6.2.3.1 Contradictoir deskundigenonderzoek

Het deskundigenonderzoek heeft in Frankrijk een contradictoir karakter. Het beginsel van hoor en wederhoor (le principe de la contradiction) moet niet alleen door de rechter worden gerespecteerd (art. 16 CPC), maar ook door de deskundige, wiens taak is afgeleid van de taak van de rechter. In het Rapport-Magendie staat dat partijen niet alleen recht hebben op 'zin proces équitable, mais bien aussi une "expertise équitable".’1 In Frankrijk wordt, evenals in België, maar anders dan in bijvoorbeeld Nederland of Duitsland, algemeen aangenomen dat het beginsel van hoor en wederhoor door de deskundige in acht moet worden genomen:2

Frison-Roche heeft erop gewezen dat er eigenlijk geen aanleiding is om aan te nemen dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek in acht moet nemen, omdat een deskundigenadvies geen rechterlijke beslissing is. Wie de toepassing ervan wil rechtvaardigen, moet volgens haar erkennen dat een deskundige normatieve invloed heeft op de uitkomst van de zaak.4 De bewijskracht van een deskundigenadvies is volgens haar mede afhankelijk van de mate waarin partijen in het feitenonderzoek van de deskundige hebben geparticipeerd, omdat oordeelsvorming door een deskundige niet goed mogelijk is als hij partijen niet hoort. Bovendien hebben partijen er belang bij om de onderzoeksactiviteiten van de deskundige van nabij te kunnen volgen, want

Volgens Cadiet & Jeuland is respect voor het contradictoire karakter van een deskundigenonderzoek — naast de gebondenheid van de deskundige aan de opdracht van de rechter en de vrijheid van de rechter in de waardering van deskundigenbewijs — essentieel om het risico te beperken dat de rechter het deskundigenadvies onvoldoende aan een eigen beoordeling onderwerpt en te snel overneemt.6 Naar mijn opvatting is dit risico onlosmakelijk verbonden met de kennisparadox.7 De rechter schakelt de deskundige in op de grond dat hij kennis en ervaring mist die hij nodig acht voor de beoordeling van in geschil zijnde feiten. Daarmee kan hij de juistheid en volledigheid van een deskundigenadvies niet zo diepgaand beoordelen als het bewijs van feiten waarbij hij geen deskundige bijstand nodig heeft. Naarmate partijen het feitenonderzoek van de deskundige beter kunnen volgen, zullen zij in de verdere procedure bij de rechter effectiever commentaar kunnen leveren op de bevindingen van de deskundige ten aanzien van de feiten. Het processuele debat na deskundigenadvies is mede bepalend voor de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in de beslissing na deskundigenadvies.8 Invloed van partijen tijdens het deskundigenonderzoek kan een instrument zijn om risico's van de kennisparadox te beperken. Hiermee is nog niet gezegd dat een contradictoir deskundigenonderzoek wenselijk is, want dat hangt ook van andere factoren af, bijvoorbeeld of een contradictoir deskundigenonderzoek daadwerkelijk bijdraagt aan de equality of arms, dan wel juist tot verdergaande polarisatie leidt. Ook is van belang of de doorlooptijd en de kosten van een contradictoir deskundigenonderzoek in het algemeen aanvaardbaar zijn. In België9 en Frankrijk wordt geklaagd over de lange duur van (een procedure met) deskundigenonderzoek. Het Franse Rapport-Magendie beschouwt de expertise als een belangrijke factor van vertraging tijdens civiele procedures. Een procedure waarin een deskundigenadvies wordt gelast, duurt volgens het rapport twee keer zo lang als een gemiddelde procedure.10 Een bouwzaak met deskundigenadvies kan zelfs zes keer zo lang duren als zonder deskundigenadvies. Veel rapporten worden niet binnen de gestelde termijn ingeleverd. In Parijs betreft het naar schatting 80% van de rapporten. De oorzaak hiervan ligt niet alleen bij deskundigen, want de termijn voor inlevering van een deskundigenadvies is vaak te krap. Het Rapport-Magendie doet de suggestie dat de rechter in het vervolg een reële termijn stelt en de deskundige op het salaris kort als die niet wordt gehaald.11

In Frankrijk wordt van een deskundige verlangd dat hij partijen de kans geeft zijn onderzoekshandelingen te controleren en met hem van gedachten te wisselen.12 Dat begint als hij zich een beeld van het geschil vormt. Hij neemt niet alleen kennis van de processtukken, maar moet partijen ten minste éénmaal oproepen voor een bijeenkomst waar zij hun standpunt aan de deskundige uiteen kunnen zetten.13 Als geen bijeenkomst met partijen is gehouden en de rechten van de verdediging daardoor onvoldoende zijn gerespecteerd, mag het deskundigenadvies niet voor het bewijs worden gebruikt.14 De deskundige moet partijen verder betrekken in de verkrijging van informatie en in het onderzoek van personen en zaken.15 Schakelt hij een hulppersoon in, dan moeten partijen op diens bevindingen kunnen reageren bij de deskundige.16 In Frankrijk ziet de cassatierechter erop toe dat partijen voldoende kunnen participeren in het deskundigenonderzoek en effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies. Is dit niet het geval, dan mag het deskundigenadvies niet voor het bewijs worden gebruikt.17 Zo moest het deskundigenadvies terzijde worden gelegd in een zaak waarin een deskundige na een bijeenkomst met partijen nadere informatie ontving en slechts één van partijen gelegenheid gaf om op die informatie te reageren.18 Een deskundige die na een bijeenkomst met partijen nadere informatie verkreeg, die deed toekomen aan partijen en hen in de gelegenheid stelde te reageren, hoefde echter niet opnieuw een bijeenkomst met partijen te houden toen slechts één van partijen reageerde.19 Het beginsel van hoor en wederhoor was naar het oordeel van de cassatierechter ook in acht genomen in een zaak waarin de deskundige volgens het cassatiemiddel het resultaat van zijn eerste schattingen aan partijen had moeten geven, waarop zij dan hadden kunnen reageren voordat het deskundigenadvies definitief was. Dat was volgens de cassatierechter niet vereist. De deskundige had partijen om informatie gevraagd. Die was hem door één partij toegezonden, met een kopie aan de wederpartij. Voldoende was dat de deskundige vervolgens gelegenheid aan partijen had gegeven om opmerkingen te maken.20