ABRvS, 16-08-2017, nr. 201703006/1/A3

201703006/1/A3.

Datum uitspraak: 16 augustus 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Nuon Wind Development B.V. en Eneco Wind B.V., gevestigd te Rhenen, onderscheidenlijk Rotterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 maart 2017 in zaak nr. 16/4279 in het geding tussen:

Nuon Wind Development en Eneco Wind

en

de staatssecretaris van Economische Zaken.

Procesverloop

Bij besluit van 27 november 2015, kenmerk FF/75C/2014/0134, heeft de staatssecretaris aan Nuon Wind Development ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) verleend van de verbodsbepaling in artikel 9 van die wet, voor zover dit betreft het doden en verwonden van een twaalftal vogelsoorten, en van de verbodsbepaling in artikel 11 van die wet, voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen en verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de rugstreeppad. Aan deze ontheffing heeft de staatssecretaris voorschriften verbonden.

Bij besluit van 22 juli 2016 heeft de staatssecretaris het door Nuon Wind Development en Eneco Wind daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 27 november 2015 gedeeltelijk herroepen, in die zin dat ten aanzien van de aangevraagde range windturbines een ontheffing wordt verleend van de verbodsbepaling in artikel 9 van de Ffw, voor zover dit betreft het doden en verwonden van 38 vogelsoorten en zijn aanvullende voorschriften aan de ontheffing verbonden. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 maart 2017 heeft de rechtbank het door Nuon Wind Development en Eneco Wind daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juli 2016 vernietigd voor zover het voorschrift 10 betreft, dit voorschrift zelf voorziend gewijzigd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit, voor zover vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Nuon Wind Development en Eneco Wind hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Nuon Wind Development en Eneco Wind hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juli 2017, waar Nuon Wind Development en Eneco Wind, vertegenwoordigd door mr. M.M. Kaajan, advocaat te Amsterdam, [gemachtigden], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. K.H. Klaver-Oldenbandringh, zijn verschenen.

Overwegingen

Relevante regelgeving

1.    De relevante artikelen uit de Ffw, zoals deze luidde ten tijde van belang,  en overige relevante regelgeving zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

2.    Nuon Wind Development en Eneco Wind hebben de staatssecretaris verzocht om een ontheffing van de verbodsbepalingen van de Ffw om 17 windturbines ter plaatse van de Slufterdam op de Maasvlakte in Rotterdam te kunnen vervangen door 14 nieuwe, grotere windturbines en deze als Windpark De Slufter te kunnen exploiteren. Bij besluit van 27 november 2015 heeft de staatssecretaris een ontheffing verleend.

    Bij het besluit van 22 juli 2016 heeft de staatssecretaris, naar aanleiding van de door Nuon Wind Development en Eneco Wind gemaakte bezwaren, de verleende ontheffing gewijzigd. Aan de ontheffing heeft hij, voor zover hier van belang, de volgende voorschriften verbonden:

- 8. U dient de windturbines uit te rusten met een stilstandvoorziening die ervoor zorgt dat de rotoren nagenoeg stil staan in periodes met intensieve trek van trekvogels tijdens het voorjaar en najaar bij weersomstandigheden met slecht zicht en/of tegenwind.

- 9. In aanvulling op het voorgaande geldt dat u hiertoe een concreet plan dient uit te werken. Dit plan dient u uiterlijk zes maanden voorafgaand aan ingebruikname van de eerste turbine(s) ter goedkeuring aan het bevoegd gezag aan te bieden.

- 10. U dient het effect van de exploitatie van de windturbines op de lepelaar en de visdief te monitoren. De monitoring dient toe te zien op het bepalen van het daadwerkelijke aantal slachtoffers. Deze monitoring dient te worden uitgevoerd tijdens de broedperiode en tijdens de trekperiode. U dient de resultaten van de monitoring ter beoordeling aan het bevoegd gezag aan te bieden.

- 11. Indien de resultaten uit de monitoring aanleiding geven tot het nemen van mitigerende maatregelen, dient u een mitigatieplan op te stellen en deze ter goedkeuring aan het bevoegd gezag aan te bieden.

    Aangezien Nuon Wind Development en Eneco Wind zich niet met deze voorschriften konden verenigen, hebben zij beroep ingesteld.

3.    De rechtbank heeft het beroep van Nuon Wind Development en Eneco Wind gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit vernietigd voor zover het voorschrift 10 betreft en heeft zelf voorziend bepaald dat het voorschrift als volgt komt te luiden: "U dient het effect van de exploitatie van de windturbines op de visdief te monitoren. De monitoring dient toe te zien op het bepalen van het daadwerkelijke aantal slachtoffers. Deze monitoring dient te worden uitgevoerd tijdens de broedperiode van de visdief gedurende een periode van vijf jaar. U dient de resultaten van de monitoring ter beoordeling aan het bevoegd gezag aan te bieden".

    De beroepsgronden voor zover gericht tegen voorschriften 8, 9 en 11 slaagden volgens de rechtbank niet. Tegen het oordeel van de rechtbank over de voorschriften 8, 9 en 11 is het hoger beroep van Nuon Wind Development en Eneco Wind gericht.

Voorschrift 8

4.     Nuon Wind Development en Eneco Wind betogen dat de staatssecretaris niet bevoegd was om voorschrift 8 aan de ontheffing te verbinden, omdat de wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Artikel 79, eerste lid, van de Ffw achten zij een onvoldoende grondslag voor een voorschrift als dit, waarvan de staatssecretaris stelt dat het dient ter bescherming van de flora en fauna, omdat dit artikellid volgens hen een beperkt toepassingsbereik heeft. Zij betwijfelen of het belang van de bescherming van de flora en fauna, zoals opgenomen in artikel 2, derde lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) als grondslag voor het stellen van nadere voorschriften kan dienen, omdat dit een toetsingsgrondslag is voor het verlenen van de ontheffing. Volgens Nuon Wind Development en Eneco wordt de mogelijkheid om ontheffing te verlenen illusoir indien vogelslachtoffers geheel moeten worden voorkomen.

4.1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris op grond van artikel 79, eerste lid, van de Ffw, bevoegd was voorschrift 8, waarin de verplichting is opgenomen om de windturbines met een stilstandvoorziening uit te rusten, aan de ontheffing te verbinden. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de staatssecretaris, met het oog op de belangen van de bescherming van de flora en fauna als bedoeld in artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit, aanvullende maatregelen mag treffen teneinde aanvaringsslachtoffers als gevolg van de windturbines te verminderen, ook al worden geen gevolgen voor de gunstige staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoorten verwacht en daarmee aan de voorwaarde voor ontheffingverlening is voldaan.

4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9455), vloeit uit artikel 75 van de Ffw voort dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort.

4.3.    In de oorspronkelijke aanvraag van Nuon Wind Development en Eneco Wind werd ontheffing gevraagd voor in totaal 106 vogelsoorten. In de bezwaarfase hebben Nuon Wind Development en Eneco Wind de aanvraag gewijzigd. Zij hebben uiteindelijk verzocht om een ontheffing voor het doden en verwonden van 38 vogelsoorten, waarvan 32 soorten trekvogels. Tussen partijen is niet in geschil dat het totale aantal jaarlijks te verwachten aanvaringsslachtoffers per soort onder de zogenoemde 1%-mortaliteitsnorm blijft en aldus geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de vogelsoorten waarvoor ontheffing is verleend.

4.4.    Hoewel geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding, heeft de staatssecretaris in het besluit op bezwaar aanleiding gezien om ten aanzien van het aangevraagde project aanvullende maatregelen te treffen. De door Nuon Wind Development en Eneco Wind voorgestelde maatregelen acht de staatssecretaris onvoldoende om mogelijke slachtoffers onder trekvogels te voorkomen. Het toepassen van een stilstandvoorziening waarbij turbines automatisch worden stilgezet onder omstandigheden waarbij veel activiteit van de doelsoort(en) wordt verwacht (de zogenoemde proactieve stilstandvoorziening), vormt volgens hem een geschikte en redelijke mitigerende maatregel. Door de stilstand van de turbines te activeren op momenten waarop er een vergoot risico op aanvaring bestaat, kunnen slachtoffers onder de trekvogels gericht worden voorkomen. Alle maatregelen dienen te worden getroffen die redelijkerwijs van Nuon Wind Development en Eneco Wind kunnen worden gevergd om nadelige gevolgen voor de soorten te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken, aldus de staatssecretaris in het besluit op bezwaar.

4.5.    Artikel 79, eerste lid, van de Ffw biedt de mogelijkheid om voorschriften te verbinden aan een ontheffing. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of er voor de staatssecretaris ruimte bestaat om een mitigerende maatregel in de vorm van een stilstandvoorziening te treffen, waardoor ten gevolge van het te realiseren project minder slachtoffers onder beschermde soorten zullen vallen, indien reeds vast staat dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten. Nu in artikel 79, eerste lid, van de Ffw niet is aangegeven onder welke omstandigheden gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid tot het opnemen van voorschriften, is de Afdeling van oordeel dat de wetgever heeft beoogd die bevoegdheid niet nader af te bakenen. Dit brengt naar het oordeel van de Afdeling met zich dat het opnemen van voorschriften op grond van artikel 79, eerste lid, van de Ffw ook mogelijk is in die gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten. De Afdeling acht daarbij van belang dat de bevoegdheid van de staatssecretaris om ontheffing te verlenen, gelet op artikel 75, derde lid, van de Ffw discretionair van aard is. Indien aan de voorwaarde voor ontheffingverlening als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, is voldaan, is hij aldus niet verplicht om tot verlening van de gevraagde ontheffing over te gaan. Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris niet in het belang van het voorkomen van slachtoffers onder trekvogels bij het besluit op bezwaar voorschriften aan de ontheffing mocht verbinden. In de Memorie van Toelichting bij artikel 5.3, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, die volgens Nuon Wind Development en Eneco Wind naar analogie dient te worden uitgelegd, ziet de Afdeling geen grond voor een ander oordeel. Dat voorschriften kunnen worden gesteld als deze noodzakelijk zijn om te waarborgen dat de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in het geding komt, betekent immers niet (a contrario) dat ze niet kunnen worden gesteld als de gunstige staat van instandhouding niet in geding is.

    De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de staatssecretaris in dit geval in beginsel bevoegd was om voorschrift 8 aan de ontheffing te verbinden.

5.    Nuon Wind Development en Eneco Wind voeren voorts over voorschrift 8 aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het vereiste van een zogenoemde proactieve stilstandvoorziening in redelijkheid aan de ontheffing mocht verbinden. Nuon Wind Development en Eneco Wind achten een stilstandvoorziening niet nodig, omdat ten opzichte van de huidige situatie de toename van het aantal vogelslachtoffers zeer beperkt zal zijn. De staatssecretaris heeft zich volgens hen wat betreft deze voorziening ten onrechte gebaseerd op een verouderd ecologisch advies. Hij heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten naar het aantal aanvaringsslachtoffers en het verlies aan elektriciteitsproductie bij toepassing van de stilstandvoorziening. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:438 menen Nuon Wind Development en Eneco Wind dat zij enerzijds een bepaald verlies aan elektriciteitsproductie niet hoeven te accepteren. Anderzijds is niet duidelijk in welke mate de stilstandvoorziening zal moeten worden ingezet. In dit verband achten zij te onbepaald wanneer sprake is van ‘intensieve trek’, op welke trekvogels het voorschrift betrekking heeft en wanneer sprake is van ‘weersomstandigheden met slecht zicht en/of tegenwind’. Voorschrift 8 is in zoverre in strijd met de rechtszekerheid. Dat de rechtbank heeft overwogen dat hierover nadere afspraken dienen te worden gemaakt, kunnen Nuon Wind Development en Eneco Wind niet volgen. Ten aanzien van de stelling van de staatssecretaris dat in het buitenland positieve resultaten met proactieve stilstandvoorzieningen zijn bereikt, voeren Nuon Wind Development en Eneco Wind aan dat Windpark De Slufter niet met die situaties te vergelijken is. Anders dan de onderzochte situaties in het buitenland, gaat het hier met name om kleine (zang)vogels, die beperkt visueel waarneembaar zijn. Gelet op deze omstandigheden valt niet in te zien dat de staatssecretaris de belangen in zoverre deugdelijk heeft afgewogen, aldus Nuon Wind Development en Eneco Wind.

5.1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris in dit geval in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt om voorschrift 8 aan de ontheffing te verbinden. In hetgeen Nuon Wind Development en Eneco Wind aanvoeren ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het ecologische advies waarop de staatssecretaris zich heeft gebaseerd, onvoldoende actueel is om aan de ontheffing ten grondslag te leggen. Dat uit een door Nuon Wind Development en Eneco Wind overgelegd advies volgt dat de stilstandvoorziening niet proportioneel zou zijn, heeft de rechtbank in navolging van de staatssecretaris niet van doorslaggevend gewicht geacht. In het door Nuon Wind Development en Eneco Wind overgelegde advies is namelijk betrokken dat de gunstige staat van instandhouding niet in geding is, terwijl dat volgens de rechtbank geen rol speelt bij de afweging of voorschriften aan de ontheffing dienen te worden verbonden. Voorts hebben Nuon Wind Development en Eneco Wind zelf niet nader onderbouwd in hoeverre sprake is van het door hen gestelde verlies aan elektriciteitsproductie. Ook heeft de rechtbank voldoende duidelijk geacht dat voorschrift 8 ziet op alle trekvogels waarvoor ontheffing is verleend, nu het voorschrift betrekking heeft op stilstand van de windturbines tijdens periodes van intensieve trek. Volgens de rechtbank staat het partijen vrij om naar aanleiding van de resultaten van de stilstandvoorziening nadere afspraken te maken met betrekking tot de in acht te nemen periode.

5.2.    De staatssecretaris komt beleidsruimte toe bij de beantwoording van de vraag of, en op welke wijze, hij gebruik zal maken van de bevoegdheid om voorschriften te stellen. De rechter toetst of alle in aanmerking komende belangen zijn meegewogen en of het resultaat van de afweging daarvan door het bestuur niet onredelijk is.

5.3.    In het besluit op bezwaar staat dat de staatssecretaris van oordeel is dat de door Nuon Wind Development en Eneco Wind voorgestelde maatregelen onvoldoende zijn om mogelijke slachtoffers onder de trekvogels te voorkomen, hoewel de gunstige staat van instandhouding niet in geding is. De staatssecretaris heeft zich daarbij gebaseerd op het ecologisch advies van de Dienst Landelijk Gebied van 13 januari 2015 (hierna: het DLG-advies). Uit het DLG-advies volgt dat er mogelijkheden zijn om mitigerende maatregelen te treffen en derhalve het project tot uitvoering te laten komen. Onder meer acht DLG het redelijk dat een stilstandvoorziening wordt opgenomen, aangezien het projectgebied in een vaste trekroute ligt én op een locatie waar gestuwde trek plaatsvindt en derhalve grote aantallen trekvogels het plangebied passeren. Het toepassen van een stilstandvoorziening waarbij turbines automatisch worden stilgezet onder omstandigheden waarbij veel activiteit van de doelsoort(en) wordt verwacht, te weten: de proactieve stilstandvoorziening, vormt volgens de staatssecretaris een geschikte mitigerende maatregel. Door de stilstandvoorziening tijdens piekperioden én weersomstandigheden met slecht zicht te laten functioneren, is de verwachting dat het aantal slachtoffers onder de trekvogels aanzienlijk kan worden teruggebracht. Een ter zake kundige op het gebied van aanvaringsslachtoffers onder vogels bij windturbines dient in samenspraak met de aanvrager te bepalen op welke wijze dit ter plaatse kan worden gerealiseerd, aldus het DLG-advies. Toepassing van de proactieve stilstandvoorziening betekent volgens de staatssecretaris ook dat onnodige stilstand en derhalve verlies van energieopbrengst zoveel mogelijk wordt beperkt. Ook bij het gestelde verlies van ongeveer 2,6% elektriciteitsproductie meent de staatssecretaris dat het treffen van de maatregel in redelijkheid van Nuon Wind Development en Eneco Wind kan worden gevergd, gelet op de gerichte aanpak en de positieve effecten op de grote groep trekvogels.

5.4.    Tussen partijen is niet in geschil dat een zogenoemde reactieve stilstandvoorziening, waarbij op basis van een concrete waarneming een of meer turbines worden uitgeschakeld, voor Windpark De Slufter niet in de rede ligt. De redenen hiervoor zijn onder meer dat het om relatief kleine vogelsoorten gaat die grotendeels ’s nachts vliegen en met een camerasysteem, radar of visueel niet tijdig gedetecteerd kunnen worden.

    Een proactieve stilstandvoorziening kon de staatssecretaris op basis van de beschikbare informatie echter naar het oordeel van de Afdeling niet in redelijkheid van Nuon Wind Development en Eneco Wind vergen. In dit verband is van belang dat de staatssecretaris niet duidelijk heeft kunnen maken waarom het nut van de stilstandvoorziening opweegt tegen de nadelige gevolgen voor Nuon Wind Development en Eneco Wind. Nuon Wind Development en Eneco Wind hebben op basis van de notitie "Onderzoek naar mogelijke mitigatie van effecten ten behoeve van Windpark Slufterdam" van 13 juni 2016 aangevoerd dat mogelijk moet worden uitgegaan van een productieverlies van ongeveer 2,6% per jaar ten gevolge van de stilstandvoorziening. Dat dit percentage lager zou liggen, zoals de staatssecretaris stelt, is niet met concrete stukken onderbouwd. Voor zover de staatssecretaris heeft gemeend dat ook een productieverlies van 2,6% in redelijkheid van Nuon Wind Development en Eneco Wind kan worden gevergd, overweegt de Afdeling dat de staatssecretaris niet heeft gemotiveerd hoe hij de belangen in zoverre heeft afgewogen. Hierbij is van belang dat Nuon Wind Development en Eneco Wind een memo van Arcadis van 12 juni 2017 hebben overgelegd, waaruit volgt dat het te verwachten aantal extra trekvogelslachtoffers onder de 32 trekvogelsoorten - derhalve na saldering van het aantal trekvogelslachtoffers na de vervanging van het te verwijderen windpark met 17 turbines door een windpark met 14 zwaardere windturbines - tussen de 67 en 208 vogels per jaar ligt. De staatssecretaris heeft deze aantallen in de stukken, noch ter zitting, betwist. Nu vast staat dat de gunstige staat van instandhouding van de trekvogelsoorten niet in geding is, is het de vraag in hoeverre in dit geval niettemin volgens de staatssecretaris nog slachtoffers moeten worden voorkomen. Naar het oordeel van de Afdeling kon de staatssecretaris niet zonder meer verwijzen naar het DLG-advies waarin de verwachting is uitgesproken dat het aantal slachtoffers onder de trekvogels door middel van toepassing van een stilstandvoorziening aanzienlijk kan worden teruggebracht. Het DLG-advies is uitgebracht naar aanleiding van de oorspronkelijke aanvraag van Nuon Wind Development en Eneco Wind die betrekking had op in totaal 106 vogelsoorten, waarvan bijna 100 trekvogelsoorten. De staatssecretaris heeft niet duidelijk kunnen maken hoeveel van de 67 tot 208 trekvogelslachtoffers naar verwachting door een stilstandvoorziening kunnen worden voorkomen onder de 32 trekvogelsoorten waarvoor ontheffing is verleend. Voor zover de staatssecretaris ter zitting heeft gesteld dat aan een reductie van 25-75% moet worden gedacht, overweegt de Afdeling dat deze percentages niet met deskundigenrapportages zijn onderbouwd. Over de in een voetnoot van de schriftelijke uiteenzetting genoemde studie naar wind op zee, waarbij een reductie van 50-75% zou zijn berekend vanwege toepassing van een stilstandvoorziening, hebben Nuon Wind Development en Eneco Wind onweersproken gesteld dat voor geen enkel windpark op zee een dergelijke voorziening bestaat en de algemene benadering in de studie niet toepasbaar is voor het beoogde Windpark De Slufter.

    Voorts volgt uit de notitie "Ecologische bijdrage mitigatieplan windpark Slufter" van Bureau Waardenburg van 13 juni 2016 (hierna: de Waardenburg-notitie), die Nuon Wind Development en Eneco Wind hebben overgelegd, dat bij toepassing van een stilstandvoorziening voor vogels op seizoenstrek de trekintensiteit en het weer (neerslag, temperatuur, windsnelheid en windrichting), zowel in het plangebied als in de herkomstgebieden, continu moeten worden gemonitord, zodat op tijd besloten kan worden wanneer de windturbines stil gezet moeten worden. Het is volgens de notitie echter moeilijk om vooraf te voorspellen wanneer een hoge trekintensiteit gecombineerd met slecht zicht of tegenwind - waardoor vogels lager gaan vliegen - zich voordoet. Een hoge trekintensiteit is afhankelijk van (weers)omstandigheden in het herkomstgebied, onder andere Scandinavië. In theorie kan het stilzetten geautomatiseerd en/of overdag handmatig gebeuren, maar een dergelijk systeem is nog nergens in Nederland operationeel en erg kostbaar. Nuon Wind Development en Eneco Wind hebben in hoger beroep een memo van Arcadis van 12 juni 2017 overgelegd, waarin een review is uitgevoerd op de Waardenburg-notitie. De conclusies van de Waardenburg-notitie worden op dit punt bevestigd. In de memo staat vermeld dat de effectiviteit van het systeem uiterst onzeker is en zal leiden tot rendementsverlies en hoge ontwikkelkosten. Niet is gebleken hoe de staatssecretaris de effectiviteit van het systeem en de kosten ervan heeft laten meewegen in zijn besluit. Een en ander klemt te meer nu, zoals ter zitting door Nuon Wind Development en Eneco Wind onweersproken is gesteld, geen consistent beleid wordt gevoerd ten aanzien van het verplichten van stilstandvoorzieningen bij windparken. Gelet op het vorenstaande heeft de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd waarom hij aan de ontheffing het voorschrift heeft verbonden dat de windturbines in dit geval dienen te worden uitgerust met een stilstandvoorziening. De rechtbank heeft het vorenstaande ten onrechte niet onderkend.

5.5.    Voor zover is betoogd dat voorschrift 8 onduidelijk en in strijd met de rechtszekerheid is, overweegt de Afdeling dat met het besluit op bezwaar ontheffing is verleend ten aanzien van 38 vogelsoorten. Blijkens bijlage 1 van de notitie van Bureau Waardenburg van 13 juni 2016, gaat het om zes soorten die binding hebben met het plangebied en 32 soorten die het plangebied passeren tijdens de seizoenstrek. Gelet hierop is voldoende duidelijk dat voorschrift 8 betrekking heeft op de 32 seizoenstrekkers als genoemd in de voormelde notitie.    Evenwel acht de Afdeling de term "weersomstandigheden met slecht zicht en/of tegenwind" en de term "periode met intensieve trek" weinig concreet. Het had op de weg van de staatssecretaris gelegen hieraan een nadere duiding te geven, bijvoorbeeld door het opnemen van concretere gegevens zoals waarschuwing voor slecht zicht door een weerstation, het benoemen van een windrichting en wat onder intensieve trek wordt verstaan. De motivering van de staatssecretaris ter zitting dat de wens bestond het voorschrift niet teveel in te kaderen om in overleg met Nuon Wind Development en Eneco Wind tot een uitwerking ervan te komen, acht de Afdeling onvoldoende. Nuon Wind Development en Eneco Wind voeren terecht aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voorschrift 8 in zoverre in strijd met de rechtszekerheid is.

5.6.    Het betoog slaagt. Voorschrift 8 komt gelet op het overwogene in 5.4 en 5.5 voor vernietiging in aanmerking.

Voorschrift 9

6.    Nuon Wind Development en Eneco Wind voeren over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot voorschrift 9 aan dat als voorschrift 8 niet in stand kan blijven, dat voorschrift 9 automatisch evenmin in stand kan blijven. Voorts achten zij onduidelijk wanneer sprake is van het in het voorschrift genoemde ‘concrete plan’, dat bovendien gebaseerd moet zijn op de onduidelijke criteria uit voorschrift 8. Het oordeel van de rechtbank, dat ervan uitgaat dat er een soort inspanningsverplichting is om in onderling overleg tot een plan te komen, moet in strijd met de rechtszekerheid worden geacht.

6.1.    Wat betreft voorschrift 9 heeft de rechtbank overwogen dat het aan partijen is om nadere invulling te geven aan de wijze waarop de stilstandvoorziening uitgevoerd dient te worden. De rechtbank heeft geoordeeld dat het voorstelbaar is dat de staatssecretaris bij het opleggen van dit voorschrift tot op dat moment heeft afgezien van een concrete invulling daarvan. De rechtbank heeft overwogen dat zij het aangewezen acht dat de staatssecretaris bij de uitwerking ervan een proactieve houding aanneemt die ertoe moet leiden dat partijen in onderling overleg tot een modus komen die recht doet aan een juiste uitvoering van voorschrift 8.

6.2.    De Afdeling overweegt dat de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, ten onrechte aanleiding heeft gezien om voorschrift 8 van het besluit op bezwaar in stand te laten. Nu voorschrift 8 voor vernietiging in aanmerking komt, brengt de directe samenhang tussen de voorschriften met zich dat voorschrift 9 evenmin in stand kan blijven.

Voorschrift 11

7.    Nuon Wind Development en Eneco Wind betogen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat voorschrift 11 in strijd met de rechtszekerheid is. Het voorschrift verplicht hen tot het eventueel opstellen van een mitigatieplan naar aanleiding van monitoring van de visdief, maar voor hen is onduidelijk wanneer die verplichting bestaat. Zij vragen zich af welke concrete omstandigheden daarvoor relevant zijn, wat er in het plan moet staan en wat het te behalen resultaat van de mitigerende maatregelen zou moeten zijn. Als de staatssecretaris daarover geen nadere duiding kan geven, dan had hij moeten afzien van het verbinden van het voorschrift aan de ontheffing. Indien naar aanleiding van voorschrift 10 evenwel op enig moment aanleiding bestaat om aanvullende voorschriften te stellen, dan heeft de staatssecretaris eventueel de mogelijkheid om de ontheffing op grond van artikel 79, eerste lid, van de Ffw te wijzigen of aan te vullen.

7.1.    De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor het oordeel dat voorschrift 11 in strijd met de rechtszekerheid moet worden geacht. Daartoe is overwogen dat eerst nadat aan de hand van monitoring van de visdief als bedoeld in voorschrift 10 is vastgesteld hoe groot het daadwerkelijke aantal slachtoffers is als gevolg van de exploitatie van de windturbines, een eventueel mitigatieplan kan worden opgesteld. De rechtbank heeft evident geacht dat een dergelijk mitigatieplan in dat geval tot stand dient te komen in overleg met de staatssecretaris, zulks met in achtneming van de uit de monitoring voortvloeiende resultaten. Het reeds nu concreet aangeven aan welke criteria moet worden voldaan, zoals door Nuon Wind Development en Eneco Wind gewenst, creëert een situatie die geen recht doet om een juiste uitvoering van de resultaten te kunnen garanderen, aldus de rechtbank.

7.2.    De Afdeling overweegt dat een voorschrift aan een ontheffing voldoende concreet en geobjectiveerd moet zijn om duidelijkheid te bieden omtrent de door ontheffinghouder te nemen maatregelen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5611). Anders dan de rechtbank, acht de Afdeling onvoldoende duidelijk wanneer de resultaten uit de monitoring van de visdief aanleiding geven tot het nemen van mitigerende maatregelen. Voor zover de staatssecretaris heeft aangevoerd dat door middel van de monitoring de gunstige staat van instandhouding van de visdief in de gaten moet worden gehouden, is de Afdeling van oordeel dat het op zijn weg had gelegen om dit concreet in voorschrift 11 vast te leggen. In een situatie als deze, waarin de staatssecretaris juist voor trekvogels mitigerende maatregelen wenst op te nemen, die verder gaan dan het bewaren van de gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten, is het niet duidelijk dat dat voor de visdief wel als grens wordt gehanteerd. Niet valt in te zien hoe het concreet aangeven van een dergelijk criterium geen recht zou doen aan een juiste uitvoering van het voorschrift, zoals de rechtbank lijkt te stellen. Ook dit betoog slaagt.

Conclusie

8.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het bestreden besluit in stand heeft gelaten, voor zover het de in dit besluit opgenomen voorschriften 8, 9 en 11 betreft. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Nuon Wind Development en Eneco Wind tegen het besluit van 22 juli 2016 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover dit ziet op de hiervoor genoemde voorschriften. De staatssecretaris dient in zoverre een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

9.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door de staatssecretaris, wat betreft de voorschriften 8, 9 en 11 te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van Nuon Wind Development en Eneco Wind, slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Proceskosten

10.    De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 maart 2017 in zaak nr. 16/4279, voor zover de rechtbank het bestreden besluit van 22 juli 2016 in stand heeft gelaten, voor zover het de in dit besluit opgenomen voorschriften 8, 9 en 11 betreft;

III.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 22 juli 2016, voor zover de staatssecretaris aanvullend de voorschriften 8, 9 en 11 aan de ontheffing van 27 november 2015, kenmerk FF/75C/2014/0134, heeft verbonden;

IV.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

V.    veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij Nuon Wind Development B.V. en Eneco Wind B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen de staatssecretaris van Economische Zaken aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

VI.    gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan Nuon Wind Development B.V. en Eneco Wind B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen de staatssecretaris van Economische Zaken aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    

w.g. Konings

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 16 augustus 2017

612. BIJLAGE | Relevante regelgeving

Flora- en faunawet

Artikel 2

1.    Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.

2.    De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voorzover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voorzover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Artikel 9

Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Artikel 11

Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Artikel 75

1.    Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

2.    Indien een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid strekt tot uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties, kan de vrijstelling bij ministeriële regeling worden verleend.

3.    Onze Minister kan, voorzover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.

4.    Onze Minister kan bij verlening van een ontheffing als bedoeld in het derde lid niet afwijken van het bepaalde bij of krachtens artikel 72, vijfde lid, voor het toestaan van middelen die onnodig lijden van dieren veroorzaken.

5.    Vrijstellingen en ontheffingen worden tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

6.    Onverminderd het vijfde lid, worden voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:

a.    ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;

b.    teneinde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van bij die maatregel aan te wijzen soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben of,

c.    met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

7.    Vrijstellingen kunnen in ieder geval verschillend worden vastgesteld naar gelang de soorten of categorieën van soorten en handelingen welke de vrijstelling betreffen. Voorts kan onderscheid worden gemaakt naar wilde of gekweekte planten of producten van die planten, en naar wilde of gefokte dieren dan wel eieren, nesten of producten van die dieren.

Artikel 79

1.    Aan vrijstellingen, ontheffingen of vergunningen kunnen voorschriften worden verbonden. Zij kunnen onder beperkingen worden verleend. De voorschriften en beperkingen kunnen worden gewijzigd. Vergunningen en ontheffingen kunnen worden ingetrokken.

2.    Het is verboden te handelen in strijd met de bij een vrijstelling, ontheffing of vergunning gestelde voorschriften en beperkingen.

3.    Vergunningen en ontheffingen kunnen aan een geldigheidsduur worden gebonden.

Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten

Artikel 2

1.    Als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet zijn aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit.

2.    Als aantal en soort als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel b, van de wet zijn aangewezen 10.000 wilde eenden (Anas platyrhynchos) per jaar.

3.    Als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel c, van de wet zijn aangewezen:

a.    de bepalingen inzake de gemeenschappelijke markt en een vrij verkeer van goederen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap;

b.    de bescherming van flora en fauna;

c.    de veiligheid van het luchtverkeer;

d.    de volksgezondheid of openbare veiligheid;

e.    dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten;

f.    het voorkomen van ernstige schade aan vormen van eigendom, anders dan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren;

g.    belangrijke overlast veroorzaakt door dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort;

h.    de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud in de landbouw en in de bosbouw;

i.    bestendig gebruik;

j.    de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.

Artikel 2d

1.    Met betrekking tot de vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de wet, kan:

a.    van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, of d;

b.    van de artikelen 15, 50, 53, eerste lid, onderdelen a en b, en artikel 72, vijfde lid, van de wet geen vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen e, f, g, h, i en j.

2.    In afwijking van het bepaalde in het eerste lid, onderdeel a, kan met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van artikel 10 van de wet ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen e, f, g, h, i en j, voorzover de handeling, genoemd in artikel 10 van de wet, geen wezenlijke invloed heeft.

3.    In afwijking van het bepaalde in het eerste lid, onderdeel a, kan tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van artikel 9 van de wet ten behoeve van het belang, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdeel g, met betrekking tot de vogelsoorten, genoemd in bijlage II van de Vogelrichtlijn, met dien verstande dat geen vrijstelling of ontheffing kan worden verleend voor de periode van 15 maart tot 15 juli.

4.    In afwijking van het bepaalde in het eerste lid, onderdeel a, kan met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van de artikelen 9, 11 en 12 van de wet ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen h, i en j, mits ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde soorten:

a.    geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en

b.    zorgvuldig wordt gehandeld.

5.    Zorgvuldig handelen als bedoeld in het vierde lid, onderdeel b, houdt in elk geval in dat:

a.    van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat op de in het eerste lid bedoelde soorten en

b.    voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik in redelijkheid alles is of zal worden verricht of gelaten om te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken dat:

1°. de in het eerste lid bedoelde dieren worden gedood, verwond, gevangen, bemachtigd of met het oog daarop worden opgespoord;

2°. nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen of verstoord;

3°. eieren van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd of vernield.

6.    Het bepaalde in dit artikel is niet van toepassing op gefokte vogels, behorende tot een soort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de wet.