van (een gedeelte van) de gronden in het plangebied door [appellanten]

Grief VII behelst de gevolgen van de overdracht van (een gedeelte van) de betreffende gronden door [appellanten] aan [A] en vervolgens, vanuit het faillissement van [A] , aan [bouwbedrijf] . Volgens [appellanten] gelden de verplichtingen uit hoofde van de SOK alleen voor hen zolang zij eigenaar waren van (alle) te ontwikkelen gronden en daadwerkelijk zelf tot ontwikkeling overgaan. De gemeente heeft zulks betwist.

Het hof overweegt dat de SOK geen enkele aanwijzing voor de juistheid van de stellingen van [appellanten] op dit punt bevat. [appellanten] beroepen zich op een a-contrario redenering, gebaseerd op de slotbepalingen (artikel 19) van de SOK. Het eerste lid van dat artikel luidt dat indien de overeenkomst onverkort wordt uitgevoerd, de gemeente ter zake van het door exploitant te ontwikkelen gebied geen baatbelasting zal heffen in verband met de te realiseren voorzieningen van openbaar nut. Het hof leest daarin allesbehalve dat de verplichtingen van [appellanten] vervallen indien zij door eigen toedoen geen (volledig) exploitant meer zijn. Daarentegen bevat artikel 11 een expliciet vervreemdingsverbod voor de exploitant van gronden in het deelprojectgebied voordat de gronden bouwrijp zijn gemaakt en zijn verkaveld, zonder expliciete goedkeuring van burgemeester en wethouders. Vaststaat dat de gemeente voor de verkoop aan [A] geen goedkeuring heeft gegeven. Dat de gemeente daar op een bepaald moment - nadien - door [appellanten] van op de hoogte is gesteld, is overduidelijk niet aan het verlenen van goedkeuring gelijk te stellen.

Op overtreding van artikel 11 staat geen expliciete sanctie, gelijk [appellanten] terecht stellen, maar dat is geen valide argument voor hun stelling dat als gevolg van die overtreding [appellanten] van hun verbintenis jegens de gemeente zouden zijn bevrijd. Een dergelijke regel is onbekend in het Nederlandse verbintenissenrecht. Bovendien zijn [appellanten] eigenaar gebleven van de ondergrond voor de aan te leggen weg en hebben zij zich ook jegens [A] , blijkens de hiervoor onder 3.7 aangehaalde leveringsakte, verplicht om hun afspraken met de gemeente na te komen. De gemeente heeft een beroep gedaan op het dwingende bewijs dat deze akte tegen [appellanten] oplevert. Het hof passeert het betoog van [appellanten] dat de leveringsakte niet haar partijbedoelingen weergeeft, nu daarvoor geen overtuigend bewijs is bijgebracht en dit kort geding zich ook verder niet leent voor bewijslevering - nog daargelaten dat een eventuele andersluidende afspraak met [A] de gemeente niet bindt. Overigens wijst het verslag van het marktpartijenoverleg, vermeld onder rechtsoverweging 3.8, erop dat [appellanten] zich aanvankelijk wel degelijk conform de leveringsakte heeft gedragen. Het daarna gevolgde faillissement van [A] heeft in de rechtsverhouding van [appellanten] tegenover de gemeente geen wijzigingen gebracht.

Dat [appellanten] ten gevolge van de vervreemding van de bouwgrond feitelijk niet meer in staat zouden zijn om aan hun verplichtingen jegens de gemeente te voldoen, is in het geheel niet gebleken.

Ook grief VII snijdt geen hout.

De overige weren van [appellanten]

Grief VIII bevat deels een herhaling van de grieven IV tot en met VII, die aldus in zoverre het lot van de vorige grieven deelt. Voorts bevat de grief een aantal verweren die onderling tegenstrijdig zijn. Zo wordt enerzijds betoogd dat de verplichting tot woonrijp maken is verjaard (randnummer 4.97 MvG) en anderzijds dat de vordering van de gemeente nog niet opeisbaar is omdat het woonrijp maken pas moet aanvangen nadat de laatste woning in de [straat] is opgeleverd, terwijl daarvan nog lang geen sprake is (randnummer 4.105 MvG).

Het hof acht voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de bij lange niet gehaalde tijdsplanning in bijlage 5 bij de SOK (onderdeel van productie 37 gemeente) bepalend is voor de opeisbaarheid van de vordering. Ook [appellanten] hebben zich niet op dat standpunt gesteld bij het marktpartijenoverleg van 2011, aangehaald onder 3.8. Derhalve wordt het verjaringsverweer verworpen.

De op dit punt voor [appellanten] relevante termijn is te vinden in artikel 4.11 van de SOK, hiervoor onder 3.2 aangehaald. De gemeente heeft er naar 's hofs oordeel terecht op gewezen dat daarin niet staat dat de eerst na de oplevering van de laatste woning in een "fase" - wat daar dan ook onder begrepen zou moeten worden - de exploitant de van hem verlangde voorzieningen dient aan te leggen, maar dat voortgang van het werk gelijke tred dient te houden met de oplevering van de woningen. In dit licht kan het hof eraan voorbijgaan of de eerste fase al dan niet alle woningen langs het spoor omvat, gelijk [appellanten] hebben betoogd. Na oplevering van de thans door [bouwbedrijf] voltooide woningen kon de gemeente verlangen dat [appellanten] teneinde verder gelijke tred te houden met de oplevering van de woningen, de van haar te vergen voorzieningen betreffende het woonrijp maken van het betreffende deel van de [straat] gingen aanleggen.

Noch van een verjaarde noch van een geheel prematuur ingestelde vordering is naar 's hof oordeel sprake.

[appellanten] hebben voorts betoogd dat de [straat] nog gedeeltelijk voor bouwverkeer wordt gebruikt en de verplichting tot woonrijp maken daardoor nog niet is ingetreden. De gemeente heeft zulks betwist. Het hof oordeelt voorshands dat de in artikel 4.11 van de SOK vervatte uitzondering voor wegen die nog het karakter hebben van bouwwegen, beoogt om dubbel werk te voorkomen. Indien de weg "te vroeg" wordt aangelegd, wordt deze mogelijk vervolgens kapot gereden en moet de weg hersteld worden. Zo al geoordeeld moet worden dat (een gedeelte van) de [straat] in die zin te vroeg wordt aangelegd, dan zijn nadelige gevolgen daarvan voor rekening van de gemeente. Het verdere onderhoud van de nutsvoorzieningen komt immers op het conto van de gemeente; [appellanten] hebben slechts de verplichting om deze aan te leggen. Datzelfde geldt voor beplanting die niet in het juiste seizoen is aangebracht: de kosten van vervangen van bomen en planten die als gevolg van het planten in de zomerperiode het loodje leggen, komen voor rekening van de gemeente. Het hof acht voorshands door de gemeente - die onderbouwd heeft gesteld dat het bouwverkeer een andere route neemt en niet over dit deel hoeft te rijden; zie grieven onder 171 - voldoende aannemelijk gemaakt dat van en te vroege aanleg van de weg geen sprake is.

Ten slotte wordt in de toelichting op de grief geklaagd over de korte termijn die de voorzieningenrechter [appellanten] heeft gegund.

Het hof acht deze klacht terecht voorgedragen. De SOK gaat uit van 40 werkbare dagen waarin de voorzieningen moeten worden aangelegd. In de voltooiingstermijn die de voorzieningenrechter heeft gesteld van acht weken is de bouwvakvakantie opgenomen. Het hof acht voldoende termen aanwezig om deze termijn te verruimen, en wel tot en met 13 september 2016, de datum waarop volgens de heer [appellant] ter zitting bij het hof de werkzaamheden gegarandeerd afgerond zouden zijn.

Slechts in zoverre slaagt grief VIII.

Het hof acht verder de opgelegde dwangsom niet bijzonder hoog. De aanvangstermijn is gehaald, zodat klachten daarom om des keizers baard zijn. Ook het betoog dat de gemeente zelf de voorzieningen zou kunnen aanleggen en, na een gewonnen bodemprocedure, de kosten van die aanleg zou kunnen verhalen op [appellanten] wordt door het hof verworpen. Naar 's hofs voorlopig oordeel staan de verplichtingen van [appellanten] in voldoende mate vast. Er is geen rechtsregel die meebrengt dat de gemeente toch af zou moeten zien van haar eigenlijke vordering en genoegen zou moeten nemen met schadevergoeding achteraf.

De grieven IX en X die zich respectievelijke richten tegen de kostenveroordeling en het dictum, ontberen zelfstandig belang en kunnen verder onbesproken blijven; zij leiden niet tot vernietiging van het vonnis in kort geding.

Bewijsaanbod

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen over en weer, omdat er in dit spoedappel geen ruimte is voor het horen van getuigen.

De slotsom

Het merendeel van de grieven en de weren tegen de vordering van de gemeente gaat niet op.Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met verbetering van de daarvoor gegeven motivering, evenwel met uitzondering voor zover aan het slot van de veroordeling sub1 is bepaald: "Deze werkzaamheden af te ronden binnen acht weken na aanvang van de werkzaamheden" hetgeen het hof vernietigt en vervangt door de volgende bepaling:

"en deze werkzaamheden af te ronden vóór 14 september 2016. "

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, de kosten van het incident daaronder begrepen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van de gemeente betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 14 juni 2016, zulks met uitzondering van de laatste passage van de veroordeling sub 1., vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht door deze passage als volgt te laten luiden:

"en deze werkzaamheden af te ronden vóór 14 september 2016. "

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen (de wijziging van het dictum in eerste aanleg daaronder begrepen) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. Kuiper, mr. Zandbergen en mr. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

dinsdag 11 oktober 2016.

2. [appellante2], wonende te [B] ,

appellanten,

tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. R.M. Köhne, kantoorhoudend te Voorburg,

tegen

de gemeente Assen,

zetelende te Assen,

geïntimeerde,

verweerster in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis van 14 juni 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de voorzieningenrechter).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) van 20 juni 2016, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij een incidentele vordering ex art. 351 Rv is ingesteld;

- de conclusie van eis;

- de memorie van antwoord in het schorsingsincident (met producties);

- de akte uitlating producties in het incident.

De conclusie van de appeldagvaarding strekt in de hoofdzaak tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 juni 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente. In het incident vorderen [appellanten] c.s. schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. [appellanten] c.s. vorderen voorts veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

De gemeente heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben arrest gevraagd in het incident, te wijzen op het griffiedossier.

In de hoofdzaak is pleidooi bepaald op 6 september 2016.

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.

[appellanten] c.s. hebben omstreeks 1994 een stuk grond verworven op het voormalige [C] -terrein in Assen (hierna: de grond).

[appellanten] c.s. en de gemeente hebben een overeenkomst ondertekend, genaamd Samenwerkings- en Exploitatieovereenkomst gemeente Assen - [appellanten] (hierna aan te duiden als: de SOK).

In de SOK zijn afspraken vastgelegd over de herontwikkeling van de in deelprojectgebieden onderverdeelde grond. Deze afspraken houden onder meer in dat alle werken c.q. werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden op, aan en/of in de openbare ruimte voor rekening en risico van [appellanten] c.s. komen en door of vanwege [appellanten] c.s. definitief aangelegd dienen te worden binnen 40 werkbare dagen na de oplevering van de woningen per fase, op straffe van een contractuele boete. Het gaat hierbij onder meer om grondwerken, rioleringswerken, verhardingen, aansluitingen op omliggende gronden, (ontsluitings)wegen, groenwerken, verkeersvoorzieningen, straatmeubilair en kunstwerken.

[appellanten] c.s. hebben de grond in 2008 verkocht aan [D] Projektontwikkeling B.V. (hierna: [D] ). De levering heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. In de leveringsakte is onder meer vastgelegd dat [appellanten] c.s. zich jegens [D] verplichten om alle afspraken uit de SOK over het woonrijp maken van de grond na te komen. [D] is op 11 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft de grond verkocht en geleverd aan [E] Bouw B.V. (hierna: [E] ).

In oktober 2015 heeft [E] zeven door haar gebouwde woningen aan de [a-straat] te Assen opgeleverd. Bij e-mail van 20 oktober 2015 heeft [E] aan de gemeente laten weten dat [appellanten] c.s. nagelaten hebben bestratingen, inritten, stoepen, straatverlichting en dergelijke aan te leggen. [E] heeft de gemeente tevens laten weten dat het woonrijp maken van het terrein geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst die zij met de curator heeft gesloten en dat [appellanten] c.s. daarvoor verantwoordelijk blijven.

De gemeente heeft [appellanten] c.s. bij brieven van 19 november 2015 en 8 december 2015 er (onder meer) op gewezen dat zij in gebreke zijn met de nakoming van hun op grond van de SOK bestaande verplichting voor het woonrijp maken van de opgeleverde woonstraten. [appellanten] c.s. hebben niet aan deze sommatie voldaan.

In eerste aanleg heeft de gemeente gevorderd (samengevat) dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot afgifte van een bankgarantie ten bedrage van € 806.000,-, tot het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het woonrijp maken van in de inleidende dagvaarding nader aangeduide percelen, tot betaling van een contractuele boete van € 4.900,- en tot betaling van een bijdrage ingevolge de SOK van € 36.681,94, één en ander met nevenvorderingen.

In het vonnis van 14 juni 2016, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter [appellanten] c.s. veroordeeld (samengevat) om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan te vangen met de werkzaamheden in de [a-straat] te Assen (althans het op productie 10 in oranje aangeduide gedeelte daarvan), bestaande uit het aanleggen van de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting, te weten wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inritten, straatverlichting, groenstroken en beplantingen ten behoeve van de zeven opgeleverde woningen, en deze werkzaamheden af te ronden binnen acht weken na aanvang van de werkzaamheden. Indien [appellanten] c.s. niet aan deze veroordeling voldoen, verbeuren zij ten gunste van de gemeente een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,- ineens en € 750,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,- aan in totaal te verbeuren dwangsommen. Deze veroordelingen zijn door de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige vorderingen van de gemeente zijn afgewezen en ten aanzien van de proceskosten heeft de voorzieningenrechter bepaald dat partijen hun eigen kosten dragen.