Rb. Midden-Nederland, 25-07-2018, nr. C/16/437389 / HA ZA 17-354

[partij X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

wonende te [woonplaats] ,

3. [partij Z],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.

en

de stichting

STICHTING SONA,

gevestigd te Curaçao,

gevoegde partij aan de zijde van [partij X] B.V.

advocaat mr. F.A. Eradus

Partijen zullen hierna Berenschot en [partij X] c.s. en SONA genoemd worden. Gedaagden 2 en 3 afzonderlijk zullen [partij Y] en [partij Z] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is vonnis bepaald.

Op Curaçao wordt een nieuw ziekenhuis gebouwd (hierna: het Project), Hospital Nobo Otrobanda (hierna: HNO). In het kader van het Project heeft de openbare rechtspersoon Curaçao (hierna: het Land) als opdrachtgever van het Project op 11 augustus 2015 een beheersovereenkomst afgesloten met SONA (hierna: de Beheersovereenkomst). In artikel 5.1 van de Beheersovereenkomst is het volgende bepaald:

“Voor de operationalisering van de mandatering van bevoegdheden en taken van SONA aan haar uitvoeringsorganisatie zal een Managementovereenkomst worden opgesteld tussen SONA en haar uitvoeringsorganisatie overeenkomstig het bepaalde in de Statuten

van SONA”

Op 16 augustus 2011 heeft SONA ter uitvoering van artikel 5.1 van de beheersovereenkomst een managementovereenkomst gesloten met Berenschot als uitvoeringsorganisatie. In artikel 2.1 van de managementovereenkomst is bepaald dat de uitvoeringsorganisatie in naam en voor rekening van en ten behoeve van SONA de taken uitvoert die aan haar bij deze overeenkomst zijn uitbesteed, overeenkomstig de beschrijving van de doelstelling en de gedelegeerde taken in het kader van het Project. Op grond van artikel 6 van de managementovereenkomst heeft SONA aan Berenschot een volmacht verleend om naast SONA als enige te kunnen beschikken over middelen voor het verrichten van betalingen in het kader van de uitvoering van het Project en het kunnen incasseren van de voor het project benodigde middelen, volgens het in het kader van de beheersovereenkomst vastgelegde bevoorschottingsschema.

Ter uitvoering van het Project heeft SONA na een aanbestedingsprocedure de opdracht tot de bouw van het Project gegund aan Ballast Nedam Infra B.V. (hierna: BNI).

Ter uitvoering van de managementovereenkomst heeft Berenschot met [partij X] op 10 november 2015 - door ondertekening van een offerte van [partij X] - een overeenkomst gesloten betreffende de contractbegeleiding voor de bouwwerkzaamheden ten behoeve van het Project (hierna: de Overeenkomst). De inleiding van de offerte/overeenkomst vermeldt:

“Naar aanleiding van ons overleg op 5 oktober jongstleden, alsmede de daaropvolgende contacten per e-mail, ontvangt u hierbij de tussen ons beiden overeengekomen opdrachtomschrijving voor werkzaamheden 2015-2017 in het kader van de begeleiding van het contract HNO1” met Ballast Nedam Infra (BNI) gedurende fase B voor de nieuwbouw van Hospital Nobo Otrobanda (HNO). Fase B van het project betreft:”

Daaronder volgt onder A tot en met F een omschrijving van de diverse werkzaamheden die behoren tot Fase B van het Project.

Onder het kopje “1. Achtergrond” is vermeld:

“Op 10 augustus 2011 heeft het land Curaçao een Beheersovereenkomst getekend met SONA met als doel te komen tot de realisatie van een nieuw duurzaam operationeel ziekenhuis voor het land Curaçao. Stichting SONA heeft op haar beurt een Managementovereenkomst gesloten met USONA voor dit project. De uitvoering van deze Managementovereenkomst is in handen van Berenschot International B.V. (BINT).

(…)”

Onder het kopje “2. Scope” is vermeld:

“De hoofdtaak van het ‘domein Bouw’, zoals vastgelegd in het projecthandboek HNO, is contractbeheersing van het contract met BNI. Hieronder verstaat het projectmanagement van BINT het volgende:

‘Alle activiteiten uitgevoerd door de opdrachtgever SONA en haar uitvoeringsorganisatie USONA, die er op gericht zijn om zeker te stellen, dat de eisen uit het contract (de overeenkomst) worden nagekomen, dat rechtmatig betaald wordt en dat de risico’s voor de opdrachtgever aantoonbaar beheerst worden’(…) ”

Onder het kopje “3. Aanpak en werkzaamheden” is vermeld:

“De werkzaamheden, die door [partij X] in 2015 tot en met ultimo 2017 zullen worden uitgevoerd zijn hieronder in grote lijnen omschreven:”

Daaronder volgt een opsomming van de werkzaamheden van [partij X] .

[partij Z] is als directeur in dienst bij [partij X] . De Overeenkomst vermeldt dat hij optreedt als eindverantwoordelijke van de opdracht. [partij Y] is bouwprojectmanager in dienst van [partij X] .

Tussen Berenschot en SONA is een conflict ontstaan over de uitvoering van het Project. In een brief van 30 december 2016 heeft SONA aan Berenschot meegedeeld dat zij Berenschot met ingang van 1 januari 2017 ontheft van haar verplichtingen onder de managementovereenkomst om te fungeren als uitvoeringsorganisatie van SONA en dat zij de aan Berenschot verstrekte volmacht per die datum intrekt. Bij brief van 6 januari 2017 heeft Berenschot aan SONA meegedeeld dat zij de ontheffing door SONA niet aanvaardt, omdat zij gehouden is de werkzaamheden uit te voeren zoals opgenomen in de managementovereenkomst, zolang het project niet is afgerond. Zij wijst erop dat de managementovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project. Berenschot heeft SONA verzocht om vooruitlopend op de definitieve verificatie van de openstaande vorderingen, maandelijks bij wijze van voorschot een bedrag van 800.000 Antilliaanse guldens (ANG) aan haar over te maken. Zij heeft in deze brief voorts meegedeeld dat indien SONA niet aan deze verzoeken tegemoetkomt, Berenschot dit beschouwt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst. Berenschot heeft in verband met die gestelde tekortkoming haar werkzaamheden voor SONA opgeschort.

Berenschot heeft vervolgens aan [partij X] meegedeeld dat zij alle werkzaamheden voor SONA ook met onmiddellijke ingang dient op te schorten. In een brief van 16 januari 2017 schrijft [partij X] aan Berenschot:

“Dinsdag 10 januari jongstleden hebben wij wederom een brief van Berenschot International ontvangen, waarin u meedeelt, dat [partij X] alle werkzaamheden in het kader van het project HNO met onmiddellijk ingang dient op te schorten”.

In deze brief van 16 januari 2017 zet [partij X] uiteen om welke redenen zij deze instructie niet kan opvolgen. Bij brief van 3 februari 2017 heeft Berenschot [partij X] het verwijt gemaakt - kort samengevat - dat zij, tegen de instructies van Berenschot, heeft besloten haar werkzaamheden voor SONA voort te zetten en dat [partij X] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden door een rapport met betrekking tot de reconstructieplanning aan SONA ter beschikking te stellen. Berenschot heeft meegedeeld dat zij haar betalingen aan [partij X] opschort en heeft haar gesommeerd geen informatie aan SONA te verstrekken en geen werkzaamheden uit te voeren zonder dat Berenschot daartoe opdracht heeft gegeven.

Op 6 februari 2017 hebben SONA en [partij X] een overeenkomst gesloten waarbij [partij Y] wordt gemachtigd als Bouwprojectmanager namens SONA op te treden bij de uitvoering van het Project.

Bij e-mail van 8 februari 2017 heeft [A] , directeur huisvesting & vastgoed van [partij X] , mede namens [partij Z] aan Berenschot geschreven:

“Wij hebben van [voornaam van partij Y] begrepen dat jullie de behoefte hebben om met ons verder van gedachte te wisselen over de opzet en inhoud van de Machtiging.

Die behoefte hebben wij nadrukkelijk niet.

Berenschot is voor ons geen partij inzake de machtiging voor [partij Y] van SONA voor zijn werkzaamheden het bouwproject richting BNI-R. Wij verzoeken jullie dan ook de discussie, vragen en opmerkingen over de machtiging aan SONA te adresseren en [voornaam van partij Y] niet te belemmeren in zijn werkzaamheden”

Bij brief van 31 maart 2017 heeft SONA aan Berenschot meegedeeld dat zij de managementovereenkomst met ingang van 1 januari 2017 heeft ontbonden.

in conventie

Berenschot vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I. [partij X] c.s. tezamen en ieder voor zich, zal gebieden een correcte uitvoering te geven aan de overeenkomst van opdracht van 10 november 2015 door onder meer, maar niet uitsluitend:

- hun werkzaamheden conform de instructie van Berenschot aan te houden, totdat Berenschot [partij X] c.s. toestaat de werkzaamheden te hervatten; en de machtiging/lastgeving van SONA op te zeggen dan wel te doen ontbinden; en

- Berenschot regelmatig en op verzoek volledig te informeren over de stand van de werkzaamheden; en

- binnen vijf werkdagen het volledige dossier en alle e-mailcorrespondentie met betrekking tot de uitvoering van de opdracht aan Berenschot te doen toekomen; en

- binnen vijf werkdagen een overdrachtsnotitie te schrijven en aan Berenschot te sturen waarin de status van het Project, de uitstaande actiepunten en de verantwoording van uitgevoerde werkzaamheden is opgenomen;

op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag, indien [partij X] c.s. hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

II. [partij X] c.s., allen tezamen en ieder voor zich, zal verbieden rechtstreeks of middellijk uitvoering te geven aan alle werkzaamheden, althans aan de werkzaamheden die onderwerp zijn van de overeenkomst met Berenschot, in opdracht van SONA;

op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag indien [partij X] c.s. hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

III. [partij X] c.s. allen tezamen en ieder voor zich, zal verbieden andere opdrachtgevers dan Berenschot te benaderen om voor [partij X] of SONA werkzaamheden ten behoeve van het Project te verrichten;

op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per keer indien [partij X] c.s. hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

IV. zal verklaren voor recht dat [partij X] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Berenschot geleden schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst van opdracht van 10 november 2015, althans het onrechtmatig handelen door in strijd te handelen met de op hen rustende wettelijke verplichtingen uit hoofde van onder meer de overeenkomst van opdracht van 10 november 2015; en

V. [partij X] c.s. zal veroordelen tot betaling van de door Berenschot geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

VI. [partij X] c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten.

Berenschot legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [partij X] c.s.

- tegen de redelijke en expliciete instructies van Berenschot de werkzaamheden is blijven uitvoeren en in opdracht van SONA werkzaamheden voor het Project is gaan verrichten;

- tegen de instructies van Berenschot vertrouwelijke informatie betreffende analyses met SONA heeft gedeeld; en

- heeft geweigerd Berenschot informatie te verstrekken over de uitvoering van de opdracht.

Door dit handelen is [partij X] volgens Berenschot tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst en heeft zij gehandeld in strijd met haar wettelijke verplichtingen als opdrachtnemer. Daarmee is haar handelen ook onrechtmatig als bedoeld in artikel 6:162 BW. Uit de e-mails, de handelingen, de houding en uitspraken van [partij X] is Berenschot duidelijk geworden dat [partij X] niet van plan was haar tekortkomingen te herstellen. Mede gelet op de sommatie die Berenschot op 3 februari 2017 aan [partij X] heeft verstuurd, is [partij X] in verzuim. Als gevolg van de tekortkoming/het onrechtmatig handelen van [partij X] heeft Berenschot schade geleden waarvoor [partij X] c.s. aansprakelijk is.

De aansprakelijkheid van [partij Y] en [partij Z] baseert Berenschot op artikel 6:162 BW. [partij Y] en [partij Z] hebben in hun hoedanigheid als adviseur en manager een beroepsfout gemaakt door te handelen in strijd met de wettelijke verplichtingen van een opdrachtnemer en niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk vakgenoot mag worden verwacht. Daarmee hebben zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van Berenschot. Uit de jurisprudentie volgt volgens Berenschot dat ook beroepsbeoefenaars/dienstverleners die in dienst van een vennootschap hun werkzaamheden uitvoeren, persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor hun handelen. Berenschot wijst er in dat kader op dat [partij Y] en [partij Z] op grond van de zogenoemde ROA-gedragsregels zijn onderworpen aan het tuchtrecht.

Het handelen van [partij X] c.s. heeft volgens Berenschot tot schade geleid. Berenschot stelt dat zij erg veel tijd kwijt is aan het managen van de door toedoen van [partij X] c.s. ontstane situatie. Verder is het effect van het opschortingsrecht van Berenschot ten aanzien van SONA teniet gegaan doordat [partij X] c.s. niet de instructies heeft opgevolgd om de werkzaamheden voor SONA te staken. Het handelen van [partij X] c.s. heeft er daarom toe geleid dat Berenschot niet meer in staat is haar openstaande vorderingen bij SONA te incasseren of dat het incasseren in elk geval ernstig is vertraagd. Verder lijdt Berenschot schade omdat zij haar organisatie in stand houdt in afwachting van de beslissing van het Land om de beheersovereenkomst met SONA op te zeggen, dan wel SONA te verplichten de beheersovereenkomst na te komen, waarna Berenschot het Project weer moet

organiseren. Ten slotte valt niet uit te sluiten dat Berenschot door de acties van [partij X] c.s. haar contract ingevolge de managementovereenkomst niet zal kunnen afronden, hetgeen winstderving tot gevolg heeft. Zij vordert dat deze schade wordt opgemaakt bij staat, omdat de omvang van de schade thans nog niet is te overzien.

[partij X] c.s. concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij betoogt dat Berenschot geen belang heeft bij haar vorderingen, omdat de werkzaamheden van Berenschot voor SONA zijn beëindigd. Zij verwijst daartoe naar de brief van 30 december 2016 waarin SONA Berenschot heeft ontheven van haar verplichtingen als uitvoeringsorganisatie en waarbij SONA de machtiging aan Berenschot heeft ingetrokken, de brief van 31 maart 2017 waarin SONA aan Berenschot heeft meegedeeld dat zij de overeenkomst met ingang van 1 januari 2017 heeft ontbonden en een besluit van 3 april 2017 van de Minister van Gezondheid Milieu & Natuur, waaruit volgens haar blijkt dat SONA zelf bevoegd is te beslissen of zij Berenschot werkzaamheden zal laten verrichten. Verder wijst [partij X] erop dat er besprekingen hebben plaatsgevonden tussen Berenschot en SONA die hebben geleid tot een “raamwerk van kernafspraken” gedateerd 11 april 2017. Volgens [partij X] betroffen deze kernafspraken het overdragen van onderaannemers, waaronder [partij X] , door Berenschot aan SONA.

Voorts betoogt [partij X] c.s. dat Berenschot met haar vorderingen slechts beoogt op oneigenlijke wijze druk uit te oefenen op SONA, teneinde betaling door SONA te verkrijgen. Met het instellen van de vorderingen maakt Berenschot daarom misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW.

Inhoudelijk betwist [partij X] c.s. dat [partij X] is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Volgens [partij X] c.s. kon en hoefde de instructie van Berenschot om de werkzaamheden op te schorten niet opgevolgd te worden. Deze instructie vloeide voort uit een conflict tussen Berenschot en SONA waar [partij X] buiten staat. Het opschorten van de werkzaamheden kwam [partij X] onrechtmatig voor, omdat Berenschot uitsluitend maximale druk wenst uit te oefenen op SONA om betalingen (waarvan het volgens [partij X] de vraag is of Berenschot daar recht op had), te ontvangen. Het was geen opdracht in het kader van de Overeenkomst. De opdracht zag slechts op het eigen belang van Berenschot. Bovendien was het in strijd met de verplichtingen van [partij X] c.s. op grond van de Overeenkomst en de in dat kader overeengekomen ROA-voorwaarden, om haar werkzaamheden niet langer uit te voeren. De opdracht tot opschorting van de werkzaamheden was niet in het belang van het Project, dat [partij X] contractueel geacht wordt te dienen. Door het intrekken van het mandaat aan Berenschot door SONA en het opzeggen van de overeenkomst met Berenschot viel [partij X] rechtstreeks onder SONA. Het was daarom volgens [partij X] c.s. niet langer Berenschot die opdrachten kon verstrekken in het kader van het Project, maar SONA. Volgens [partij X] was zij ook niet langer verplicht om aan Berenschot informatie te verschaffen over het project. Na de ontbinding van de managementovereenkomst per 1 januari 2017 had Berenschot namelijk geen aanspraak meer op stukken die verband hielden met het Project. Bovendien voldeed Berenschot de facturen van [partij X] niet meer. In de gegeven omstandigheden kon van [partij X] ook niet worden verlangd dat zij Berenschot nog voorzag van informatie over het Project. Verder betwist [partij X] c.s. dat zij vertrouwelijke informatie heeft gelekt. De door Berenschot genoemde reconstructieplanning betrof geen informatie die van Berenschot afkomstig was. Het ging om de technische planningsanalyse van de vertraging van het Project.

[partij X] c.s. betwist dat [partij Z] en [partij Y] naast Berenschot persoonlijk aansprakelijk zijn voor de gestelde onrechtmatige daad. Zij wijst daartoe op de ROA-voorwaarden waarin is bepaald dat alle handelingen die in het kader van een opdracht door opdrachtuitvoerders worden verricht worden geacht handelingen door of namens het ROA-lid (dat wil zeggen de vennootschap [partij X] ) te zijn verricht. De door Berenschot genoemde jurisprudentie is volgens [partij X] c.s. niet van toepassing.

Ten slotte betwist [partij X] c.s. dat Berenschot als gevolg van haar handelen schade zou hebben geleden. Het causaal verband ontbreekt, omdat volgens [partij X] c.s. niet vaststaat dat - indien de instructie zou zijn opgevolgd en het werk zou zijn stilgelegd - dit er toe zou hebben geleid dat SONA enig bedrag aan Berenschot zou hebben betaald en er mee zou hebben gestemd dat Berenschot het Project voortzette. De vertrouwensbreuk tussen Berenschot en SONA was daarvoor te groot.

SONA betoogt dat de vordering wegens schending van artikel 21 Rv moet worden afgewezen omdat Berenschot voor dit geschil relevante feiten ten onrechte niet in de dagvaarding heeft vermeld. Het gaat om een raamafspraak van 11 april 2017 waarbij tussen Berenschot en SONA is afgesproken dat de onderaannemers van Berenschot, waaronder [partij X] , aan SONA worden overgedragen ten behoeve van de (ernstig vertraagde) voortgang van het HNO-ziekenhuisproject. Deze raamafspraak is volgens SONA door partijen uitgewerkt in een (concept)vaststellingsovereenkomst van 22 april 2017, die voor definitief akkoord en ondertekening door Berenschot aan SONA is voorgelegd. Daarna heeft Berenschot verder overleg met SONA echter om onduidelijke redenen ‘on-hold’ gezet. Omdat Berenschot tegen beter weten in een onwaarachtige procedure is gestart, verzoekt SONA de rechtbank haar te veroordelen tot betaling van de werkelijke kosten van SONA in deze procedure, die tot op heden € 29.346,89 hebben bedragen.

Inhoudelijk sluit SONA zich aan bij het verweer van [partij X] c.s.. Zij stelt dat Berenschot geen belang heeft bij haar vorderingen omdat de managementovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 januari 2017. Zij stelt dat SONA en Berenschot reeds in november 2016 overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging van de werkzaamheden c.q. de managementovereenkomst per 1 december 2016, of in elk geval per 31 december 2016. In verband daarmee heeft SONA in haar brief van 30 december 2016 de bevoegdheden van Berenschot met ingang van 1 januari 2017 ingetrokken en in haar brief van 31 maart 2017 nog eens bevestigd dat de managementovereenkomst met ingang van 1 januari 2017 is geëindigd. Verder was volgens SONA het overdragen van de onderaannemers kernonderdeel van de raamafspraak van 11 april 2017. Daardoor kon [partij X] haar werkzaamheden met onverminderde inzet ten behoeve van het Project rechtstreeks in opdracht van SONA voortzetten. Naar aanleiding van de afspraken in de conceptvaststellingsovereenkomst heeft Berenschot bij e-mail van 2 mei 2017 deze afspraak nog eens uitdrukkelijk aan SONA bevestigd. In het geval de vorderingen van Berenschot niet reeds op grond van het voorgaande wegens gebrek aan belang moeten worden afgewezen stelt SONA zich op het standpunt dat Berenschot in elk geval vanaf 1 januari 2018 geen belang meer heeft, gelet op het feit dat de Overeenkomst is aangegaan voor de periode 1 januari 2015 tot ultimo 2017 en deze niet is verlengd.

in reconventie

[partij X] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Berenschot:

- veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 65.681,50 vanwege openstaande facturen van [partij X] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen;

- veroordeelt tot opheffing van de conservatoire beslagen ten laste van [partij X] onder de Rabobank,

- veroordeelt tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

[partij X] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Berenschot tot op heden weigerachtig is twee facturen van 3 januari 2017 (vervaldatum 3 februari 2017) van in totaal een bedrag van € 65.681,50 te betalen, voor werkzaamheden die [partij X] heeft verricht in de periode van week 48 tot en met week 52 van het jaar 2016.

Onder verwijzing naar hetgeen in conventie naar voren is gebracht stelt [partij X] zich op het standpunt dat het gelegde beslag onrechtmatig is en dient te worden opgeheven. Voorts is het beslag volgens [partij X] onnodig. Voor het geval zij tot betaling van enig bedrag zou worden veroordeeld, biedt zij voldoende verhaal, aangezien zij een deugdelijke verzekering heeft afgesloten voor de aansprakelijkheid voor schade aan derden.

Berenschot concludeert tot afwijzing van de vorderingen en betoogt dat zij gelet op de tekortkomingen van [partij X] gerechtigd is de betaling van de facturen op te schorten. Voor zover Berenschot niet gerechtigd zou zijn tot opschorting beroept zij zich op haar recht tot verrekening van de facturen met een openstaande factuur van 25 april 2018.

Voor opheffing van het beslag is volgens Berenschot geen grond. Het beslag is gelegd op basis van het door de voorzieningenrechter verleende verlof en [partij X] heeft haar stelling dat zij voldoende verhaal biedt niet onderbouwd. Zo is het Berenschot niet bekend wat de hoogte is van het verzekerde bedrag.

in conventie

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of [partij X] in de gegeven omstandigheden verplicht was de instructie van Berenschot tot het opschorten van haar werkzaamheden op te volgen. Dat is een relevante juridische vraag bij de beantwoording waarvan alle relevante omstandigheden worden meegewogen. Het voorleggen van die vraag levert geen misbruik van recht op, ook niet als de gegeven instructie meer in het belang van Berenschot was dan van het Project. Partijen hebben een grote vrijheid in de selectie van feiten. Het onvolledig presenteren van feiten is onwenselijk of mogelijk zelfs verwijtbaar, maar hoeft niet te leiden tot de conclusie dat geen inhoudelijke beslissing hoeft plaats te vinden. De rechtbank zal de zaak daarom inhoudelijk behandelen.

De vraag of [partij X] gehouden was om de instructies van Berenschot op te volgen beantwoordt de rechtbank bevestigend.

de overeenkomst tussen Berenschot en [partij X]

Tussen partijen is niet in geschil dat de Overeenkomst een overeenkomst van opdracht is als bedoeld in artikel 7:400 BW, die is gesloten tussen Berenschot en [partij X] . De rechtbank stelt vast dat de juridische context van de Overeenkomst complex is. Berenschot is deze overeenkomst aangegaan ter uitvoering van de managementovereenkomst tussen Berenschot en SONA. SONA op haar beurt acteert in een contractuele relatie met het Land. Er is sprake van verschillende juridische relaties die in de uitvoering een feitelijke onderlinge afhankelijkheid hebben maar die contractueel geen beslag heeft gekregen. Voor dit geschil meest in het oog springend zijn dat enerzijds de relatie tussen Berenschot en SONA, waarbij SONA - gelet op het bepaalde in artikel 5.1 van de Beheersovereenkomst en artikel 2.1 van de managementovereenkomst - haar bevoegdheden en taken heeft gemandateerd aan Berenschot en anderzijds de contractuele relatie tussen Berenschot en [partij X] op grond van de Overeenkomst. Deze context - die bovendien is vertroebeld door het conflict dat in de loop van het Project is ontstaan tussen Berenschot en SONA - neemt niet weg dat voor de verplichtingen van [partij X] ten opzichte van Berenschot bepalend is wat [partij X] en Berenschot bij de Overeenkomst met elkaar zijn overeengekomen. Hoofdregel is dat een opdrachtnemer zich dient te richten naar instructies over de uitvoering van de opdracht door de opdrachtgever (artikel 7:402 BW).

In de Overeenkomst (zie hiervoor in 2.4) onder het kopje “achtergrond” wordt slechts in algemene bewoordingen vermeld dat het Land ter uitvoering van het Project een beheersovereenkomst met SONA heeft gesloten en dat de uitvoering van de managementovereenkomst die SONA op haar beurt met Berenschot heeft gesloten, in handen is van Berenschot. In de Overeenkomst wordt niet gerefereerd aan een mandaatverhouding tussen Berenschot en SONA. Onder deze omstandigheden kan geen sprake zijn van “doorwerking” van het mandaat van SONA in de contractuele verhouding tussen Berenschot en [partij X] , zoals [partij X] betoogt. Uit de Overeenkomst kan ook niet worden afgeleid dat Berenschot en [partij X] zijn overeengekomen dat afspraken tussen Berenschot en SONA zouden (kunnen) doorwerken in de relatie tussen Berenschot en [partij X] en, zo ja, welke gevolgen dat zou hebben in hun contractuele relatie. Ook voor de juistheid van de stelling van [partij X] dat Berenschot de Overeenkomst niet voor eigen rekening en risico uitvoert, maar voor rekening en risico van SONA, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Dat een betaling door Berenschot aan [partij X] soms op zich liet wachten, omdat Berenschot onvoldoende middelen van SONA ontving, zoals [partij X] ter zitting naar voren heeft gebracht, zegt mogelijk iets over de financiële verhouding tussen Berenschot en SONA, maar niets over de vraag of Berenschot de opdracht aan [partij X] voor eigen rekening en risico is aangegaan. Illustratief is dat [partij X] voor de incasso van haar eigen vorderingen niet SONA maar Berenschot in rechte betrekt. Daarmee geeft [partij X] te kennen dat Berenschot wel degelijk voor eigen rekening en risico heeft gehandeld.

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie: Het feit dat SONA de door haar aan Berenschot verleende machtiging heeft ingetrokken, evenals het feit dat SONA in haar brief van 30 december 2016 aan Berenschot heeft meegedeeld dat zij Berenschot ontheft van haar verplichtingen en het feit dat SONA in haar brief van 31 maart 2017 aan Berenschot heeft meegedeeld dat zij de managementovereenkomst heeft ontbonden, is een zaak die de verhouding tussen Berenschot en SONA betreft, maar die niet leidt tot een wijziging van de overeenkomst van opdracht die Berenschot met [partij X] heeft gesloten. Daar komt bij dat Berenschot en SONA het niet eens zijn over de vraag of SONA de machtiging rechtsgeldig heeft ingetrokken en of SONA de betrokkenheid van Berenschot bij het project rechtsgeldig heeft beëindigd. Echter, ook dit geschil over de rechtsgevolgen van de besluiten van SONA ten opzichte van Berenschot - dat geen deel uitmaakt van onderhavige procedure - staat buiten de contractuele relatie tussen Berenschot en [partij X] . Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Overeenkomst - ondanks de geschillen tussen Berenschot en SONA - ongewijzigd in stand is gebleven en dat [partij X] op grond van artikel 7:402 lid 1 in beginsel gehouden was gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van Berenschot omtrent de uitvoering van de opdracht.

Over de stelling van [partij X] en SONA dat de Overeenkomst is geëindigd overweegt de rechtbank het volgende. In de Overeenkomst is niet expliciet een looptijd of een einddatum bepaald. Volgens vaste rechtspraak dient de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet te worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vraag voor welke periode de Overeenkomst is aangegaan zal de rechtbank uitleggen aan de hand van de tekst van de Overeenkomst en hetgeen partijen daarover ter zitting naar voren hebben gebracht. Uit de inleiding van de Overeenkomst blijkt dat deze gaat over de uitvoering van de werkzaamheden van Fase B, die is beschreven onder de punten A tot en met F. Uit deze beschrijving blijkt dat tot Fase B ook behoren “de feitelijke realisatie” en “de validaties en oplevering van het gebouw en het terrein”, waarbij voor deze oplevering de datum 26 september 2017 is vermeld. Dit is een duidelijke aanwijzing dat de vermelding van de periode “2015-2017” in de inleiding en de vermelding “2015 tot en met ultimo 2017” op pagina 3 van de Overeenkomst verband hield met de veronderstelling van partijen dat de overeengekomen werkzaamheden in die genoemde periode gerealiseerd zouden worden en het Project na oplevering van het gebouw in september 2017 aan het einde van dat jaar zou zijn geëindigd. Vaststaat dat het gebouw niet is opgeleverd. De overeenkomst is ook niet ontbonden of op een andere wijze door een van beide partijen beëindigd. Een redelijke uitleg van de Overeenkomst leidt onder deze omstandigheden tot het oordeel dat de Overeenkomst in beginsel is aangegaan voor de duur van het Project en dus niet voor bepaalde tijd. Dat de Overeenkomst per 1 januari 2018 van rechtswege is geëindigd, zoals [partij X] c.s. en SONA stellen, kan dus niet worden gevolgd.

toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [partij X]

Over het betoog van [partij X] dat zij de instructie van Berenschot om de werkzaamheden op te schorten niet hoefde of kon opvolgen, overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 6:52 BW geeft een partij een algemene opschortingsbevoegdheid om nakoming van de wederpartij te bewerkstelligen. Het feit dat Berenschot de opschorting van de eigen werkzaamheden, en aldus ook die van [partij X] , heeft willen gebruiken als drukmiddel om SONA tot nakoming van de managementovereenkomst te dwingen, maakt deze instructie aan [partij X] niet onrechtmatig. Omdat Berenschot de feitelijke werkzaamheden niet zelf uitvoerde, maar had uitbesteed aan [partij X] , kon zij haar opschortingsrecht slechts effectueren door het geven van een soortgelijke instructie aan [partij X] . Bij haar betoog dat de instructie niet verantwoord was, verliest [partij X] c.s. uit het oog dat het Berenschot is die gebruik maakt van haar opschortingsrecht in haar geschil met SONA. Zoals zij zelf ook heeft gesteld, staat [partij X] buiten dit geschil. Het is Berenschot en niet [partij X] die beoordeelt of het in de gegeven omstandigheden verantwoord was om in haar contractuele relatie met SONA de werkzaamheden al of niet op te schorten. Daar komt bij dat de situatie ondoorzichtig was en [partij X] heeft zelf aangegeven dat zij niet op de hoogte was van alle ins en outs van het conflict. Berenschot heeft haar eigen verantwoordelijkheden in het kader van het Project en de vraag of - alles afwegende - het gebruik van het opschortingsrecht door Berenschot rechtmatig was, zal in het geschil tussen Berenschot en SONA aan de orde kunnen komen. Het was niet aan [partij X] om daarover als opdrachtnemer van Berenschot positie te kiezen. Indien [partij X] van oordeel was dat zij op redelijke grond niet bereid was de instructie van Berenschot uit te voeren, had zij wegens een gewichtige reden met toepassing van artikel 7:402 lid 2 de Overeenkomst kunnen opzeggen. Zij heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat [partij X] tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst door de instructie van Berenschot om de werkzaamheden op te schorten niet op te volgen. Op grond van de hierna volgende overwegingen is de rechtbank voorts van oordeel dat deze tekortkoming aan [partij X] is toe te rekenen.

Voor de stelling van [partij X] c.s. dat opschorting van de werkzaamheden niet in het belang was van het project geldt in de eerste plaats dat [partij X] als opdrachtnemer verplicht was de instructies van haar opdrachtgever Berenschot op te volgen. [partij X] beroept zich erop dat aanvullend op de wettelijke voorschriften voor de overeenkomst van opdracht de ROA-voorwaarden gelden die haar de verplichting opleggen om - indien het belang van de opdrachtgever tegenstrijdig is aan de belangen van het Project - te handelen in het belang van het Project. Dit beroep op artikel 4.1 van de ROA-voorwaarden gaat niet op. Dit artikel bepaalt - voor zover hier van belang - dat de opdrachtnemer “vermijdt dat in de opdracht andere belangen dan die van de opdracht zelf een rol spelen”. Deze voorwaarde is tussen partijen overeengekomen in het kader van de Overeenkomst en wordt dan ook begrensd door de inhoud van de overeengekomen opdracht tussen Berenschot en [partij X] , waarin de werkzaamheden van [partij X] zijn beschreven. Dat deze opdracht inhield dat zij de belangen van het gehele Project diende te behartigen, zoals [partij X] c.s. stelt, blijkt daaruit niet. Dat volgt ook niet uit de organisatiestructuur van het Project waarin het Land als de Opdrachtgever van het Project de beheersovereenkomst met SONA heeft gesloten. Er was ten tijde hier van belang geen contractuele relatie op grond waarvan [partij X] verantwoording verschuldigd is aan het Land en/of aan SONA. Ook op dit punt geldt dat Berenschot degene was die diende te beoordelen of het neerleggen van de werkzaamheden al of niet in strijd was met het Project. De stelling van [partij X] c.s. dat zij juist schadebeperkend heeft gehandeld omdat bij opschorting van haar werkzaamheden het hele Project zou komen stil te liggen is in het kader van de beoordeling of [partij X] in haar contractuele relatie met Berenschot toerekenbaar tekort is geschoten door zich niet aan de instructies van Berenschot te houden dan ook niet van belang. Daar komt bij dat [partij X] niet slechts de instructies van Berenschot heeft genegeerd en haar werkzaamheden heeft voortgezet, maar ook - zoals blijkt uit de hiervoor in 2.9 weergegeven mailwisseling - uitdrukkelijk aan Berenschot heeft laten weten dat zij nog slechts opdrachten van SONA wenste te ontvangen en in dat kader een machtiging van SONA heeft aanvaard, waarmee zij Berenschot feitelijk buiten spel heeft gezet. Daarmee is zij buiten het kader van de overeenkomst van opdracht getreden.

[partij X] heeft één en andermaal gewezen op het grote maatschappelijke belang van het Project. Dat belang onderschrijft de rechtbank, maar het vormt geen rechtvaardiging om de duidelijke instructies van de opdrachtgever te negeren, daargelaten de vraag of het optreden van [partij X] dit belang heeft gediend of niet. Het maatschappelijk belang van het Project als zodanig staat aan toerekening van de tekortkoming jegens Berenschot niet in de weg. In hoeverre hier inderdaad sprake is van maatregelen ter beperking van de schade door [partij X] laat de rechtbank in het midden.

[partij X] heeft nog naar voren gebracht dat Berenschot haar reeds eerder, in september 2016, de instructie heeft gegeven om de werkzaamheden op te schorten en dat zij ook toen gewoon heeft doorgewerkt. Indien [partij X] hiermee wil aantonen dat zij, op grond van de feiten en de gedragingen van Berenschot destijds, er op mocht vertrouwen dat Berenschot ook nu geen consequenties zou verbinden aan het niet opvolgen van haar instructies, gaat dit niet op. Het enkele feit dat Berenschot de facturen voor deze werkzaamheden gewoon heeft betaald, zoals [partij X] stelt, is geen reden om te concluderen dat Berenschot deze handelwijze van [partij X] accepteerde. Zoals Berenschot onbetwist ter zitting heeft gesteld is de onderhavige instructie dat [partij X] haar werkzaamheden moest opschorten in een brief van 10 januari 2017 vastgelegd. Dit blijkt ook uit de reactie van [partij X] in haar brief van 16 januari 2017 (zie hiervoor in 2.7). Vanaf 10 januari 2017 was dus in ieder geval voor [partij X] duidelijk dat zij haar werkzaamheden diende te staken. Voorts heeft Berenschot in haar brief van 3 februari 2017 uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij het niet opvolgen van de instructies kwalificeert als een tekortkoming, dat zij daarom haar betalingen aan [partij X] opschort en [partij X] aansprakelijk stelt voor de schade als gevolg van de tekortkomingen. [partij X] wist derhalve dat het doorwerken voor Berenschot onacceptabel was.

De raamafspraken van 13 april 2017 en de concept vaststellingsovereenkomst, waaruit volgens [partij X] en SONA kan worden afgeleid dat tussen Berenschot en SONA afspraken waren gemaakt over de overname van de onderaannemers van Berenschot - waaronder [partij X] - door SONA kan niet afdoen aan het oordeel dat [partij X] toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van Berenschot. Nog daargelaten dat Berenschot gemotiveerd heeft betwist dat er op dit punt concrete en bindende afspraken waren gemaakt met SONA, betreft het ook hier enkel feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het geschil tussen Berenschot en SONA. Zoals [partij X] c.s. zelf ook naar voren heeft gebracht was zij destijds niet betrokken bij de onderhandelingen tussen Berenschot en SONA over een mogelijke oplossingen van hun geschil. Daar komt bij dat de data van de raamovereenkomst en de concept vaststellingsovereenkomst ruimschoots zijn gelegen na 10 januari 2017 en 3 februari 2017, de data waarop [partij X] er (nogmaals) uitdrukkelijk door Berenschot op is gewezen dat zij haar werkzaamheden voor SONA moest staken. De (concept) afspraken in april 2017 kunnen naar hun aard de al in januari 2017 ontstane tekortkoming niet meer wegnemen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat [partij X] toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij heeft geweigerd aan Berenschot rekening en verantwoording af te leggen over haar werkzaamheden in het Project. Deze verplichting vloeit voort uit de Overeenkomst, die ongewijzigd van kracht was.

Naar aanleiding van het verwijt van Berenschot dat [partij X] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden heeft [partij X] naar voren gebracht dat de contractuele geheimhoudingsplicht niet zo ver gaat dat het haar is verboden informatie met stakeholders en betrokkenen van het project te delen. Zij heeft erop gewezen dat in de Overeenkomst slechts is overeengekomen dat [partij X] de van Berenschot afkomstige informatie vertrouwelijk zal behandelen. [partij X] stelt dat de reconstructieplanning die [partij X] volgens Berenschot zou hebben “gelekt” niet afkomstig is van Berenschot. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van Berenschot gelegen haar stelling naar aanleiding van dit verweer nader te onderbouwen. Berenschot is hier echter niet op ingegaan. Daarom is, wegens gebrek aan onderbouwing, niet komen vast te staan dat [partij X] ook haar contractuele geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

onrechtmatige daad door [partij Z] en [partij Y]

De rechtbank is van oordeel dat [partij Z] en [partij Y] niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Tussen [partij Z] en [partij Y] als werknemers van [partij X] enerzijds en Berenschot anderzijds bestaat geen contractuele relatie. Als uitgangpunt heeft te gelden dat werknemers die werkzaamheden hebben uitgevoerd niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van wanprestatie van hun werkgever. De omstandigheid dat [partij Z] en [partij Y] verantwoordelijk waren voor de uitvoering van deze werkzaamheden maakt dit niet anders. De jurisprudentie waarop Berenschot zich beroept is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (HR ECLI:NL:HR:2013:BY7840) waarin is overwogen:

“Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer. De omstandigheid dat de advocaat zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van de advocaat is verleend, noch dat de advocaat op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht”.

Uit deze jurisprudentie volgt dat onder omstandigheden degene die de opdracht heeft uitgevoerd naast de contracterende vennootschap aansprakelijk kan zijn. Het gaat om uitzonderingen op het hiervoor genoemde uitgangspunt. Deze jurisprudentie betreft beroepsbeoefenaren voor wie bij de uitoefening van hun beroep specifieke zorgvuldigheidseisen gelden (bijvoorbeeld advocaten, accountants, notarissen) en waarbij - over het algemeen - de opdracht is verstrekt met het oog op de uitvoering door een bepaalde persoon. De omstandigheid dat [partij Z] in zijn functie van directeur van [partij X] de eindverantwoordelijkheid draagt voor de opdracht en in die hoedanigheid [partij Z] aanstuurde, is niet een zodanig bijzondere omstandigheid. Ook de enkele niet onderbouwde stelling van Berenschot dat [partij Y] en [partij Z] als adviseur en manager vallen onder het ROA-tuchtrecht is onvoldoende concreet om op grond daarvan te kunnen oordelen dat sprake is van de uitzonderingssituatie dat zij als betrokken werknemers van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor de wanprestatie van hun werkgever ten opzichte van de opdrachtgever. Berenschot is ook niet ingegaan op de stelling van [partij X] dat op grond van de bij de overeenkomst overeengekomen ROA-voorwaarden de persoonlijke aansprakelijkheid is uitgesloten.

Berenschot heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [partij Y] en [partij Z] zelfstandig - dus los van de contractuele tekortkoming van [partij X] - onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van Berenschot. De vorderingen tegen [partij Y] en [partij Z] zullen daarom worden afgewezen.

Slotsom in conventie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [partij X] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de Overeenkomst. [partij X] is wegens deze toerekenbare tekortkoming voor de door Berenschot als gevolg van deze tekortkoming geleden schade aansprakelijk. De gevorderde verklaring voor recht zal in zoverre worden toegewezen.

De vordering dat de schade zal worden opgemaakt bij staat zal eveneens worden toegewezen. Hoewel in het algemeen geldt dat de rechtbank de schade zo veel als mogelijk in de hoofdprocedure begroot, ziet de rechtbank daarvoor in dit geval geen grond. De hoogte van de gestelde schade zal in hoge mate afhangen van de afloop van het conflict met SONA waarover nu geen duidelijkheid is. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat het bestaan van schade aannemelijk is. Die situatie doet zich voor. Het argument van [partij X] dat het causaal verband ontbreekt tussen haar handelen en de schade brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Gelet op de hiervoor genoemde verwevenheid kan de rechtbank niet beoordelen welke invloed het handelen van [partij X] precies heeft gehad op het conflict tussen Berenschot en SONA. Dat zal in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden. Maar dat in ieder geval enige schade geleden is door de tekortkoming van [partij X] , is zo aannemelijk dat verwijzing naar de schadestaatprocedure op zijn plaats is. In hoeverre de alsdan te vorderen schade van Berenschot in causaal verband staat met de tekortkoming van [partij X] dient in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.

De vordering dat [partij X] alsnog de instructie van Berenschot opvolgt en haar werkzaamheden stillegt totdat Berenschot haar toestemming geeft deze te hervatten zal worden afgewezen. Ongeacht de vraag of de ontbinding van de managementovereenkomst en de intrekking van het mandaat door SONA rechtmatig was, is de feitelijke situatie thans zo dat Berenschot geen werkzaamheden verricht voor het Project. Gelet op het conflict met SONA is er ook geen zicht op dat Berenschot haar werkzaamheden in de nabije toekomst zal hervatten. Onder deze omstandigheden heeft Berenschot thans geen belang bij toewijzing van deze vordering.

Ook de vorderingen dat [partij X] Berenschot dient te informeren over de stand van zaken, het werkdossier dient over te dragen en een overdrachtsnotitie dient te schrijven, zijn ingegeven door de gedachte dat Berenschot haar werkzaamheden ongewijzigd continueert. Ook deze vorderingen zullen wegens gebrek aan belang worden afgewezen, evenals de vorderingen onder II en III om [partij X] te verbieden om zelf, of voor een andere opdrachtgever werkzaamheden voor het Project uit te voeren.

Het voorgaande laat onverlet dat de afgewezen gebods- en verbodsvorderingen mogelijk kunnen worden vertaald in een vordering tot schadevergoeding die in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde kan komen.

De rechtbank beschouwt [partij X] als de partij die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Echter een deel van de vorderingen is afgewezen en de vorderingen op [partij Y] en [partij Z] zijn integraal afgewezen. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de kosten te compenseren en wel zo dat ieder de eigen kosten dient te dragen. Voor een veroordeling van Berenschot in de werkelijke kosten van deze procedure, zoals door SONA is gevorderd ziet de rechtbank geen grond.

in reconventie

Niet in geschil is dat de facturen waarvan [partij X] betaling verlangt betrekking hebben op werkzaamheden die [partij X] voor Berenschot heeft verricht. Berenschot is daarom in beginsel verplicht deze facturen te betalen, zij het dat de hiervoor aangenomen tekortkoming van [partij X] opschorting in beginsel rechtvaardigt.

Berenschot heeft haar opschortingsrecht ingeroepen om te bewerkstelligen dat [partij X] voldoet aan de instructie van Berenschot om het werk stil te leggen. Zoals in conventie ook is geoordeeld heeft Berenschot er gelet op de feitelijke situatie thans geen belang meer bij dat [partij X] haar werkzaamheden in het Project staakt. De opschorting heeft haar functie van drukmiddel daarom verloren. Een ander belang, bijvoorbeeld opschorting in verband met verrekening van schade die voortvloeit uit de tekortkoming van [partij X] heeft Berenschot niet gesteld.

De rechtbank gaat met toepassing van artikel 6:136 BW voorbij aan het beroep van Berenschot op verrekening met haar factuur van 25 april 2018. Het betreft een factuur voor kosten die Berenschot stelt te hebben gemaakt ten behoeve van de werkzaamheden van [partij X] . [partij X] heeft betwist dat zij deze bedragen verschuldigd is, zodat de gegrondheid van deze tegenvordering niet vast staat.

Gelet op het oordeel van de rechtbank dat de opschorting gerechtvaardigd was, maar dat door verloop van tijd en de gegeven omstandigheden het belang daaraan is ontvallen, is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente met ingang van de vervaldata van de facturen moet worden afgewezen. De rechtbank zal de rente toewijzen met ingang van de datum van dit vonnis

De vordering tot opheffing van het beslag zal worden afgewezen. Gelet op het oordeel in conventie is geen sprake van onrechtmatig gelegd beslag. Wat de omvang van de schade zal zijn is niet bekend. Bovendien is [partij X] niet ingegaan op het verweer van Berenschot dat niet kan worden vastgesteld of zij voldoende verhaal biedt.

In het geheel van de omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om ook de kosten in reconventie te compenseren.

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat [partij X] aansprakelijk is voor de door Berenschot geleden schade vanwege de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst;

veroordeelt [partij X] tot betaling van de door Berenschot als gevolg van die toerekenbare tekortkoming geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

veroordeelt Berenschot tot betaling aan [partij X] van een bedrag van € 65.681,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van dit vonnis

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems, mr. A.S. Penders en mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

Berenschot is sinds 2011 betrokken bij de uitvoering van het project voor de aanbesteding, bouw en het operationeel maken van een nieuw ziekenhuis op Curaçao, genaamd Hospital Nobo Otrobanda (hierna: het HNO-project). In dat kader heeft de openbare rechtspersoon Curaçao op 11 augustus 2015 een beheersovereenkomst afgesloten met SONA. Op 16 augustus 2011 heeft SONA ter uitvoering van de beheersovereenkomst een managementovereenkomst gesloten met Berenschot. Ter uitvoering van de managementovereenkomst heeft Berenschot met [partij X] verschillende overeenkomsten gesloten waaronder een op 10 november 2015 gesloten overeenkomst betreffende de contractbegeleiding voor de bouwwerkzaamheden ten behoeve van het HNO-project (hierna: de Overeenkomst). [partij Y] en [partij Z] zijn namens

[partij X] bij de uitvoering van de opdracht betrokken.

Tussen Berenschot en SONA is een conflict ontstaan over de uitvoering van het HNO-project.

In een brief van 30 december 2016 heeft SONA aan Berenschot meegedeeld dat zij Berenschot met ingang van 1 januari 2017 ontheft van haar verplichtingen onder de managementovereenkomst om te fungeren als uitvoeringsorganisatie van SONA. Bij brief van 6 januari 2017 heeft Berenschot aan SONA meegedeeld dat zij de ontheffing door SONA niet aanvaardt, omdat zij gehouden is de werkzaamheden uit te voeren zoals opgenomen in de managementovereenkomst, zolang het project niet is afgerond. Zij wijst erop dat de managementovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project. Berenschot heeft SONA verzocht om vooruitlopend op de definitieve verificatie van de openstaande vorderingen, maandelijks bij wijze van voorschot een bedrag van 800.000 Antilliaanse guldens (ANG) aan haar over te maken. Zij heeft in deze brief voorts meegedeeld - kort samengevat en voor zover hier van belang dat - indien SONA niet aan deze verzoeken tegemoetkomt Berenschot dit beschouwt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst. Berenschot heeft haar werkzaamheden voor SONA opgeschort.

Berenschot heeft aan [partij X] c.s. meegedeeld dat zij alle werkzaamheden voor SONA met onmiddellijke ingang dient op te schorten. Bij brief van 3 februari 2017 maakt Berenschot [partij X] c.s. het verwijt - kort samengevat - dat zij, tegen haar instructies in, heeft besloten haar werkzaamheden voor SONA voort te zetten en dat [partij X] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden door een rapport met betrekking tot de reconstructieplanning aan SONA ter beschikking te stellen. Berenschot heeft meegedeeld dat zij haar betalingen aan [partij X] opschort en gesommeerd geen informatie aan SONA te verstrekken en geen werkzaamheden uit te voeren zonder dat Berenschot daartoe opdracht heeft gegeven.

Op 6 februari 2017 hebben SONA en [partij X] een overeenkomst gesloten waarbij [partij Y] van [partij X] wordt gemachtigd als Bouwprojectmanager namens SONA voor het ontwerp en de uitvoering van het HNO-project.

In de hoofdzaak vordert Berenschot - voor zover van belang voor de beoordeling van de incidentele vordering tot tussenkomst en voeging - dat de rechtbank

[partij X] c.s. allen tezamen en ieder voor zich gebiedt:

- hun werkzaamheden conform de instructie van Berenschot aan te houden, totdat Berenschot [partij X] c.s. toestaat hun werkzaamheden te hervatten en

- de machtiging lastgeving van SONA op te zeggen dan wel te doen ontbinden.

Voor de volledige vordering in de hoofdzaak verwijst de rechtbank naar het vonnis in incident van 2 augustus 2017.

In reconventie vordert [partij X] c.s. - voor zover hier van belang - dat de rechtbank Berenschot veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 65.681,50 ter zake van openstaande facturen van [partij X] , te vermeerderen met de wettelijke rente.

SONA vordert op grond van artikel 217 Rv:

primair:

dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen,

subsidiair:

dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen.

[partij X] stemt in met tussenkomst van SONA en refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. Berenschot voert verweer.

SONA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat bij een ongunstige beslissing voor [partij X] in deze procedure de belangen van [partij X] worden geschaad. Indien [partij X] niet rechtstreeks werkzaamheden voor SONA zou mogen verrichten heeft dit volgens haar nadelige gevolgen voor de verdere realisatie van het HNO-project. SONA stelt dat Berenschot ten opzichte van haar is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst en dat zij om die reden de managementovereenkomst heeft opgezegd en de bevoegdheden van Berenschot met ingang van 1 januari 2017 heeft ingetrokken. Volgens SONA is [partij X] c.s. op grond van de door SONA verstrekte machtiging gerechtigd om rechtstreeks in opdracht van SONA de werkzaamheden voor het HNO-project voort te zetten. SONA beroept zich daarbij ook op afspraken tussen haar en Berenschot (een raamwerk van kernafspraken van 11 april 2017) en een conceptvaststellingsovereenkomst ter beëindiging en afwikkeling van de samenwerking tussen SONA en Berenschot.

Berenschot betoogt dat er naast het geschil tussen haar een [partij X] meerdere juridische geschillen spelen rond het HNO-project, waaronder geschillen tussen Berenschot en SONA. Zij wijst erop dat SONA in Curaçao een bodemprocedure tegen haar aanhangig heeft gemaakt. Indien de vordering tot tussenkomst zal worden toegewezen zal de rechtbank kennis moeten nemen van alle overige geschillen die spelen rond het HNO-project. Volgens Berenschot zal dat leiden tot een onwenselijke verbreding van het juridische en feitelijke kader van dit geschil, dat Berenschot bewust heeft beperkt tot de rechtsverhouding tussen Berenschot en [partij X] op grond van de overeenkomst van 10 november 2015. Deze verbreding zal leiden tot aanzienlijke vertraging van deze procedure en daarmee tot een vertraging van de verdere uitvoering van het HNO-project. Deze vertraging is volgens haar in strijd met de goede procesorde.

Een partij kan in een aanhangig geding tussenkomst vorderen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan er in bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen, niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan. (Hoge Raad 28 maart 2014 ECLI:NL:HR:2014:768).

Met haar verwijzing naar de tussen haar en [partij X] gesloten overeenkomst tot machtiging heeft SONA voldoende onderbouwd dat zij nadeel kan ondervinden indien in deze procedure aan [partij X] c.s. het verbod wordt opgelegd om voor SONA te (blijven) werken. Niettemin zal de rechtbank de vordering tot tussenkomst afwijzen. Indien SONA wordt toegestaan tussen te komen heeft zij de bevoegdheid in deze procedure haar eigen vorderingen tegen Berenschot in te stellen. De hoofdzaak heeft enkel betrekking op de vraag of [partij X] c.s. gelet op haar rechtsverhouding van onderaanneming met Berenschot bevoegd is zelfstandig en zonder instructie van Berenschot werkzaamheden voor SONA te verrichten. Zowel uit de incidentele conclusie tot tussenkomst als uit het verweer van Berenschot blijkt dat er een aantal diepgaande geschillen bestaat tussen Berenschot en SONA. SONA noemt in dit verband - onder meer - een geschil over de afgifte van de projectadministratie van het HNO-project door Berenschot aan SONA en de geschillen over de uitvoering van de daarover - ter beëindiging van een door SONA aangespannen kort geding - gemaakte afspraken. SONA heeft in dit verband in haar conclusie tot tussenkomst reeds naar voren gebracht dat zij, indien tussenkomst wordt toegestaan, in deze procedure een vordering tot afgifte van de projectadministratie tegen Berenschot wil instellen. SONA heeft niet onderbouwd op welke gronden zij door een uitspraak van de rechtbank in de zaak tussen Berenschot en [partij X] c.s. op dit punt wordt benadeeld en/of dat haar daardoor enig recht wordt ontnomen om haar eigen vordering tegen Berenschot geldend te kunnen maken. Daar komt bij dat er sprake is van een door SONA in Curaçao aanhangig gemaakte bodemprocedure vanwege gestelde geldvorderingen van SONA op Berenschot. In de gegeven omstandigheden verzet de goede procesorde zich tegen het betrekken van de geschillen tussen SONA en Berenschot in deze procedure. De indruk bestaat dat bij tussenkomst een zodanig groot aantal geschillen wordt opgebracht uit een andere rechtsverhouding dan die tussen partijen in de hoofdzaak, dat de procedure doordoor niet binnen een redelijk tijdsbestek kan worden afgerond.

Het voorgaande neemt niet weg dat SONA er belang bij heeft om het verweer van [partij X] in deze procedure te ondersteunen. Zij heeft in dit verband gewezen op het “raamwerk” van kernafspraken van 11 april 2017 waarin SONA en Berenschot volgens haar - onder meer - hebben afgesproken dat Berenschot de onderaannemers aan SONA overdraagt. De subsidiaire vordering tot voeging zal daarom worden toegewezen.

De rechtbank zal de voorwaardelijk vordering van Berenschot tot toestemming om het Land Curaçao op te roepen afwijzen. Gelet op het feit dat deze procedure de overeenkomst van onderaanneming tussen Berenschot en [partij X] betreft valt niet in te zien dat het Land Curaçao als partij in deze procedure betrokken dient te worden. Daarbij weegt mee dat SONA als voegende partij geen eigen vorderingen kan instellen die een zodanig verband hebben met het onderliggend geschil dat ook het land Curaçao zijn visie moet geven.

Berenschot zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

In de hoofdzaak

De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

Elk van partijen wordt verzocht uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum aan de rechter (t.a.v. de roladministratie) en aan de wederpartij toe te zenden (kopieën van) de bescheiden (voor zover nog niet in het geding gebracht) waarop zij ter comparitie een beroep wenst te doen (zie artikel 2.9 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken). Bij de planning van de comparitie wordt rekening gehouden met de voor die tijd nog te nemen conclusies.

SONA zal in de gelegenheid worden gesteld een conclusie te nemen in de hoofdzaak.

Berenschot heeft de gelegenheid de conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie te nemen. Berenschot moet een schriftelijke conclusie uiterlijk twee weken voor aanvang van de comparitie toezenden.

De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

Partijen dienen er rekening mee te houden dat de rechtbank nog nadere instructie kan geven over de inrichting van de comparitie, waaronder mededelingen over de mogelijkheid van het geven van een toelichting aan de hand van spreekaantekeningen.

Op de comparitie zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn.

Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen.

Partijen moeten er op voorbereid zijn, dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen.

De zitting eindigt met een aantal formaliteiten.

Indien partijen, zonder dat daaraan voorafgaand een comparitie wordt gehouden, gebruik willen maken van de mogelijkheid de zaak door te verwijzen naar een mediator, dienen zij dat binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de griffie te berichten.

De rechtbank

in het incident

staat SONA toe zich in de hoofdzaak aan de zijde van [partij X] c.s. te voegen,

veroordeelt Berenschot in de kosten van het incident, aan de zijde van SONA tot op heden begroot op € 452,00,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

bepaalt dat [partij Y] en [partij Z] dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat Berenschot [partij X] en SONA dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is hen te vertegenwoordigen,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 14 februari 2018 voor het nemen van een conclusie in de hoofdzaak door SONA,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 17 januari 2018 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart, april en mei 2018, bij welke opgave zij ten minste vijftien dagdelen vrij dienen te laten waarop de comparitie zou kunnen plaatsvinden, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,

bepaalt dat na vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2018.1.