XII.2.3 Cessie bij voorbaat en faillissement

1152. Het vorderingsstatuut bepaalt of een vordering bestaand of toekomstig is. De vraag of er sprake is van een bestaande dan wel een toekomstige vordering – en dus van een cessie bij voorbaat – dient te worden beantwoord aan de hand van het vorderingsstatuut. Indien de vraag waartoe de schuldenaar is gehouden wordt bepaald door het recht dat de verbintenis beheerst, dan geldt dit a fortiori voor de vraag wanneer deze verbintenis – en daarmee de vordering – ontstaat. Het recht dat de rechtsverhouding beheerst waaruit de vordering voortvloeit (bijvoorbeeld een overeenkomst), bepaalt aldus of de vordering bestaat of nog toekomstig is.1

1153. Houdt een cessie bij voorbaat stand in het faillissement van de cedent? De vraag of een cessie bij voorbaat van een toekomstige vordering standhoudt in het faillissement van de cedent, wordt in beginsel beheerst door het toepasselijke faillissementsrecht (de ‘lex concursus’).2^,3 Wordt de cedent, bijvoorbeeld de originator in een securitisation, in Nederland failliet verklaard, dan is art. 35 lid 2 Fw van toepassing.4 Art. 35 lid 2 Fw bepaalt dat een cessie bij voorbaat de faillissementsboedel niet kan worden tegengeworpen, indien de vordering eerst na de aanvang van het faillissement door de cedent wordt verkregen. De vordering blijft in dat geval tot de boedel behoren.5 De vraag of de vordering bestaand of toekomstig is, dient echter, zoals gezegd, aan de hand van het vorderingsstatuut te worden beantwoord. Gaat het bijvoorbeeld om huurvorderingen die naar het op de huurovereenkomst toepasselijke recht als bestaand kunnen worden aangemerkt, dan staat artikel 35 lid 2 Fw niet aan een rechtsgeldige overdracht in de weg, ook al hebben huurvorderingen naar Nederlands recht voor hun vervaldatum als toekomstige vorderingen te gelden.6

Een interessante vraag is of behalve het op het faillissement toepasselijke recht ook het recht dat de overdracht beheerst, van belang kan zijn voor de tegenwerpelijkheid van een cessie bij voorbaat in faillissement. Het recht dat van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van cessie (zie § 4) beheerst naar mijn mening niet alleen de vereisten voor een geldige overdracht van een vordering, maar ook de wijze waarop de vordering door de cessionaris wordt verkregen. Naar Nederlands recht wordt de cessie bij voorbaat over het algemeen voorgesteld als een levering onder de opschortende voorwaarde dat de cedent de vordering verkrijgt.7 Op het moment waarop de vordering door de cedent wordt verkregen, verkrijgt de levering haar werking. De cedent moet op dat moment beschikkingsbevoegd zijn, wil er een rechtsgeldige overdracht van de vordering kunnen plaatsvinden (zie art. 3:84 lid 1 BW). Ontbreekt de beschikkingsbevoegdheid, bijvoorbeeld als gevolg van het faillissement van de cedent, dan vindt er geen overdracht van de vordering plaats (vgl. art. 23, 35 lid 2 Fw).8 De verkrijging van de vordering door de cessionaris loopt derhalve via het vermogen van de cedent. Het is echter goed mogelijk dat in andere rechtsstelsels andere opvattingen gelden over de wijze waarop een toekomstige vordering door de cessionaris wordt verkregen. Mogelijk verkrijgt de cessionaris de vordering niet via het vermogen van de cedent, maar rechtstreeks in zijn eigen vermogen, zoals in het Duitse recht met betrekking tot relatief toekomstige vorderingen wel wordt aangenomen.9 Ook is denkbaar dat het voldoende wordt geacht dat de cedent beschikkingsbevoegd is op het moment van de cessie bij voorbaat, zodat een later intredend faillissement geen afbreuk meer kan doen aan de eerdere beschikkingshandeling aangezien de beschikking al voor het faillissement heeft (of geacht wordt te hebben) plaatsgevonden.10

Men zou ten aanzien van een door Nederlands recht beheerst faillissement kunnen betogen dat art. 35 lid 2 Fw weliswaar van toepassing is, maar dat deze bepaling niet aan de rechtsverkrijging door de cessionaris in de weg staat, indien volgens het recht dat de overdracht beheerst de verkrijging van de vordering niet loopt via het vermogen van de cedent of de cessie reeds geacht wordt voor het faillissement te hebben plaatsgevonden. Toch dient deze opvatting naar mijn mening te worden verworpen. Art. 35 Fw strekt ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. De wetgever heeft het met het oog op deze belangen niet wenselijk geoordeeld dat de boedel kan worden benadeeld als gevolg van beschikkingshandelingen die de failliet voor zijn faillissement bij voorbaat heeft verricht en die ook nog tijdens het faillissement effect zouden moeten sorteren.11 Goederen die de failliet tijdens het faillissement verkrijgt, behoren tot de boedel en kunnen in beginsel niet zonder medewerking van de curator door derden worden verkregen.12 Gelet op deze strekking moet art. 35 lid 2 Fw naar mijn mening wat betreft de hier aan de orde gestelde vraag ruim worden geïnterpreteerd.13 Men dient niet uit het oog te verliezen dat de regel van art. 35 lid 2 Fw is geformuleerd met in gedachten de Nederlandse opvattingen over de levering van toekomstige goederen. De strekking van de bepaling dient naar mijn mening dan ook beslissend te zijn. Dit betekent dat ook een cessie van toekomstige vorderingen die door buitenlands recht wordt beheerst, de boedel niet kan worden tegengeworpen, indien de vorderingen eerst na de aanvang van het faillissement door de failliet worden (of zouden zijn) verkregen en wel ongeacht op welke wijze de vorderingen volgens dat buitenlandse recht door de cessionaris worden verworven. Het gegeven dat de vorderingen volgens het overgangsstatuut niet het vermogen van de cedent passeren, doet niet ter zake. Indien de vorderingen niet bij voorbaat zouden zijn gecedeerd, zouden zij immers tot de boedel hebben behoord.