ABRvS, 18-02-2015, nr. 201402971/1/A3

201402971/1/A3.

Datum uitspraak: 18 februari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de staatssecretaris van Economische Zaken,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Agro Wind Moerdijk B.V., gevestigd te Willemstad, gemeente Moerdijk,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 februari 2014 in zaak nr. 13/4020 in het geding tussen:

de stichting Stichting Buurtcomité Sabinapolder, gevestigd te Heijningen, gemeente Moerdijk,

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 27 november 2012 heeft de staatssecretaris de aanvraag van Agro Wind om ontheffing krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) van het in artikel 9 van die wet neergelegde verbod om beschermde inheemse diersoorten te doden of te verwonden voor de gewone en de ruige dwergvleermuis afgewezen.

Bij besluit van 5 juni 2013 heeft de staatssecretaris het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 februari 2014 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris en Agro Wind hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 12 augustus 2014 heeft de staatssecretaris het door de stichting gemaakte bezwaar alsnog gegrond verklaard en ontheffing van het in artikel 9 van de Ffw neergelegde verbod voor de betreffende vleermuissoorten verleend.

Agro Wind en de stichting hebben hierover een zienswijze ingediend.

Agro Wind heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2014, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, Agro Wind, vertegenwoordigd door ir. F.P. de Jong, werkzaam bij besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Wind B.V., en drs. M. Boonman, werkzaam bij besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bureau Waardenburg B.V., en de stichting, vertegenwoordigd door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en H.J.M. Baptist, werkzaam bij Ecologisch Adviesbureau Henk Baptist, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Volgens artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206; de Habitatrichtlijn) wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in het vierde lid, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

Volgens het vierde lid neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd.

Volgens artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, treffen de lidstaten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, onder a, vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op het opzettelijk doden van in het wild levende specimens van die soorten.

Volgens artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, mogen de lidstaten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan, afwijken van het bepaalde in artikel 12 in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid of om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard.

Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden of te verwonden.

Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij artikel 9.

Ingevolge het vijfde lid worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen.

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: Besluit vrijstelling) zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (thans: zesde) lid, onderdeel c, van de Ffw aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, kan met betrekking tot de diersoorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, van artikel 9 van de Ffw slechts ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a tot en met f.

De gewone en ruige dwergvleermuis zijn genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn.

2. De aanvraag om ontheffing ziet op de realisatie van het project "Windpark Sabina Henrica Polder, plaatsen van drie windturbines" nabij de Sabinaweg in de Sabina Henricapolder te Moerdijk. Het doel van dit project is het plaatsen en in gebruik nemen van drie windturbines. De ontheffing is gevraagd voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 1 januari 2036. Op minder dan 1 km afstand van de plek waar het project is voorzien, staan zes andere windturbines langs de Sabinadijk en op iets meer dan 1 km staat nog een windturbine.

Aan het bij de rechtbank bestreden besluit van 5 juni 2013 heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat het in artikel 9 van de Ffw neergelegde verbod om beschermde inheemse diersoorten te doden of te verwonden niet zal worden overtreden. Het Bureau Waardenburg heeft onderzoek verricht naar de effecten van het plaatsen van de windturbines in de Sabina Henricapolder. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft Waardenburg aanbevelingen gedaan over te treffen maatregelen. De maatregelen houden in dat in de maanden mei tot en met juli tussen zonsondergang en zonsopkomst bij een windsnelheid onder 4 m/s vrijloop van rotorbladen wordt voorkomen en in de maanden augustus en september tussen zonsondergang en zonsopkomst de "cut-in speed" wordt gewijzigd naar 5 m/s en vrijloop van rotorbladen bij windsnelheden onder 5 m/s wordt voorkomen, zodat rotorbladen dan nagenoeg stilstaan. Door het treffen van deze stilstandsvoorziening door Agro Wind worden slachtoffers voorkomen. Er zullen slechts incidenteel slachtoffers vallen, aldus de staatssecretaris.

3. De rechtbank heeft overwogen dat iedere voorzienbare verwonding of sterfte van een individueel exemplaar van een beschermde inheemse diersoort leidt tot overtreding van artikel 9 van de Ffw, ongeacht het aantal slachtoffers. Nu tussen partijen vaststaat dat ook met toepassing van de maatregelen sterfte onder de gewone en ruige dwergvleermuis voorzienbaar is, heeft de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat artikel 9 van de Ffw niet wordt overtreden, aldus de rechtbank.

4. De staatssecretaris en Agro Wind betogen dat de rechtbank dit ten onrechte heeft overwogen.

Agro Wind voert hiertoe aan dat het enkele feit dat slachtoffers voorzienbaar zijn niet reeds maakt dat artikel 9 van de Ffw wordt overtreden. De rechtbank heeft niet onderkend dat het aantal slachtoffers waarvan zij uitgaat een schatting is op basis van de ten tijde van het verrichte onderzoek beschikbare gegevens. Voorts is de conclusie van Waardenburg dat hogere windturbines meer slachtoffers veroorzaken gebaseerd op onjuiste gegevens, aldus Agro Wind.

De staatssecretaris voert aan dat uit onderzoek naar voren is gekomen dat door de stilstandsvoorziening per jaar nog slechts één slachtoffer per vleermuissoort per windturbine valt. Uit nadere analyse volgt echter dat door het treffen van de maatregelen in het geheel geen slachtoffers meer onder de vleermuissoorten vallen. Evenwel bestaat ten opzichte van de situatie waarin geen windturbines aanwezig zijn altijd de kans dat een vleermuis door een windturbine wordt gedood. De kans daarop en het aantal slachtoffers zijn echter zo klein dat ondanks de voorzienbaarheid artikel 9 van de Ffw niet wordt overtreden, aldus de staatssecretaris.

4.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 16 april 2014 in zaak nr. 201301107/1/A3, wordt met elke doding van een dier dat behoort tot een beschermde inheemse diersoort, daargelaten of die doding voorzienbaar dan wel incidenteel is, het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod overtreden.

4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen over artikel 11 van de Ffw, geldt ook voor de formulering van het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod dat daaruit voortvloeit dat slechts maatregelen die zien op het voorkomen van overtreding van dat verbod, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of dat verbod wordt overtreden.

Niet in geschil is dat zonder de stilstandsvoorziening door de windturbines gewone en ruige dwergvleermuizen zullen worden gedood. Voorts volgt uit de door Agro Wind in hoger beroep overgelegde "Notitie vleermuis aanvaringsslachtoffers Sabina-Henricapolder" van 20 mei 2014 van Waardenburg (hierna: de notitie van 20 mei 2014) dat door het treffen van de stilstandsvoorziening het aantal slachtoffers wordt geschat op maximaal 0 tot 3 vleermuizen per jaar voor het gehele windpark. Eventuele slachtoffers bestaan vooral uit gewone dwergvleermuizen. Van de ruige dwergvleermuis worden slechts zeer incidenteel slachtoffers verwacht, eens in de paar jaar, aldus Waardenburg.

Hieruit volgt dat, anders dan waarvan de staatssecretaris in het besluit van 5 juni 2013 is uitgegaan, de stilstandsvoorziening de doding van gewone en ruige dwergvleermuizen zal beperken, maar niet geheel zal voorkomen. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod als gevolg van het project zal worden overtreden. De staatssecretaris had om die reden moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing ten behoeve van de gewone en ruige dwergvleermuis kon worden ingewilligd. De staatssecretaris is er ten onrechte van uitgegaan dat ten behoeve van deze soorten geen ontheffing nodig was.

De betogen falen.

5. Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank het besluit van 5 juni 2013 terecht vernietigd. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

6. Bij besluit van 12 augustus 2014 heeft de staatssecretaris, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw op het door de stichting gemaakte bezwaar beslist. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24, gelezen in verbinding met artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, van rechtswege geacht voorwerp te zijn van dit geding.

7. Aan dit besluit heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de gewone en ruige dwergvleermuis en geen andere bevredigende oplossing bestaat. Voorts ligt aan de verlening van de ontheffing een belang als vermeld in artikel 2, derde lid, onder e, van het Besluit vrijstelling ten grondslag, aldus de staatssecretaris. Bij dit besluit heeft de staatssecretaris voorschriften opgelegd.

8. Het betoog van Agro Wind dat de verbodsbepalingen in de Ffw niet zien op situaties als deze, waarin maximaal 0 tot 3 vleermuisslachtoffers per jaar zullen vallen, faalt gezien hetgeen hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen.

9. Agro Wind betoogt voorts dat de staatssecretaris het besluit van 12 augustus 2014 ondeugdelijk heeft gemotiveerd, nu hij de notitie van 20 mei 2014 ten onrechte niet in de besluitvorming heeft betrokken.

De stichting betoogt verder dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de gewone en ruige dwergvleermuis. Hiertoe voert zij aan dat de staatssecretaris het door het ORNIS-comité geformuleerde 1%-criterium, dat uitsluitend betrekking heeft op vogels, ongemotiveerd van toepassing heeft geacht op vleermuizen. Voorts volgt uit het rapport "Ontheffingen Ffw voor windparken Sabina, ‘Staat van instandhouding’" van 14 september 2014 van Baptist (hierna: Baptist 2014) dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de additionele sterfte bij de vleermuissoorten onder dat criterium zit. Ook is volgens Baptist het maken van een vergelijking tussen de situaties bij de Sabinadijk en de Sabina Henricapolder, zoals de staatssecretaris heeft gedaan, niet zonder meer juist en is onvoldoende rekening gehouden met de cumulatieve effecten van windturbines in de omgeving.

Verder voert de stichting aan dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er dwingende redenen van groot openbaar belang zijn die de verlening van de ontheffing rechtvaardigen. Volgens haar volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 16 februari 2012, zaak nr. C-182/10, Solvay e.a. (ECLI:EU:C:2012:82) dat dit criterium moet worden bezien in samenhang met de andere criteria voor het verlenen van een ontheffing. Voorts verwijst zij naar de Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn van januari 2007 (hierna: de richtsnoeren). De bijdrage die het windpark kan leveren aan de doelstelling van de rijksoverheid om 20% van de energiebehoefte te verkrijgen uit hernieuwbare bronnen is zeer beperkt, nu het slechts gaat om drie windturbines die tezamen voorzien in 9 MW. Ook is een groter vermogen aan MW eerst dan mogelijk als een aantal knelpunten is weggenomen. Zolang die knelpunten niet worden weggenomen leveren de windturbines geen daadwerkelijke bijdrage aan de kabinetsdoelstelling. De staatssecretaris heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd waarom het project tot plaatsing van die windturbines aantoonbaar onontbeerlijk is om die doelstelling te halen, zoals is vereist in de richtsnoeren.

Voorts voert de stichting aan dat de staatssecretaris niet heeft onderkend dat er andere bevredigende oplossingen zijn dan het verlenen van ontheffing voor de drie windturbines op de beoogde locatie in de Sabina Henricapolder, nu in de "Notitie Windenergie gemeente Moerdijk 2013-2030" van 22 januari 2013 (hierna: de Notitie Windenergie) concrete alternatieve locaties voor extra windturbines zijn vermeld. Voorts zou kunnen worden gekozen voor het zuidelijke gedeelte van de polder dat, evenals het door de staatssecretaris gekozen gedeelte, in de Structuurvisie Moerdijk 2030 is aangewezen voor het plaatsen van windturbines en waar minder of geen slachtoffers zouden vallen. Ook heeft de staatssecretaris niet aannemelijk gemaakt dat een stilstandsvoorziening tot een windsnelheid van 8 m/s en gedurende een langere periode per jaar onredelijk bezwarend zou zijn. Dit zou ook een bevredigende oplossing zijn, aldus de stichting.

9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 201108112/1/T1/A3), vloeit uit artikel 75 van de Ffw voort dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75, zesde lid, van de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Besluit vrijstelling nader aangeduide belangen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 mei 2009 in zaak nr. 200802624/1), is artikel 75 van de Ffw een omzetting in het nationale recht van artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn. In het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007, C-304/05, punt 83 (Commissie tegen Italië; Richtlijn 92/43/EEG; ECLI:EU:C:2007:532), waarnaar in het door de stichting genoemde arrest van 16 februari 2012 is verwezen, is met betrekking tot artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn overwogen dat dat artikellid slechts toepassing kan vinden nadat de gevolgen van een plan of project zijn beoordeeld overeenkomstig het derde lid van dit artikel. Wetenschap omtrent de aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken gebied is voor de toepassing van het vierde lid noodzakelijk, aangezien anders toetsing van voorwaarden voor de toepassing van deze uitzonderingsregel niet mogelijk is. De beoordeling van eventuele dwingende redenen van groot openbaar belang en het onderzoek naar het bestaan van minder schadelijke alternatieven vereisen immers dat deze belangen worden afgewogen tegen de aantasting van het gebied door het onderzochte plan of project, aldus het Hof van Justitie. Nu artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn voor de soortenbescherming vergelijkbare begrippen kent als artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn ter regeling van de gebiedsbescherming, wordt voor de uitleg en toepassing van de begrippen uit artikel 16 aansluiting gezocht bij dit arrest. Voorts berust, zoals de Europese Commissie heeft vermeld in de richtsnoeren, de taak om alternatieve oplossingen te beoordelen bij de bevoegde nationale instanties en moet deze beoordeling worden verricht in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken gebied.

9.2. De staatssecretaris heeft, om te bepalen of afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de gewone en ruige dwergvleermuis, het zogenaamde 1%-criterium toegepast. Dit criterium houdt in dat iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarde) een kleine hoeveelheid is.

De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris het 1%-criterium niet heeft mogen toepassen. Dit criterium is geformuleerd ter beoordeling van de stand van vogelpopulaties. De Afdeling ziet in hetgeen is aangevoerd echter geen grond voor het oordeel dat het criterium, bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk gefundeerde maatstaf, niet ook kan worden gebruikt om te bepalen of, gelet op de te verwachten aantallen vleermuisslachtoffers door windturbines, afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende soorten. Hiertoe wordt mede in aanmerking genomen dat, zoals Waardenburg in het rapport "Vleermuizen bij windpark Sabinapolder in 2010" van 4 oktober 2011 heeft gesteld, vleermuispopulaties voldoende gelijkwaardig zijn aan vogelpopulaties om dat 1%-criterium op verantwoorde wijze te kunnen toepassen. Ook Baptist heeft in Baptist 2014, alsmede ter zitting, te kennen gegeven dat toepassing van het 1%-criterium in beginsel niet onredelijk is.

9.3. Weliswaar is in het besluit van 12 augustus 2014 de notitie van 20 mei 2014 niet expliciet vermeld, maar gelet op het feit dat de conclusie in die notitie gelijkluidend is aan de conclusie in dat besluit en gelet op het verhandelde ter zitting, mag er, anders dan Agro Wind betoogt, van worden uitgegaan dat de staatssecretaris het besluit van 12 augustus 2014 op de notitie van 20 mei 2014 heeft gebaseerd.

Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, heeft Waardenburg in die notitie uiteengezet dat de additionele sterfte onder de vleermuizen bij het betreffende windpark maximaal 0 tot 3 exemplaren per jaar bedraagt. Voorts heeft Waardenburg uiteengezet dat bij de Sabinadijk het te verwachten aantal slachtoffers 1 tot 2 per windturbine per jaar is. Wat betreft de gewone dwergvleermuis is uitgegaan van een populatiegrootte van minimaal 300.000 exemplaren. Dit komt neer op een geschatte gemiddelde dichtheid van 9 vleermuizen per km² in Nederland. Voorts is uitgegaan van een jaarlijkse natuurlijke sterfte van ongeveer 31 tot 37%. Uitgaande van een gebied met een straal van 20 km rond de overwinteringsverblijven, is de te verwachten additionele sterfte maximaal een kwart van 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de ecologisch relevante populatie. Dit is te beschouwen als een verwaarloosbare bijdrage aan de totale sterfte. De windturbines zullen dan ook, rekening houdend met een cumulatief effect van de Sabinadijk, geen effect hebben op de gunstige staat van instandhouding van de gewone dwergvleermuis. Ruige dwergvleermuizen zullen voorts minder dan een zesde deel van de slachtoffers uitmaken. Dit betekent dat van deze soort slechts zeer incidenteel slachtoffers worden verwacht en dat effecten op een gunstige staat van instandhouding van deze soort zijn uit te sluiten, aldus Waardenburg. Geen grond bestaat voor het oordeel dat aan hetgeen in de notitie van 20 mei 2014 is gesteld naar inhoud of totstandkoming dusdanig ernstige gebreken kleven dat de staatssecretaris die niet aan het besluit van 12 augustus 2014 ten grondslag heeft mogen leggen.

Hetgeen de stichting onder verwijzing naar Baptist 2014 heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Hiertoe wordt in aanmerking genomen dat Waardenburg zijn bevindingen in de notitie van 20 mei 2014 wat betreft de ruige dwergvleermuis mede heeft gebaseerd op eerder ter plaatse bij de Sabinadijk verricht onderzoek, terwijl Baptist daar geen met bronnen gestaafde bevindingen tegenover heeft gesteld. Baptist 2014 biedt dan ook geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de lokale populatie van de ruige dwergvleermuis.

Wat betreft de gewone dwergvleermuis wordt voorts het volgende in aanmerking genomen. Volgens Baptist 2014 is het niet reëel uit te gaan van een straal van 20 km rond de overwinteringsverblijven, zoals Waardenburg heeft gedaan. Hierdoor wordt van een te grote populatie uitgegaan en daarmee van een te hoog percentage van de jaarlijkse natuurlijke sterfte. Het is meer realistisch een straal van 5 km vanaf de zomerrustplaatsen van de kraamgroepen van de gewone dwergvleermuizen aan te houden. Daarvan uitgaande zijn er 12,5 vleermuizen per km² en ligt het 1%-criterium voor de betrokken populatie in een orde van grootte van 2 tot 3,6 slachtoffers per jaar. Een effect op de populatie van de gewone dwergvleermuis is echter niet aangetoond, aldus Baptist 2014.

Hetgeen Baptist in dit rapport heeft gesteld, sluit de juistheid van de berekeningen en de conclusies van Waardenburg niet uit. Daarbij is van belang dat, hoewel in Baptist 2014 wordt uitgegaan van een andere benadering om de lokale populatiegrootte van de gewone dwergvleermuis te berekenen dan in de notitie van 20 mei 2014, Baptist ter zitting te kennen heeft gegeven dat die benadering eveneens mogelijk is, maar dat daarbij, nu van een groter gebied wordt uitgegaan, cumulatieve effecten van andere windparken moeten worden betrokken. De staatssecretaris heeft ter zitting onweersproken gesteld dat de cumulatieve effecten van andere windparken in de omgeving reeds zijn meegewogen bij het eerder verrichte onderzoek ten behoeve van het windpark bij de Sabinadijk, welk onderzoek is betrokken bij het onderzoek in het kader van het in geding zijnde windpark. Bovendien heeft Baptist ter zitting erkend dat een schatting van 0 tot 3 slachtoffers onder de populaties gewone en dwergvleermuizen gezamenlijk bij het windpark reëel is. Dit betekent dat onder de populatie gewone dwergveermuizen de schatting van de te verwachten slachtoffers nog wat lager zal zijn dan die schatting. De staatssecretaris heeft zich op grond van de notitie van 20 mei 2014 dan ook terecht op het standpunt gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de lokale populatie van de gewone dwergvleermuis.

9.4. Voorts heeft de staatssecretaris met de plaatsing van de windturbines beoogd een bijdrage te leveren aan het beperken van de klimaatverandering door elektriciteit uit wind op te wekken. Volgens de staatssecretaris volgt uit het werkprogramma "Schoon en Zuinig" de ambitie om in 2020 20% van het totale energiegebruik in Nederland duurzaam te produceren. Ook heeft de staatssecretaris waarde gehecht aan de verplichtingen volgens richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG; de richtlijn voor hernieuwbare energie (PB 2009 L 140/16). Volgens die richtlijn dient Nederland ervoor te zorgen dat het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen in 2020 minstens gelijk is aan 14%. Dit is volgens de staatssecretaris ook opgenomen in het Energierapport 2011, betreffende het energiebeleid van het huidige kabinet. De realisatie van de windparken, waaronder het in geding zijnde windpark, is noodzakelijk om de kabinetsdoelstelling inzake duurzame energievoorziening te kunnen halen, aldus de staatssecretaris. Verder is volgens de staatssecretaris het belang van hernieuwbare energie gelegen in de vermindering van de afhankelijkheid van brandstoffen uit politiek instabiele regio’s en van fossiele brandstoffen. Windenergie is een van de goedkoopste en gemakkelijkste manieren om hernieuwbare energie te produceren, aldus de staatssecretaris. De Afdeling ziet in hetgeen de stichting heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris zich gelet hierop niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er dwingende redenen van groot openbaar belang zijn, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, die verlening van de ontheffing rechtvaardigen. Dat het slechts om drie windturbines gaat, doet er niet aan af dat de plaatsing van de windturbines bijdraagt aan de kabinetsdoelstelling. Anders dan de stichting aanvoert, is niet naar voren gekomen dat de desbetreffende windturbines eerst na het wegnemen van bepaalde knelpunten een bijdrage kunnen leveren aan de kabinetsdoelstelling.

9.5. Voorts heeft de staatssecretaris overwogen dat de Sabina Henricapolder in de Structuurvisie Moerdijk 2030 is aangewezen voor windenergie. Ook heeft de staatssecretaris zich onweersproken op het standpunt gesteld dat de Sabina Henricapolder een van de meest windrijke gebieden in Noord-Brabant is die nog beschikbaar zijn. Eveneens onweersproken heeft de staatssecretaris gesteld dat op andere locaties de kosten voor windenergie hoger zullen zijn. De rijksoverheid stimuleert de goedkoopste oplossing voor duurzame energie door middel van de Stimuleringsregeling Duurzame Energie, aldus de staatssecretaris. Gelet hierop heeft de staatssecretaris zich, anders dan de stichting aanvoert, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat om elektriciteit uit wind op te wekken. De staatssecretaris heeft hetgeen de stichting over de stilstandsvoorziening heeft gesteld terecht niet als een dergelijke bevredigende oplossing hoeven aan te merken. Hierdoor zou immers minder elektriciteit worden opgewekt. Voorts bestaat geen grond voor twijfel aan het door de staatssecretaris gestelde dat ecologisch gezien geen betere alternatieven voor de exploitatie voorhanden zijn. Anders dan de stichting aanvoert, zijn in de Notitie Windenergie geen alternatieve locaties vermeld, maar locaties die evenals de Sabina Henricapolder als zogenaamde zoeklocaties zijn aangewezen en waarvan aannemelijk is dat ook daar windparken zullen worden gerealiseerd. Ook die windparken zullen bijdragen aan de energiedoelstelling van het huidige kabinet. Voorts heeft de stichting de stelling dat in het zuidelijke deel van de polder minder of geen slachtoffers zouden vallen, niet gestaafd.

De betogen falen.

10. De betogen van Agro Wind dat de ontheffing ten onrechte slechts voor een periode van vijf jaar is verleend en dat de bij het besluit van 12 augustus 2014 voorgeschreven begeleiding door een vleermuisdeskundige onnodig beperkend is, zijn ter zitting ingetrokken.

11. Agro Wind betoogt dat de bij de ontheffing opgelegde voorschriften niet zijn afgestemd op de concrete situatie bij het windpark, nu daarin de term "werkzaamheden" wordt gebruikt. Voorts is het voorschrift dat een ecologisch werkprotocol moet worden opgesteld onredelijk beperkend, aldus Agro Wind.

11.1. De Afdeling begrijpt de term "werkzaamheden" aldus dat daaronder wordt verstaan alle activiteiten die gedurende de looptijd van de ontheffing in het kader van het windpark zullen worden verricht. In dat licht is er geen grond om het gebruik van die term onjuist te achten. Voorts volgt uit het desbetreffende voorschrift dat een ecologisch werkprotocol moet worden opgesteld waarin de daarvóór vermelde voorschriften, onder meer betreffende de te realiseren stilstandsvoorziening, moeten worden opgenomen en dat alle betrokken partijen van het werkprotocol op de hoogte moeten worden gesteld. Gezien het belang van bescherming van de betrokken vleermuissoorten is dit voorschrift niet onredelijk beperkend.

Het betoog faalt.

12. De stichting betoogt verder dat het besluit van 12 augustus 2014, gelet op de daarin opgelegde voorschriften, ziet op de fase van de plaatsing van de windturbines, en niet zozeer op de exploitatiefase. Volgens de stichting is hierdoor, nu de rechtbank heeft overwogen dat juist in de exploitatiefase artikel 9 van de Ffw wordt overtreden, het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet hersteld.

12.1. Anders dan de stichting aanvoert, volgt reeds uit de periode waarvoor ontheffing is verleend dat het besluit van 12 augustus 2014 ziet op zowel de fase van plaatsing als de exploitatiefase. Ook heeft de staatssecretaris in dat besluit voorgeschreven dat een stilstandsvoorziening moet worden opgezet. Die stilstandsvoorziening wordt opgezet bij het plaatsen van de windturbines, maar zal in werking zijn gedurende de exploitatiefase. In zoverre bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet is hersteld.

Het betoog faalt.

13. Het beroep tegen het besluit van 12 augustus 2014 is ongegrond.

14. De staatssecretaris dient ten aanzien van de stichting op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Voor zover de stichting gedurende de hogerberoepsprocedure kosten heeft gemaakt voor een in haar opdracht opgesteld deskundigenrapport, geldt dat dat rapport niet wordt geacht in het kader van het door haar gevoerde verweer tegen het hoger beroep van de staatssecretaris te zijn opgesteld, maar in het kader van het beroep tegen het besluit van 12 augustus 2014, welk beroep, zoals onder 13 is overwogen, ongegrond is. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om de staatssecretaris ook tot vergoeding van die proceskosten te veroordelen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 12 augustus 2014, kenmerk 492/6319, ongegrond;

III. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de stichting Stichting Buurtcomité Sabinapolder in verband met de behandeling van het hoger beroep van de staatssecretaris opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 999,49 (zegge: negenhonderdnegenennegentig euro en negenenveertig cent), waarvan € 980,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. bepaalt dat van de staatssecretaris van Economische Zaken een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. De Vries

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2015

582-741.