Rb. Oost-Brabant, 15-10-2014, nr. SHE 13/4423 en SHE 13/4494

Bij besluit van 13 september 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een bouwmarkt, annex tuincentrum, op het adres Zandstraat 15 te Best.

Bij besluit van 30 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers 1 en 2 gegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering.

Eisers 1 en 2 hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het beroep van eisers 1 is geregistreerd onder zaaknummer SHE 13/4423, dat van eisers 2 onder zaaknummerSHE 13/4494. Eisers 1 hebben daarnaast bezwaar gemaakt tegen de beslissing van verweerder om toepassing te geven aan de hardheidsclausule in de Nota parkeernormen en de rechtbank verzocht dit bij de beroepszaak te betrekken.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend, waarin is medegedeeld dat op 8 oktober 2013 een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is genomen.

De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2014. Voor eisers 1 zijn verschenen [persoon 1] en de gemachtigde. Voor eisers 2 zijn verschenen [persoon 2] en [persoon 3] en eisers' gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor vergunninghoudster zijn verschenen [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 6] en de gemachtigde van vergunninghoudster.

Bij tussenuitspraak van 20 juni 2014 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen 6 weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in bestreden besluit te herstellen.

Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een nieuw besluit genomen van 30 juli 2014 (het herstelbesluit 2). Daarbij heeft hij de bezwaren van eisers gegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering alsmede onder het verbinden van aanvullende voorwaarden in stand gelaten.

Eisers hebben hierop een schriftelijke zienswijze (de zienswijze) gegeven.

De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.

1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5704) en 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694).

In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat verweerders brieven van 7 februari 2014 aan eisers 1 en 2 tezamen als een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb zijn aan te merken. Dit besluit is in de tussenuitspraak verder aangeduid als het herstelbesluit (hierna: het herstelbesluit 1).

2.2 In rechtsoverweging 9.10 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder de luifel van de tuinmarkt, gelegen buiten de muren van de tuinmarkt, ten onrechte rekent tot het bruto vloeroppervlak (bvo). Verder laat verweerder ten onrechte de verdieping en de drive-in buiten beschouwing. VNB Hasco en Hasco Bouwmarkt hebben het niet overdekte deel van de tuinmarkt en de luifels van de bouwmarkt buiten de muren van de bouwmarkt ten onrechte in de berekening van het bvo betrokken. Het gebruik van de drive-in en de verdiepingsvloer waar verweerder van uitgaat, is in het bestreden besluit niet gewaarborgd.

In rechtsoverweging 10.9 heeft de rechtbank geoordeeld dat, mede gelet op de meer algemene normstelling in de welstandsnota, het op de weg van de stadsbouwmeester ligt om bij de toetsing rekening te houden met het Beeldkwaliteitsplan. Dit heeft tot gevolg dat verweerder mag afwijken van het Beeldkwaliteitsplan, maar dan wel dient te onderbouwen waarom deze afwijking niet leidt tot strijd met redelijke eisen van welstand. Verweerder heeft niet kunnen volstaan met het verwijzen naar de adviezen van de stadsbouwmeester van 27 juni 2012 en 21 november 2012, waarin het Beeldkwaliteitsplan niet is betrokken. Zowel het bestreden besluit als het herstelbesluit 1 zijn in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb onvoldoende gemotiveerd.

De rechtbank heeft aanleiding gezien om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan uitsluitend met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het herstelbesluit alsmede het bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moest verweerder het volgende doen:

- verweerder dient aan te geven of hij bereid is met toepassing van de hardheidsclausule af te wijken van Nota parkeernormen. De afwijking betreft het buiten beschouwing laten van de verdiepingsvloer of de drive-in bij de bepaling van het bvo of beide;

- als verweerder hiertoe wil afwijken van de Nota parkeernormen dient hij dit te onderbouwen en zo nodig het door verweerder beschreven voorgenomen gebruik van de verdiepingsvloer en de drive-in te waarborgen door toereikende voorschriften te verbinden aan het bestreden besluit;

- verweerder dient voorts met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het Beeldkwaliteitsplan, nader te motiveren of wordt voldaan aan redelijke eisen van welstand. Hiertoe dient te worden aangegeven of wordt afgeweken van het Beeldkwaliteitsplan en, zo ja, waarom deze afwijking niet leidt tot strijd met redelijke eisen van welstand. Verweerder dient hiertoe, mede gelet op het advies van ir. W.I.S.C. Stevens, een nieuw gemotiveerd advies van de stadsbouwmeester in te winnen.

3. Het beroep heeft op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van rechtswege mede betrekking op het herstelbesluit 2, nu partijen daarbij voldoende belang hebben. In het herstelbesluit 2 heeft verweerder de motivering van het bestreden besluit en het herstelbesluit 1 aangepast en het primaire besluit in stand gelaten onder het verbinden van aanvullende voorwaarden. De rechtbank verstaat het herstelbesluit 2 aldus dat verweerder hierin het primaire besluit heeft herroepen voor zover hieraan geen aanvullende voorwaarden zijn verbonden met betrekking tot het gebruik door bezoekers van de drive-in en de verdiepingsvloer. De rechtbank stelt tot slot vast dat in het herstelbesluit 2 de bezwaren van Praxis Vastgoed nog steeds ongegrond worden verklaard.

Verweerder heeft aangegeven af te willen wijken van de Nota parkeernormen. Volgens verweerder genereren de drive-in en de verdieping geen parkeerbehoefte. Bezoekers van de drive-in parkeren in het gebouw zodat er geen behoefte is aan parkeerruimte buiten. De verdiepingsvloer wordt ingenomen door technische ruimten en een verblijfsruimte voor personeel en resulteert volgens verweerder evenmin in een aanvullende parkeerbehoefte. Verweerder heeft verder gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2014 (ECLI:NL:RVS: 2014:1213) waarin de Afdeling geen grond heeft gezien voor het oordeel dat een zodanig aantal bezoekers van de drive-in gebruik zal gaan maken van het algemene parkeerterrein van de bouwmarkt, dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aanleg van extra parkeerplaatsen daarvoor niet nodig is. Verweerder heeft verder berekend dat, als de drive-in en verdiepingsvloer buiten beschouwing worden gelaten sprake is van een hoeveelheid van 2,85 parkeerplaats per 100 m² bvo. Het project scoort hiermee net iets boven het gemiddelde van vergelijkbare vestigingen. Ten overvloede merkt verweerder op dat ruim binnen de norm van een bouwmarkt en een tuincentrum in de meest recente publicatie van het CROW wordt gebleven. Verweerder heeft de volgende voorwaarden aan het herstelbesluit 2 verbonden:

Eisers hebben het volgende naar voren gebracht. Alle eisers geven aan dat geen voorschriften kunnen worden verbonden aan een vergunning voor de activiteit bouwen die het gebruik dat is toegestaan op basis van het bestemmingsplan beperken. Daarom moet volgens hen worden uitgegaan van de maximale invulling van het gebruik van de drive-in. Verder merken zij op dat er te weinig parkeerplaatsen worden gerealiseerd, gelet op de parkeernorm in de Nota Parkeernormen, de aanwezige parkeergelegenheid bij andere Hornbachvestigingen alsmede de overdekte en niet overdekte verkoopoppervlakte buiten de binnenmuren. Verder vragen eisers zich af welke betekenis aan de voorwaarden moet worden gehecht en wat er precies mee wordt bedoeld, in het bijzonder met het begrip ‘directe verkoop’. Tot slot merken eisers 1 op dat het niet verboden is om te parkeren binnen de drive-in om vervolgens te gaan winkelen in de andere delen van de Hornbach.

De rechtbank stelt voorop dat in hetgeen eisers hebben aangevoerd geen aanleiding bestaat om terug te komen op rechtsoverweging 9.6 van de tussenuitspraak.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat, in afwijking van de Nota parkeernormen, de verdiepingsvloer en de drive-in buiten beschouwing kunnen worden gelaten mits voldoende is verzekerd dat deze ruimten geen eigen parkeerbehoefte van bezoekers genereren. Verweerder heeft aansluiting kunnen zoeken bij de genoemde uitspraak van de Afdeling van 9 april 2014 en de gemiddelde parkeercapaciteit bij Nederlandse Hornbachvestigingen. De rechtbank hecht geen waarde aan de omstandigheid dat verweerder verwacht dat de Nota parkeernormen in het najaar zal worden aangepast. Als de drive in en de verdiepingsvloer buiten beschouwing worden gelaten, is sprake van een totaal bvo van 11.512 m². Dit resulteert bij een aantal van 472 bezoekersparkeerplaatsen in een aantal van 4,10 parkeerplaatsen per 100 m² bvo. Dit ligt boven het gemiddeld aantal parkeerplaatsen voor alle vergeleken Nederlandse Hornbachvestigingen van 3,94 parkeerplaatsen per 100 m² bvo. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 9.9 van de tussenuitspraak overwogen dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat onverkorte toepassing van de Nota parkeernormen zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder daarnaast ook de door eisers 2 bepleite oppervlakte onder de luifels en bij de niet-overdekte tuinmarkt dient te betrekken. De Nota parkeernormen verplicht verweerder hiertoe niet.

De rechtbank beschouwt de voorwaarden die verweerder heeft geformuleerd als voorschriften aan de omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.3 aanhef en onder b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De rechtbank is verder van oordeel dat het mogelijk is om voorschriften te verbinden aan een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen met het oog op het reguleren van de parkeerbehoefte. Het reguleren van de parkeerbehoefte is een belang dat artikel 2.10, eerste lid onder b, van de Wabo beoogt te beschermen. Door middel van de voorschriften wordt het planologisch toegestane gebruik beperkt tot hetgeen op basis van de voorschriften wel is toegestaan en behoeft niet te worden uitgegaan van de maximale invulling van het planologisch toegestane gebruik. Vergunninghoudster dient deze voorschriften na te leven, ook als het bouwwerk is opgericht. In zoverre verschilt een voorschrift ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo in samenhang met artikel 2.22, tweede lid, van de Wabo niet van een voorschrift dat kon worden verbonden aan een bouwvergunning op grond van artikel 56 van de Woningwet zoals deze gold tot 1 oktober 2010.

De rechtbank houdt het ervoor dat verweerder met het begrip ‘directe verkoop’ heeft bedoeld om verkoop en levering ter plaatse van de verdiepingsvloer aan klanten te verbieden. Hiermee is voldoende verzekerd dat de verdiepingsvloer geen extra parkeerbehoefte bij klanten genereert. De rechtbank is wel van oordeel dat deze bedoeling onvoldoende tot uitdrukking komt in het eerste voorschrift.

Het uitgangspunt van verweerder is dat de drive-in geen parkeerbehoefte buiten de drive-in zelf genereert. Dit is slechts het geval indien bezoekers niet hun auto buiten dedrive-in parkeren en in de drive-in gaan winkelen. De rechtbank is van oordeel dat dit uitgangspunt onvoldoende tot uitdrukking komt in het tweede voorschrift, nu hierin het hierboven geschetste gebruik niet uitdrukkelijk is verboden.

De rechtbank zal het herstelbesluit 2 vernietigen voor wat betreft de hierin aan het primaire besluit verbonden voorwaarden, zelf in de zaak voorzien en de volgende voorschriften aan de omgevingsvergunning verbinden:

 De verdieping van het vergunde bouwwerk mag niet worden gebruikt voor de verkoop ter plaatse en levering van goederen aan klanten maar mag slechts worden ingezet ten behoeve van het personeel van de winkelvestiging alsmede ten behoeve van technische ruimten van de winkelvestiging (zoals sprinklerinstallatie).

 De drive-in mag uitsluitend worden gebruikt door bezoekers die daarin met hun auto langs de schappen rijden, hun spullen kunnen inladen en deze ter plaatse afrekenen.

De rechtbank is van oordeel dat met het verbinden van deze voorwaarden voldoende is verzekerd dat de verdiepingsvloer en de drive-in geen extra parkeerbehoefte genereren.

Verweerder heeft voorts een aanvullend advies van de stadsbouwmeester ten grondslag gelegd aan het herstelbesluit 2. De stadsbouwmeester heeft hierbij overigens aangegeven dat bij een welstandsbeoordeling in beginsel geen rekening behoeft te worden gehouden met het Beeldkwaliteitsplan.

Eisers 2 hebben aangevoerd dat de toetsing aan het Beeldkwaliteitsplan door de stadsbouwmeester onvolledig is geweest omdat niet naar alle onderdelen van dit plan is gekeken. Het is bovendien onjuist omdat volgens ir. Stevens uit punt 5 van bladzijde 33 van het Beeldkwaliteitsplan de eis zou voortvloeien om hoger dan 12 meter te bouwen terwijl de stadsbouwmeester een dergelijke verplichting niet ziet.

In de andere opvatting van verweerder en de stadsbouwmeester over de noodzaak om rekening te houden met het Beeldkwaliteitsplan in kader van de toetsing aan redelijke eisen van welstand, ziet de rechtbank geen aanleiding om terug te komen op het oordeel in de tussenuitspraak.

De rechtbank stelt voorop dat de welstandstoets zich in beginsel dient te richten naar de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Het welstandsoordeel mag niet leiden tot een belemmering van de verwezenlijking van die bouwmogelijkheden.

Het bouwplan is gelegen op de hoek van de Willem de Zwijgerlaan en de Eindhovenseweg Zuid- afrit A2. Dit is een entree als bedoeld in het Beeldkwaliteitsplan. Ten aanzien van bedrijfsbebouwing die is georiënteerd op het entreegebied wordt in het Beeldkwaliteitsplan op pagina 33 onder punt 5 de opmerking gemaakt dat deze een minimale hoogte dient te hebben van 12 meter. De maximale bebouwingshoogte in het bestemmingsplan van gebouwen en overkappingen is 12 meter. Het grootste deel van de Hornbachvestiging heeft een bouwhoogte van 9,25 meter met uitzondering van de entree, de tochtportalen en de pylonen, die een bouwhoogte van 11,75 respectievelijk hoger dan 12 meter hebben.

De rechtbank is van oordeel dat in het advies van de stadsbouwmeester grotendeels in voldoende mate rekening wordt gehouden met het Beeldkwaliteitsplan, voor zover dit binnen de welstandsbeoordeling toelaatbaar is. De stadsbouwmeester gaat voldoende in op het advies van ir. Stevens en daarbij ook op de door eisers 2 genoemde pagina’s van het Beeldkwaliteitsplan met uitzondering van de opmerking met betrekking tot het parkeren op het voorterrein, maar de rechtbank is van oordeel dat deze passage in het Beeldkwaliteitsplan in kader van de welstandsbeoordeling van het vergunde bouwplan niet relevant is. Zo worden de opmerkingen van ir. Stevens met betrekking tot representativiteit, architectuur en kleurgebruik wel degelijk besproken. De rechtbank is wel van oordeel dat de stelling van de stadsbouwmeester dat een minimale hoogte van het gebouw geen vereiste is in het Beeldkwaliteitsplan, berust op een onjuiste lezing van dit plan. De rechtbank stelt echter vast dat het Beeldkwaliteitsplan een andere hogere bebouwing aan bedrijventerrein ’t Zand langs de Eindhovenseweg voorstaat dan het bestemmingsplan toelaat, te meer omdat het bestemmingsplan de mogelijkheid biedt een lager gebouw te realiseren. Hierdoor leidt het toepassen van het Beeldkwaliteitsplan tot een onevenredige belemmering van de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. De rechtbank ziet daarom aanleiding om dit onderdeel van het Beeldkwaliteitsplan buiten beschouwing te laten en concludeert dat verweerder het gebrek heeft hersteld.

Eisers 2 merken op dat zij nog steeds niet hebben kunnen nagaan of in het herstelbesluit 2 aan het op diverse onderdelen gewijzigde bestemmingsplan is getoetst.

In het herstelbesluit 2 is het herstelbesluit van 8 oktober 2013 ingetrokken en is een gelijkluidend besluit genomen om af te wijken van het bestemmingsplan ten behoeve van het in bijlage 1 bij het herstelbesluit 2 aangegeven gedeelte van de overkapping. Dit aangegeven gedeelte wijkt niet af van het aangegeven gedeelte in het eerste herstelbesluit.

In rechtsoverweging 3 van de tussenuitspraak heeft de rechtbank de brieven van 7 februari 2014 tezamen als een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb verstaan en deze brieven aangeduid als het (eerste) herstelbesluit. De rechtbank heeft voorts overwogen dat in het midden kan blijven of het in de brieven vermelde besluit van 8 oktober 2013 is aan te merken als een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 7.9 van de tussenuitspraak overwogen dat verweerder in redelijkheid toestemming heeft kunnen verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan ten behoeve van het in bijlage 1 bij het herstelbesluit 1 aangegeven gedeelte van de overkapping en deze toestemming voldoende heeft gemotiveerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat eisers 1 en 2 niet hebben aangegeven waarom de overkapping, gelet op het ondergeschikte karakter hiervan, niet ruimtelijk inpasbaar zou zijn. De rechtbank ziet in hetgeen eisers 2 hebben aangevoerd in reactie op het herstelbesluit 2, geen aanleiding voor een ander oordeel.

7. Gelet op de overwegingen in deze uitspraak en op die in de tussenuitspraak was het bezwaar van Praxis Vastgoed niet-ontvankelijk en komen het bestreden besluit, herstelbesluit 1 en herstelbesluit 2, voor zover hierin het bezwaar van Praxis Vastgoed ongegrond is verklaard, voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van Praxis Vastgoed niet-ontvankelijk verklaren. Het beroep van de overige eisers tegen het bestreden besluit is gegrond. Het beroep van Praxis Doe-Het Zelf en eisers 2 met uitzondering van VNB Hasco en Hasco Bouwmarkt tegen het herstelbesluit 1 is ongegrond. Het beroep van VNB Hasco en Hasco Bouwmarkt tegen het herstelbesluit 1, alsmede het herstelbesluit 2 is gegrond. De rechtbank vernietigt herstelbesluit 1 en herstelbesluit 2, voor zover het de hierin aan het primaire besluit verbonden voorwaarden betreft. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, de omgevingsvergunning te herroepen voor zover het de voorschriften met betrekking tot het gebruik door bezoekers van de drive-in en de verdiepingsvloer betreft en de reeds hierboven in rechtsoverweging 4.6 genoemde voorschriften aan de omgevingsvergunning te verbinden.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor eisers 1 vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). De door eisers 1 gemaakte kosten in de bezwaarfase komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet door eisers 1 is bewerkstelligd. Hetzelfde geldt voor de kosten in verband met de reactie op de tussenuitspraak, gelet op rechtsoverweging 4.3 van deze uitspraak. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor eisers 2 stelt de rechtbank vast op € 2.191,50 (1 punt voor indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op een hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze op het herstelbesluit 2 met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

 De verdieping van het vergunde bouwwerk mag niet worden gebruikt voor de verkoop ter plaatse en levering van goederen aan klanten maar mag slechts worden ingezet ten behoeve van het personeel van de winkelvestiging alsmede ten behoeve van technische ruimten van de winkelvestiging (zoals sprinklerinstallatie).

 De drive-in mag uitsluitend worden gebruikt door bezoekers die daarin met hun auto langs de schappen rijden, hun spullen kunnen inladen en deze ter plaatse afrekenen.

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde (gedeelte van het) herstelbesluit 2;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,- aan eisers 1 en het te betaalde griffierecht van € 318,- aan eisers 2 te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers 1 tot een bedrag van € 974,- en in de proceskosten van eisers 2 tot een bedrag van € 2.191,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. D.J. de Lange en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.