Hof 's-Hertogenbosch, 20-07-2017, nr. 200.207.883, 01

Partijen zijn op 31 mei 2013 met elkaar gehuwd en zijn thans verwikkeld in een echtscheidingsprocedure.

Uit het huwelijk van partijen is geboren:

- [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit.

[minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.

Bij verzoekschrift van 18 juli 2016 heeft de moeder verzocht in het kader van de echtscheidingsprocedure voorlopige voorzieningen te treffen. De vader heeft hierop verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek ingediend. Daarop heeft de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 16 augustus 2016, voor zover thans van belang, onder meer:

Bij verzoekschrift ex artikel 1:253a BW van 2 augustus 2016 heeft de vader de rechtbank verzocht - kort gezegd - te bepalen dat [minderjarige] dient terug te verhuizen naar (de omgeving van) [plaats 1] . Aangezien [minderjarige] ten tijde van de indiening van het verzoek al in [plaats 2] woonde, heeft hij op de voet van artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) tevens verzocht om vooruitlopend op de te geven beschikking bij wege van voorlopige voorziening de moeder te gelasten naar (de omgeving van) [plaats 1] terug te verhuizen. Op dit provisioneel verzoek heeft de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 22 september 2016 beslist en het verzoek van de vader afgewezen.

Bij de bestreden beschikking van 18 oktober 2016 heeft de rechtbank vervolgens de verzoeken van de vader gebaseerd op artikel 253a BW, kort gezegd terug verhuizing van [minderjarige] naar (de omgeving van) [plaats 1] , afgewezen. Ook de verzoeken van de vader om de bij wege van voorlopige voorziening vastgestelde zorgregeling te wijzigen, zijn door de rechtbank bij deze beschikking afgewezen.

De vader kan zich met deze laatste beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.

Partijen zijn gehuwd en zijn thans verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Medio 2016 heeft de moeder de relatie verbroken en zij is zonder aankondiging en toestemming van de vader met [minderjarige] naar [plaats 2] vertrokken. Zij heeft [minderjarige] heeft ingeschreven in die gemeente en heeft getracht haar in te schrijven bij een huisarts in [plaats 2] .

De moeder heeft gekozen voor een vorm van eigenrichting, terwijl de vader zich altijd aan de formele routes heeft gehouden. Dit heeft er tot nu toe niet toe geleid dat [minderjarige] naar [plaats 1] kon terugkeren. De hiertoe strekkende verzoeken van de vader zijn afgewezen. De handelwijze van de moeder is niet alleen onrechtmatig, maar ook in strijd met de belangen van zowel [minderjarige] als van de vader. Feitelijk heeft de moeder [minderjarige] onttrokken aan het ouderlijk gezag van de vader.

De vader wil zijn dochter zien opgroeien, hij wil haar opvoeden en hij wil actief deel uit maken van haar jeugd.

De rechtbank heeft onvoldoende waarde gehecht aan de overige belangen van [minderjarige] , zoals haar recht op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders.Hoe langer [minderjarige] in [plaats 2] blijft, des te moeilijker wordt het om te bepalen dat [minderjarige] terug moet keren naar [plaats 1] . In zoverre is de schade reeds toegebracht.

Ook dient de toekomstige situatie in aanmerking te worden genomen. [minderjarige] gaat over anderhalf jaar naar school. Door de grote afstand zal de vader geen volledige betrokkenheid kunnen hebben bij buitenschoolse activiteiten en zullen de omgangsmogelijkheden van hem met [minderjarige] beperkter zijn.

De moeder heeft zelf de keuze gemaakt om haar schepen achter zich te verbranden. Zo gemakkelijk als zij destijds naar [plaats 2] is verhuisd, zo gemakkelijk kan zij weer op zoek naar een baan en een woning in [plaats 1] , temeer nu de moeder daar reeds een sociaal netwerk heeft opgebouwd.

De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.

De vader gaat totaal niet in op de reden van het vertrek van de moeder. Bovendien zijn verschillende stellingen van de vader onjuist. De vader was op de hoogte van het vertrek van de moeder en het feit dat zij haar baan had opgezegd, alsmede van de inschrijving van [minderjarige] bij de huisarts in [plaats 2] . Aan het vertrek uit [plaats 1] zijn diverse incidenten en gesprekken voorafgegaan, die in verband stonden met het drank- en softdrugsgebruik van de vader. Voor het voorafgaand vragen van vervangende toestemming van de rechtbank was geen tijd, gezien de ernst van de situatie en de spoedeisendheid.

In de maand juli 2016 heeft de moeder samen met [minderjarige] bij haar vader en stiefmoeder gewoond. [minderjarige] heeft onmiddellijk na haar vertrek uit [plaats 1] omgang met de vader gehad. Vanaf 1 augustus 2016 wonen de moeder en [minderjarige] in de huidige woning. De moeder heeft inmiddels ook een baan in het onderwijs.

De moeder houdt de vader op de hoogte van [minderjarige] ’s ontwikkeling. Ook heeft de moeder er alles aan gedaan om de communicatie tussen partijen zo goed mogelijk te houden. Inmiddels lukt het partijen al een stuk beter om met elkaar in overleg te treden. Zo is de voorlopige zorg- en contactregeling gebaseerd op de huidige situatie en ziet [minderjarige] haar vader twee à drie dagen per week. Deze regeling verloopt goed en de moeder wil er alles aan doen om de vader zoveel mogelijk bij [minderjarige] betrokken te houden, zowel nu als wanneer [minderjarige] straks naar school gaat.

De moeder heeft er vertrouwen in dat partijen tot nadere afspraken met elkaar kunnen komen, maar het lukt hen niet om de verhuiskwestie met elkaar op te lossen. In de echtscheidingsprocedure dient de rechter nog uitspraak te doen over het hoofdverblijf van [minderjarige] en over de kinderalimentatie.

Een proceskostenveroordeling - ten slotte - is niet aan de orde en deze kosten dienen te worden gecompenseerd, zoals gebruikelijk in familiezaken.

De raad heeft ter zitting - zakelijk weergegeven - als volgt geadviseerd.

Uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard blijkt dat de ouders het heel goed doen, los van de valse start met de verhuizing en ondanks de strijd hierover.

Ondanks de voorgeschiedenis hebben partijen samen een ruime omgangsregeling tot stand gebracht, waardoor de vader bij [minderjarige] betrokken blijft.De moeder had zonder meer met de vader in overleg moeten treden over de verhuizing; de boosheid van de vader is in zoverre heel begrijpelijk.

De raad handhaaft echter haar eerder ingenomen standpunt en adviseert de uitspraak van de rechtbank in stand te laten. De raad spreekt daarbij de hoop en het vertrouwen uit dat partijen hierin berusten en de blik op de toekomst richten. Het is daarbij van belang dat partijen de focus richten op de positieve punten, zoals de communicatie die er nu wel tussen partijen is.

Het hof oordeelt als volgt.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de moeder voor het wijzigen van de woonplaats van de minderjarige toestemming van de vader behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden, zal de rechter hierover een beslissing nemen.

Het hof stelt voorop dat de moeder niet had mogen verhuizen zonder toestemming van de vader, dan wel zonder vervangende toestemming van de rechtbank. Nu de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige] hebben, heeft de moeder door zonder toestemming naar [plaats 2] te verhuizen in strijd met de wet gehandeld.

Deze omstandigheid brengt evenwel niet zonder meer mee dat het verzoek van de vader om de moeder te gelasten terug te verhuizen naar (de omgeving van) [plaats 1] voor toewijzing gereed ligt. Het hof zal bij de beoordeling van dit verzoek de belangen van de betrokken partijen dienen af te wegen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval.

Hierbij is in beginsel het belang van het kind een overweging van eerste orde - ingevolge artikel 1:253a BW neemt de rechtbank een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt - maar hieruit mag niet worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan de belangen van andere betrokkenen, zoals de vader en de moeder.

Bij deze belangenafweging zijn volgens vaste rechtspraak onder meer de volgende aspecten van belang:

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat in dit geval het voortgezet verblijf in [plaats 2] in het belang is van de moeder en [minderjarige] , en dat hun belang dient te prevaleren boven de belangen van de vader. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.

Het hof volgt de vader in zijn stelling dat hij een zwaarwegend belang heeft bij een situatie waarin hij onbelemmerd invulling kan geven aan een gelijkwaardig ouderschap. Het is duidelijk dat, indien [minderjarige] in de nabije omgeving van de vader woont, het voor hem in beginsel gemakkelijker zal zijn hier invulling aan te geven.

Daar staat evenwel het belang van de moeder tegenover om elders dan in [plaats 1] of directe omgeving een nieuw leven en toekomst te kunnen opbouwen. Niet alleen stelt de moeder gemotiveerd dat zij zich na hetgeen tussen partijen is voorgevallen niet meer prettig voelt in de echtelijke woning en daar niet meer wil verblijven, ook is zij in de omgeving van [plaats 2] opgegroeid, zijn haar familie en overige vrienden en kennissen hier woonachtig en is zij inmiddels ook vanwege haar aanstelling in het onderwijs economisch aan deze omgeving gebonden. Deze sociale en economische omstandigheden zullen bij een terugkeer naar (de omgeving van) [plaats 1] voor haar wegvallen.

Een terugkeer naar de (omgeving van) [plaats 1] zal ook zijn weerslag op [minderjarige] hebben. [minderjarige] en de moeder wonen inmiddels al ruim een jaar in [plaats 2] . [minderjarige] is hier gewend en zij gaat twee dagen per week naar een gastopvang. Weliswaar houdt het hof het ervoor dat [minderjarige] gezien haar leeftijd nog niet echt is geworteld in [plaats 2] , maar een verhuizing naar [plaats 1] zal voor [minderjarige] wel de nodige onrust met zich meebrengen, alleen reeds door de verandering in de sociale omgeving, kort nadat zij van [plaats 1] naar [plaats 2] is verhuisd. Daarbij komt dat het hof er kennis van heeft genomen dat partijen er inmiddels zelfstandig in zijn geslaagd de bij wege van voorlopige voorziening vastgestelde zorgregeling op een positieve manier uit te voeren en daar een goede invulling aan te geven. Partijen hebben aan het hof kenbaar gemaakt dat deze regeling goed verloopt. De vader kan [minderjarige] in de huidige regeling in voldoende mate zien en van belang is dat de moeder ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij blijvend bereid is om de vader zijn rol als ouder te gunnen. De moeder zal daarbij de nodige flexibiliteit betrachten en de vader waar mogelijk compenseren vanaf het moment dat [minderjarige] naar school gaat.

Nu bovendien de raad heeft geconcludeerd dat [minderjarige] ermee gebaat is dat zij in [plaats 2] blijft wonen, is het hof van oordeel, alle hiervoor genoemde belangen afwegende, dat thans in redelijkheid van de moeder niet meer gevergd kan worden met [minderjarige] terug te verhuizen naar (de omgeving van) [plaats 1] . Het hof zal op deze grond de primaire verzoeken van de vader afwijzen.

De vader heeft aan zijn subsidiaire verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als ten aanzien van het primaire verzoek. Het hof zal dit verzoek afwijzen op gelijke grond als het de primaire verzoeken van de vader heeft afgewezen. Ten aanzien van het meer subsidiaire verzoek van de vader om de tussen partijen bij wege van voorlopige voorziening vastgestelde zorgregeling te wijzigen, overweegt het hof aldus. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat in de lopende echtscheidingsprocedure de kwesties van het hoofdverblijf van [minderjarige] en de zorgregeling aan de rechtbank zijn voorgelegd en dat de rechtbank de beslissing hierover heeft aangehouden in afwachting van de beslissing van het hof in de onderhavige procedure. Het hof is van oordeel dat de vader tegenover de gemotiveerde stellingen van de moeder onvoldoende heeft toegelicht en aannemelijk gemaakt dat de huidige zorgregeling - die partijen in overleg hebben getroffen en welke volgens partijen goed verloopt - thans wijziging behoeft. Het hof acht thans geen grond aanwezig voor toewijzing van het meer subsidiaire verzoek.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen partners zijn.

Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.