ABRvS, 02-03-2016, nr. 201503819/1/V6

201503819/1/V6.

Datum uitspraak: 2 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 maart 2015 in zaken nrs. 14/1118, 14/1121 en 14/1131 in het geding tussen:

[appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 12 juni 2013 heeft de minister [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] elk een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij onderscheiden besluiten van 21 januari 2014 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 maart 2015 heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] elk hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2015, waar [appellante sub 1] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. L.H.F. Stuurop, advocaat te Amsterdam, en [appellante sub 3], vertegenwoordigd door E.F.P.M. Horsten, bijgestaan door mr. J. Ramaker, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het op deze zaak toepasselijke wettelijk kader is opgenomen in de aangehechte bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. De onderscheiden door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 5 maart 2013 houden in dat door arbeidsinspecteurs is vastgesteld dat in de weken 26, 27 en 28 van 2012, vijf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) voor [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het verwerken dan wel aanbrengen van betonstaalwapening dan wel direct daarmee gerelateerde werkzaamheden, dan wel het leiding geven aan en houden van toezicht op anderen die betonstaalwapening verwerken dan wel aanbrengen, terwijl daarvoor niet de vereiste tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Volgens de boetenrapporten was [appellante sub 3] de hoofdaannemer van het op de bouwplaats uit te voeren project en was [appellante sub 2] een onderaannemer, die op haar beurt [appellante sub 1] - handelend onder de naam [bedrijf] - heeft ingehuurd voor het aanbrengen van betonstaalwapening. [appellante sub 1] heeft vervolgens de vreemdelingen ingeschakeld.

De boeterapporten houden verder in dat, voor zover thans van belang, uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, maar dat sprake was van het verrichten van arbeid als werknemers, in de zin van artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU).

3. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI Lijst, bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI). Volgens [appellante sub 1] en [appellante sub 2] is Nederland ingevolge deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit te gelden. Gelet op die uitspraak zijn de opgelegde boetes voorts in strijd met punt 14, derde alinea, van Bijlage VI, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2].

De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6 (www.raadvanstate.nl). Daaruit volgt dat het betoog faalt.

4. [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister uit de feitelijke situatie heeft mogen concluderen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding hebben uitgevoerd. Daarbij is volgens [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] van belang dat de arbeidsinspecteurs suggestieve vragen hebben gesteld en de minister slechts die elementen uit de afgelegde verklaringen heeft overgenomen die zijn standpunt ondersteunen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd, terwijl hij de elementen die de zelfstandigheid juist bevestigen, niet bij zijn beoordeling heeft betrokken.

4.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof; onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

4.2. Anders dan [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen, bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank de feitelijke situatie onjuist heeft weergegeven dan wel onjuist heeft gewaardeerd. In de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde rapporten van horen van [vreemdeling 1] en van [vreemdeling 2], wettelijk vertegenwoordiger van [appellante sub 1], staan zowel de door de arbeidsinspecteurs gestelde vragen als de daarop gegeven antwoorden. Deze vragen zijn niet als suggestief aan te merken. Voorts zijn [appellante sub 2] en [appellante sub 3] door de Inspectie SZW in de gelegenheid gesteld om schriftelijk een verklaring af te leggen, van welke gelegenheid zij ook gebruik hebben gemaakt. Deze verklaringen zijn door zowel de minister als de rechtbank bij de beoordeling betrokken. De onderscheiden verklaringen van de verschillende getuigen en de bij het boeterapport behorende bijlagen onderschrijven voorts de door de rechtbank weergegeven feitelijke situatie. Het betoog faalt derhalve in zoverre.

4.3. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet op welke gronden zij tot haar oordeel is gekomen. Daarbij heeft zij de verklaring betrokken van de hoofduitvoerder die werkzaam is bij [appellante sub 3], alsmede de verklaring van [vreemdeling 1], die naar eigen zeggen de voorman van de vreemdelingen was, en de verklaring van [vreemdeling 2]. Daaruit blijkt volgens de rechtbank dat de hoofduitvoerder van [appellante sub 3] toezicht hield op de voortgang van de zogenoemde airdeckvloer en hij bij problemen met de uitvoering [appellante sub 2] - en derhalve niet de vreemdelingen - zou aanspreken. Voorts blijkt volgens de rechtbank uit de verklaring van [vreemdeling 1] dat hij aan de uitvoerder vroeg wat hij moest doen, waarna de uitvoerder hem precies vertelde wat er gevlochten moest worden. Hij gaf dat vervolgens door aan de andere vreemdelingen, omdat hij het beste Nederlands sprak. Volgens de verklaring van [vreemdeling 1] werd het vlechtwerk door de uitvoerder en de opzichter gecontroleerd en werden de werktijden door de aannemer bepaald. De vreemdelingen kregen via [appellante sub 1] bericht voor wie er werk was op de bouwplaats en voor hoe lang. Volgens de rechtbank blijkt uit de verklaring van [vreemdeling 2] dat het de uitvoerder was die bepaalde hoeveel personen er op het project nodig waren en op welke dagen en tijden er gewerkt werd. Voorts blijkt daaruit dat de hoofduitvoerder [appellante sub 2] zou aanspreken op de uitvoering en [appellante sub 2] [appellante sub 1] zou aanspreken, die op haar beurt de vreemdelingen zou aanspreken. De rechtbank heeft voorts bij haar oordeel betrokken dat de vreemdelingen de opdracht niet zelf hebben binnengehaald, maar zij deze via [appellante sub 1] hebben verkregen. Gelet op de feitelijke situatie wordt het standpunt van [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3], dat de werkzaamheden door de vreemdelingen volledig naar eigen inzicht en dus als zelfstandigen werden uitgevoerd, niet gevolgd, aldus de rechtbank.

4.4. Gelet op de feitelijke situatie, zoals deze blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen zoals zij heeft gedaan. Dat, zoals [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] stellen, de ondernemingen van de vreemdelingen waren ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, zij allen een aansprakelijkheidsverzekering hadden afgesloten en zij de opdracht met hun eigen gereedschap hebben uitgevoerd, laat die feitelijke situatie onverlet.

Dat betekent dat het betoog ook in zoverre faalt.

5. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben aangevoerd dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Nederlandse en Bulgaarse werknemers ongelijk worden behandeld. [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] klagen dat zij dat standpunt in beroep niet hebben ingenomen, maar dat zij hebben gesteld dat de wijze waarop de minister beoordeelt of sprake is van een arbeidsverhouding, ertoe leidt dat het feitelijk onmogelijk is voor zelfstandige ondernemers uit Bulgarije om hun onderneming hier te lande te exploiteren. Volgens [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] is de wijze waarop de minister het werknemersbegrip invult in het kader van de Wav in strijd met Europees recht, aangezien dit de uitoefening van vestiging en ondernemerschap voor zelfstandigen onmogelijk maakt, althans onevenredig belemmert.

Het betoog faalt. Daartoe is redengevend dat de minister aan de hand van de hiervoor onder 4.1 vermelde jurisprudentie van het Hof beoordeelt of een vreemdeling als zelfstandige werkzaam was. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat die beoordeling zich niet met het bepaalde in het VWEU verdraagt. Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd, behoeft het betoog over de beperkingen die door de minister zouden zijn opgeworpen voor zelfstandigen uit Bulgarije, reeds hierom geen bespreking meer.

6. [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor matiging van de opgelegde boetes geen plaats is. Volgens [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben zij er alles aan gedaan wat in redelijkheid van hen kon worden verwacht teneinde zich ervan te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid mochten verrichten, zodat de overtredingen hun niet kunnen worden verweten. [appellante sub 1] heeft bij zowel haar boekhouder als de Belastingdienst navraag gedaan of het was toegestaan om de vreemdelingen opdrachten te laten verrichten en bovendien heeft zij erop toegezien dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk als zelfstandigen door de vreemdelingen werden uitgevoerd.

6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1, is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] onvoldoende inspanningen hebben verricht om aan die vergewisplicht te voldoen.

Dat [appellante sub 1] informatie bij haar boekhouder en de Belastingdienst heeft ingewonnen, is onvoldoende, omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dit niet de bevoegde instanties zijn om te oordelen of het de vreemdelingen was toegestaan om zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid te verrichten.

Dat [appellante sub 3] in haar overeenkomst met [appellante sub 2] heeft opgenomen dat de Wav moet worden nageleefd, baat haar, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet. Daartoe is reeds redengevend dat deze voorwaarde in algemene bewoordingen is gesteld en dat niet is voorzien in enige controle of sanctie. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2009 in zaak nr. 200807954/1/V6 (www.raadvanstate.nl).

De stelling van [appellante sub 1], dat zij erop heeft toegezien dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk door de vreemdelingen als zelfstandigen werden uitgevoerd, is door haar niet gestaafd en vindt geen steun in de afgelegde verklaringen en het beschikbare dossier.

[appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hebben niet gesteld dat zij andere maatregelen hebben getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Door zich er onvoldoende van te vergewissen of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan, hebben [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] het risico genomen dat zij in strijd met de voorschriften van de Wav zouden handelen en dat zij dientengevolge zouden worden beboet. De gevolgen daarvan komen voor hun rekening en risico.

Derhalve doet een situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan zich niet voor. Het betoog faalt.

7. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2016

501.

BIJLAGE: WETTELIJK KADER

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU)

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav)

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.