Hof 's-Hertogenbosch, 15-09-2022, nr. 200.304.233, 01

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 15 oktober 2021 de beschikking van het

gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof voor verdere behandeling en beslissing.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2022.

Bij die gelegenheid zijn verschenen:

- de advocaat van de moeder namens de moeder;

- de vader, bijgestaan door mr. Weermeijer-Patist;

- de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] .

De moeder en de raad zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet op de mondelinge behandeling verschenen.

Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:

- het procesdossier in eerste aanleg bij de rechtbank Midden-Nederland en in hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden;

- het procesdossier in cassatie;

- het verzoek van 21 december 2021 van de advocaat van de vader tot voortzetting van de

procedure na verwijzing door de Hoge Raad;

- het emailbericht van de advocaat van de vader aan het hof van 7 februari 2022 te 21.22 uur;

- het emailbericht van de advocaat van de moeder aan het hof met bijlagen van 11 maart 2022 te 16.37 uur;

- het emailbericht van de advocaat van de vader aan het hof met bijlage van 22 maart 2022 te 13.51 uur;

- het emailbericht van de advocaat van de moeder aan het hof met bijlagen van 4 april 2022 te 11.11 uur;

- het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder van 3 augustus 2022;

- de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de moeder overgelegde pleitnotitie.

De advocaat van de vader heeft op 7 februari 2022 een aanvullend verzoek na verwijzing met een toelichting bij het hof ingediend. De advocaat van de moeder heeft tegen toelating van dit verzoek bezwaar gemaakt.

Het hof overweegt als volgt.

Volgens vaste rechtspraak geldt op grond van artikel 429 Rv juncto artikel 424 Rv de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van het verzoek niet mogelijk is. Door de Hoge Raad zijn uitzonderingen op deze regel aanvaard, namelijk indien met de wijziging van het verzoek aanpassing wordt beoogd aan eerst na het beroepschrift of verweerschrift voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de wijziging van het verzoek ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil

alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Deze uitzonderingen zijn in deze zaak echter niet aan de orde. De toelichting op het aanvullend verzoek van de vader bevat alleen feiten en stellingen die al bekend waren ten tijde van de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden. De advocaat van de vader heeft tijdens de mondelinge behandeling ook beaamd dat het hier om een herhaling van zetten gaat. Het hof zal het gewijzigde verzoek buiten behandeling laten. Het hof zal recht doen op het oorspronkelijke verzoek dat de vader bij de rechtbank heeft ingediend. Gelet op het voorgaande hoeven de overige bezwaren van de advocaat van de moeder tegen toelating niet meer te worden besproken.

De moeder en de vader zijn de ouders van [minderjarige] .

De vader heeft [minderjarige] voor haar geboorte erkend.

De moeder is op 21 december 2018 in kort geding veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] .

Bij arrest van 19 maart 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigd dat er omgang moet zijn tussen de vader en [minderjarige] .

De vader heeft [minderjarige] op 16 maart 2019 voor het laatst gezien.

De moeder heeft de huur van haar woning in [plaats] opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april staan de moeder en [minderjarige] in de Basisregistratie Personen geregistreerd als ‘geëmigreerd’. De moeder en [minderjarige] wonen nu in Israël op een onbekende woon- of verblijfplaats.

[minderjarige] heeft vanaf 18 juli 2019 tot 18 juli 2021 onder toezicht van de GI gestaan.

Omdat de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van

25 augustus 2020 heeft vernietigd, dienen in beginsel alle aangevoerde grieven opnieuw te worden behandeld, met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad. Daarbij is dit hof echter gebonden aan onderdelen van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die als niet of tevergeefs in cassatie bestreden in stand zijn gebleven.

In dit kader stelt het hof vast dat na verwijzing, als in cassatie niet bestreden, als vaststaand dient te worden aangenomen dat - ook al wonen de moeder en [minderjarige] nu in Israël zoals de advocaat van de moeder heeft aangevoerd - de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken die zien op de ouderlijke verantwoordelijkheid, dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uitoefenen en dat er een zorgregeling en een informatieregeling ten aanzien van [minderjarige] tussen partijen geldt, met de daaraan gekoppelde dwangsommen. Na verwijzing ligt aan het hof daarom uitsluitend de vraag voor of het oorspronkelijke verzoek van de vader om te bepalen dat de moeder samen met [minderjarige] dient terug te verhuizen naar Nederland dan wel de gemeente [plaats] en haar te verbieden om [minderjarige] wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsnog dient te worden toegewezen.

De standpunten

Namens de moeder is tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aangevoerd.

Uit de brief van de GI aan het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2022 blijkt dat het goed gaat met [minderjarige] . De moeder zorgt goed voor haar. [minderjarige] woont al ongeveer drie en een half jaar niet meer in Nederland. Gelet hierop is het voor een Nederlandse rechter niet mogelijk om vast te stellen dat er reden is om terug te verhuizen naar Nederland. Daarvoor is eerst nader onderzoek nodig. De moeder meent overigens dat ook zonder nader onderzoek het hof dient te beslissen dat de moeder en [minderjarige] niet hoeven terug te verhuizen naar Nederland. [minderjarige] is inmiddels gewend in haar nieuwe woonplaats en verplaatsing van haar leefsituatie is niet in haar belang. Het is in het belang van [minderjarige] dat er rust komt voor haar. Dit belang is doorslaggevend (vgl. gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2017:2795, en gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2017:5175).

Tussen de moeder en de vader is er behalve een maandelijks kort verslag dat de moeder de vader toestuurt geen enkel contact. De vader wil niet ingaan op de suggesties van de moeder voor begeleid of digitaal contact tussen hem en [minderjarige] .

De moeder biedt bewijs aan van haar stelling dat [minderjarige] al ongeveer drie en een half jaar in Israël woont.

Mocht het hof Arnhem-Leeuwarden in de bij dat hof lopende procedure beslissen dat de vader met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] wordt belast, dan heeft de vader geen belang meer bij zijn verzoek om een bevel tot terugverhuizen.

De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende naar voren gebracht.

De beschikking van de rechtbank moet worden bekrachtigd, met dien verstande dat het noodzakelijk is om de maximering van de dwangsommen te verhogen. De moeder weigert de vader toe te laten in het leven van [minderjarige] . Sporadisch stuurt zij de vader een bericht over [minderjarige] zonder veel inhoud. Een extra prikkel tot nakoming is aangewezen. Het hof kan ambtshalve beslissen over de (maximering van de) dwangsom.

De vader heeft - ook in geval het hof Arnhem-Leeuwarden zou beslissen dat de vader belast wordt met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] - belang bij een bevel om terug te verhuizen met machtiging aan hem om dit bevel met behulp van de sterke arm van politie of justitie ten uitvoer te leggen. Voor de autoriteiten in het buitenland moet dit namelijk duidelijk zijn.

Het is in het belang van [minderjarige] dat zij met beide ouders een band heeft. De vader betwist dat [minderjarige] in Israël is geworteld. Zij is al meerdere keren verhuisd. Bovendien is een kind van vier jaar oud veerkrachtig genoeg om weer ergens anders te aarden. Overigens, ook als [minderjarige] wel geworteld zou zijn in Israël, prevaleert haar belang om haar beide ouders te kennen.

De vader betwist ook dat de moeder [minderjarige] goed verzorgt. Er zijn zorgen over de psychische gesteldheid van de moeder. Ook is er sprake van ouderverstoting. De vader diskwalificeert de moeder niet.

De vader is niet ingegaan op de suggestie van begeleid contact met [minderjarige] in Israël, omdat hij

zich daar niet veilig voelt. Overleg tussen de ouders over digitaal contact met [minderjarige] is niet van de grond gekomen.

Het oordeel van het hof

Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden en thans het

hof ‘s-Hertogenbosch inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Dit leidt er toe dat het hof art. 1:253a van het Burgerlijk Wetboek zal toepassen.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

Op grond van artikel 1:253a BW dient de rechter in een geschil als in deze zaak aan de orde is, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder met het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen.

Het hof heeft op grond van voormeld artikel de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.

Het hof is evenals als de rechtbank van oordeel dat de moeder met [minderjarige] dient terug te verhuizen naar [plaats] . Het hof heeft hiervoor de volgende redenen.

Vast staat dat de moeder in april 2019 met [minderjarige] vanuit haar woning in [plaats] naar een voor de vader onbekende woonplaats in het buitenland is verhuisd. Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag over [minderjarige] was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en haar dochter, moest zij wel rekening houden met de belangen van [minderjarige] en het recht van [minderjarige] en de vader om omgang met elkaar te hebben. Ook was de moeder op grond van de wet verplicht om de ontwikkeling van de banden van [minderjarige] met de vader te bevorderen. Verder was de moeder als met het gezag belaste ouder wettelijk verplicht om de vader op de hoogte te stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [minderjarige] en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen.

Het hof is van oordeel dat de moeder de hiervoor genoemde op haar rustende wettelijke verplichtingen schromelijk heeft veronachtzaamd door zonder enig bericht met [minderjarige] te vertrekken naar een onbekende verblijfplaats in het buitenland, waardoor het contact tussen de vader en [minderjarige] onmogelijk werd. De vader heeft [minderjarige] in maart 2019 voor het laatst gezien. Dit geldt des te meer, omdat de moeder hiermee in strijd handelde met de door een rechter vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] en op het moment van vertrek van de moeder reeds een verzoek van de vader om hen gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] te belasten bij de rechtbank was ingediend.

Deze omstandigheden brengen echter niet zonder meer mee dat het verzoek van de vader om de moeder te gelasten terug te verhuizen naar [plaats] voor toewijzing gereed ligt. Zoals hiervoor overwogen heeft het hof bij de beoordeling van dit verzoek de belangen van de betrokken partijen afgewogen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij is het volgende in overweging genomen.

De moeder en [minderjarige] wonen inmiddels in Israël.

Naar het oordeel van het hof heeft de vader een zwaarwegend belang bij een situatie

waarin hij onbelemmerd in de nabije omgeving van waar hij woont fysiek contact kan hebben met [minderjarige] . Daartegenover staat dat de moeder haar belang om buiten (de omgeving van) [plaats] te gaan wonen niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd.

De moeder heeft haar stelling dat ze bang is voor de vader omdat hij zich tijdens de relatie verbaal en fysiek agressief ten opzichte van haar heeft gedragen, tegenover de betwisting van die stelling door de vader onvoldoende onderbouwd. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de moeder en [minderjarige] niet veilig zijn in (de omgeving van) [plaats] . Namens de moeder zijn voor het overige geen belemmeringen aangevoerd die het voor haar onmogelijk of moeilijk maken om weer met [minderjarige] in (de omgeving van) [plaats] te gaan wonen.

[minderjarige] heeft belang bij rust en duidelijkheid. De moeder heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een door de rechter opgelegde verhuizing terug naar (de omgeving van) [plaats] zodanige onrust en onduidelijkheid bij [minderjarige] te weeg zal brengen dat een dergelijke verhuizing onverantwoord en niet in het belang van [minderjarige] is. Daarbij realiseert het hof zich dat opnieuw een verhuizing vanzelfsprekend enige onrust bij [minderjarige] teweeg zal brengen,

Het hof houdt het er voor op grond van algemene ervaringsregels dat [minderjarige] gezien haar leeftijd, bijna 4 jaar, nog niet echt is geworteld in Israël en nog gemakkelijk in (de omgeving van) [plaats] kan aarden. Het feit dat [minderjarige] , zoals de moeder aanbiedt te bewijzen, reeds 3,5 jaar in Israël zou wonen doet daar niet aan af. Aan dat bewijsaanbod komt het hof dus niet toe. Voor het overige heeft de moeder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld om het belang van [minderjarige] om in Israël te blijven wonen te onderbouwen.

Het aanbod van de moeder in de procedure na verwijzing dat zij de vader in staat stelt om met [minderjarige] in Israël begeleid contact te hebben en digitale contacten op te starten tussen de vader en [minderjarige] is volstrekt onvoldoende om de vader tegemoet te komen in zijn zwaarwegende belang bij een situatie waarin hij onbelemmerd in de nabije omgeving van waar hij woont fysiek contact kan hebben met [minderjarige] . Het met de verhuizing naar Israël gepaard gaande verlies aan contact tussen de vader en [minderjarige] wordt op deze wijze op geen enkele wijze gecompenseerd.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het belang van de vader in deze zaak het zwaarst weegt. Dit leidt tot de conclusie dat de moeder wordt bevolen met [minderjarige] terug te verhuizen naar [plaats] .

Het hof zal het verzoek van de vader om de moeder te verplichten met [minderjarige] terug te verhuizen, daarom toewijzen. Anders dan de moeder heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat ook in het geval de vader het eenhoofdig gezag over [minderjarige] zou gaan uitoefenen, hij belang heeft bij een bevel om terug te verhuizen.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het handelen van de moeder aanleiding geeft voor het verbinden van een dwangsom aan de verplichting om terug te verhuizen. Wel zal het hof de moeder een nieuwe termijn geven waarbinnen zij kan terugverhuizen zonder een dwangsom te verbeuren. De door de rechtbank gegeven termijn is inmiddels verstreken. Het hof zal bepalen dat de moeder met ingang van 15 december 2022 een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag dat zij vanaf 15 december 2022 en na betekening van deze beschikking niet voldoet aan de veroordeling om met [minderjarige] terug te verhuizen.

Nu het hof tot een andere datum komt waarbinnen moeder met [minderjarige] dient terug te verhuizen naar [plaats] en een hogere dwangsom oplegt, zal het hof de bestreden beschikking deels vernietigen.

De vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking van het hof

Arnhem-Leeuwarden brengt mee dat ook de beslissing over de proceskosten zijn kracht heeft verloren. Het hof zal over deze kosten opnieuw beslissen.

Gelet op het feit dat partijen een relatie hebben gehad en op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten die zijn gemaakt in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof:

beschikkende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van

15 augustus 2019 voor zover deze de datum van terugverhuizen en de daaraan verbonden dwangsom betreft,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

beveelt de moeder uiterlijk voor 15 december 2022 met [minderjarige] terug te verhuizen naar Nederland;

bepaalt dat de moeder met ingang van 15 december 2022 een dwangsom verbeurt van

€ 500,- voor elke dag dat zij vanaf 15 december 2022 en na betekening van deze beschikking niet voldoet aan de veroordeling om met [minderjarige] terug te verhuizen;

bekrachtigt voormelde beschikking van 15 augustus 2019 voor het overige;

compenseert de proceskosten die zijn gemaakt in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.N.M. Antens en

E.P. de Beij en is op 15 september 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.