Rb. Rotterdam, 01-06-2011, nr. 360166 - HA ZA 10-2408

Sinds 1989 is [eiser] eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 1], [kadastraal bekend] (hierna: perceel A). [gedaagde] is sinds 1975 eigenaar van het daarnaast gelegen perceel, gelegen aan de [adres 2] (hierna: perceel B).

Toen [gedaagde] in 1975 perceel B kocht, waren op dit perceel drie woningen gelegen, [met huisnummers]

In een notariële akte van 14 april 1941 is onder meer de volgende bepaling opgenomen (artikel 5):

“Ingeval van afzonderlijke verkoop van percelen 1 en 2 [zijnde respectievelijk de percelen A en B, toevoeging rechtbank] wordt ten behoeve en ten laste dezer percelen over en weer bij deze gevestigd de Erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de [straat] te [plaats], zulks overeenkomstig de thans bestaande wijze, zullende van deze erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze moeten worden gebruik gemaakt, terwijl de uitoefening daarvan op generlei wijze mag worden belemmerd.”

[gedaagde] heeft in 1988 de oude woningen op perceel B afgebroken en een nieuwe woning geplaatst.

Gezien vanaf de [de straat] aan de linkerzijde van perceel B ligt een oprit. Een deel van de oprit is gelegen op perceel A.

[eiser] heeft na aankoop van perceel A (in 1989) een sloop- en bouwvergunning aangevraagd voor perceel A. Tussen [eiser] en [gedaagde] is naar aanleiding daarvan een geschil ontstaan, onder meer omdat [gedaagde] op basis van de bouwplannen van [eiser] geen (volledig) gebruik meer zou kunnen maken van (een deel van) voornoemde oprit. Ter oplossing van dit geschil hebben partijen onder meer de volgende afspraken gemaakt, vastgelegd in een brief van de deelgemeente [plaats] van 7 september 1992:

“Voorts zijn in de bijeenkomsten afspraken gemaakt over het gebruik van delen van de grond die in eigendom zijn bij de heer [eiser], te weten ter plaatse van de schutting de gehele vrije ruimte tussen schutting en zijgevel [adres 2], en voorts in een rechte lijn vanaf de schutting naar de straatzijde toe. Hierdoor blijft er een strook van ± 0,93 m. langs de zijgevel van het pand [adres 1] open, welke de heer [eiser] wil gebruiken voor groenaanplant.”

Gezien de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze vorderingen gezamenlijk worden beoordeeld.

In deze zaak staat centraal de vraag of [gedaagde] rechtmatig gebruik maakt van een strook grond van perceel A door hierop een oprit te hebben en deze te gebruiken. [eiser] betoogt dat sprake is van onrechtmatig gebruik en vordert ontruiming van de strook grond. Volgens [gedaagde] maakt hij rechtmatig gebruik van de strook grond, ofwel op grond van de in 1941 gevestigde erfdienstbaarheid, ofwel op grond van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid, ofwel op grond van met [eiser] gemaakte afspraken.

Erfdienstbaarheid 1941

Wat de in 1941 gevestigde erfdienstbaarheid betreft vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat in 1941 een erfdienstbaarheid is gevestigd. [eiser] vordert opheffing van deze erfdienstbaarheid. Tussen partijen is niet in geschil dat bij notariële akte van 14 april 1941 een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van perceel A. In beginsel ligt de primaire vordering in reconventie dan ook voor toewijzing gereed ligt. Dat is slechts anders als de vordering van [eiser] tot opheffing van deze erfdienstbaarheid slaagt. Alvorens die vordering te beoordelen, zal de rechtbank beoordelen of, zoals [gedaagde] betoogt, de in 1941 gevestigde erfdienstbaarheid (ook) ziet op het gebruik dat hij thans van de strook grond maakt.

Krachtens artikel 5:73 BW wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van de akte komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In de akte van vestiging is ten aanzien van de inhoud van de erfdienstbaarheid bepaald dat het gaat om de “thans bestaande wijze”. Ter comparitie stond de in 1941 bestaande wijze van het gebruik van perceel A niet ter discussie. [gedaagde] heeft ter comparitie – mede aan de hand van de kaart, overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie – toegelicht dat de woning met huisnummer 196 niet beschikte over een toegang vanaf de openbare weg en dat deze alleen kon worden bereikt door (gedeeltelijk) over perceel A te gaan. De erfdienstbaarheid is, zo volgt ook uit de akte, gevestigd om de bewoner van deze woning in staat te blijven stellen zijn woning vanaf de openbare weg te blijven bereiken, ook als perceel A en perceel B afzonderlijk verkocht zouden worden.

De rechtbank is van oordeel dat het gebruik dat [gedaagde] thans van de strook grond maakt – namelijk, volgens de stellingen van [gedaagde], het hebben van een oprit, zijn auto hierop parkeren, alsmede een toegangsweg naar de garage, de schuur en de zij- en achterkant van de woning – niet overeenkomt met de in 1941 bestaande wijze. Met de sloop van de drie op perceel B genoemde woningen is in feite een einde gekomen aan de in de akte bedoelde bestaande wijze.

Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vordering van [eiser] tot opheffing van de erfdienstbaarheid. Krachtens artikel 5:79 BW kan de rechter de erfdienstbaarheid onder meer opheffen als [gedaagde] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, en het niet aannemelijk is dat dit redelijk belang zal terugkeren.

Vooropgesteld zij, dat voldaan is aan de vereiste van oproeping van de beperkt gerechtigden (artikel 5:81 BW). Zij hebben geen belangen bij instandhouding van de erfdienstbaarheid naar voren gebracht.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] geen redelijk belang meer heeft bij de uioefening van de erfdienstbaarheid. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zag de erfdienstbaarheid op de situatie dat op perceel B drie woningen stonden, waarvan één woning slechts bereikt kon worden door over perceel A te gaan. De drie woningen zijn in 1988 vervangen door één woning. Deze woning kan worden bereikt vanaf de openbare weg. Daarmee is de erfdienstbaarheid in feite een lege huls geworden, zodat [gedaagde] geen redelijk belang heeft bij de uitoefening daarvan. Gesteld noch gebleken is dat de verwachting is dat in de toekomst de voor 1988 bestaande situatie zal terugkeren. Daarmee is niet aannemelijk dat in de toekomst een redelijk belang bij uitoefening van deze erfdienstbaarheid zal terugkeren. De vordering tot opheffing zal dan ook worden toegewezen.

[eiser] heeft wat de opheffing van de erfdienstbaarheid betreft primair gevorderd te bepalen dat de uitspraak van de rechtbank dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot opheffing van de erfdienstbaarheid. De rechtbank begrijpt dat [eiser] subsidiair heeft willen vorderen dat [gedaagde] wordt veroordeeld binnen veertien dagen na betekening van het vonnis op verbeurte van een dwangsom mee te werken aan het passeren van een notariële akte tot opheffing van de erfdienstbaarheid. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen waarom in dit geval de voorkeur moet worden gegeven aan de – zware – maatregel van reële executie boven de subsidiair gevorderde veroordeling van [gedaagde] mee te werken aan het passeren van een akte. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. De subsidiaire vordering is toewijsbaar, met dien verstande dat een dwangsom van € 2.500,00 per dag naar het oordeel van de rechtbank te hoog is; deze zal worden beperkt tot € 500,00 per dag. De rechtbank ziet voorts aanleiding aan de gevorderde dwangsom een maximum te verbinden van € 25.000,00.

De conclusie is (i) dat de door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, (ii) dat de vordering tot opheffing van [eiser] zal worden toegewezen en (iii) dat het gebruik dat [gedaagde] van perceel A maakt niet kan worden gebaseerd op de akte van vestiging uit 1941. Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of dit gebruik kan worden gebaseerd op een door verjaring ontstaan recht van erfdienstbaarheid.

Erfdienstbaarheid door verjaring

In de situatie onder het voor 1 januari 1992 geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid slechts ontstaan door verkrijgende verjaring. Daarvoor was vereist dat sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (artikel 744 en 747 (oud) BW). Het gebruik dat [gedaagde] sinds 1988 maakt van het perceel van [eiser] komt er (volgens de stellingen van [gedaagde]) op neer dat hij (op een gedeelte hiervan) een oprit heeft, dat hij met zekere regelmaat hierop zijn auto parkeert, en dat hij hierover gaat om zijn garage, schuur en zij- en achterkant van de woning te bereiken. Daarmee is geen sprake van een voortdurende erfdienstbaarheid als bedoeld in voornoemde zin, omdat deze erfdienstbaarheid slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. Het feit dat op een deel van perceel A ook een oprit is gelegen maakt dat niet anders (vgl. HR 27 september 1996, NJ 1997, 496 en HR 24 september 1999, NJ 2000, 18). Onder het oude recht is derhalve geen verjaringstermijn gaan lopen.

Krachtens artikel 95 Overgangswet Nieuw BW vangt de termijn ten aanzien van de verkrijgende of bevrijdende verjaring van een niet-voortdurende erfdienstbaarheid aan op 1 januari 1992. Dat brengt mee dat de verjaring op zijn vroegst is gaan lopen op 1 januari 1992. De verjaringstermijn bij bezit te goeder trouw is tien jaar (artikel 3:99 BW); bij bezit niet te goeder trouw bedraagt deze twintig jaar (artikel 3:105 BW jo. artikel 3:306 BW). Van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring kan dan ook slechts sprake zijn als [gedaagde] moet worden aangemerkt als bezitter van een erfdienstbaarheid te goeder trouw, hetgeen de rechtbank thans zal beoordelen.

[gedaagde] heeft betoogd dat hij moet worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw, omdat hij zich heeft gebaseerd op de akte uit 1941. Dit betoog wordt verworpen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bezit te goeder trouw, gaat het erom of [gedaagde] zich redelijkerwijs mocht beschouwen als rechthebbende van een recht om op een gedeelte van perceel A een oprit te hebben, hierop zijn auto te parkeren en hierover te gaan om zijn schuur, garage en zij- en achterkant van de woning te bereiken. Niet ter discussie staat dat [gedaagde] wist op welk gebruik de akte uit 1941 zag, namelijk het kunnen bereiken van de op perceel B gelegen woning met huisnummer 196. Van bezit te goeder trouw is dan ook geen sprake. Uit hetgeen onder 5.12 is overwogen volgt dat bijgevolg niet door verkrijgende of bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan.

Van verkrijgende of bevrijdende verjaring kan overigens ook geen sprake zijn nu [gedaagde] niet kan worden aangemerkt als (onrechtmatige) bezitter van een erfdienstbaarheid. Zoals hieronder nog aan de orde zal komen, berust het gebruik dat [gedaagde] vanaf 1992 van perceel A maakt immers op tussen [eiser] en [gedaagde] gemaakte afspraken, zodat niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] een erfdienstbaarheid houdt voor zichzelf in de zin van artikel 3:107 BW.

De conclusie is dat (i) de vordering van [eiser] dat voor recht wordt verklaard dat ten gunste van [gedaagde] nimmer een erfdienstbaarheid is komen te rusten op perceel A toewijsbaar is. Eveneens (ii) is toewijsbaar de vordering van [eiser] dat voor recht wordt verklaard dat hij eigenaar is van zijn gehele perceel, in zoverre, dat voor recht zal worden verklaard dat het perceel van [eiser] niet is bezwaard met een beperkt recht ten gunste van (het perceel van) [gedaagde]. Dat op perceel A geen beperkt recht rust ten behoeve van (het perceel van) [gedaagde] wil immers nog niet zeggen dat perceel A niet met (andere) beperkte rechten (ten behoeve van derden, zoals een hypotheekhouder) is bezwaard. De conclusie is voorts dat (iii) de vordering van [gedaagde] te verklaren voor recht dat een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door verkrijgende of bevrijdende verjaring zal worden afgewezen. Datzelfde geldt (iv) voor de gevorderde medewerking van [eiser] aan het vestigen van een erfdienstbaarheid in een notariële akte, nu deze vordering blijkens de toelichting ter comparitie erop is gebaseerd dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. Nu geen sprake is van (onrechtmatig) bezit is evenmin toewijsbaar (v) de vordering van [eiser] dat voor recht wordt verklaard dat de rechtsvordering om het onrechtmatige bezit van een deel van perceel A te beëindigen niet is verjaard, nog afgezien van het feit dat niet valt in te zien waarom [eiser] bij een dergelijke verklaring voor recht, naast de hiervoor besproken verklaringen voor recht, belang zou hebben.

Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of het gebruik dat [gedaagde] maakt van perceel A kan worden gebaseerd op met [eiser] gemaakte afspraken.

Afspraken over gebruik

Tussen partijen is niet in geschil dat zij in september 1992 afspraken hebben gemaakt over het gebruik van perceel A door [gedaagde]. Dit volgt ook uit de brief van de deelgeme[plaats] van 7 september 1992. Partijen twisten over de strekking van de gemaakte afspraken. Bij dagvaarding heeft [eiser] gesteld dat hij (slechts) heeft willen toestaan dat [gedaagde] de strook grond die eigendom is van [eiser] zou kunnen gebruiken zolang hij daar woonde, om hierop zijn auto te parkeren en om naar zijn garage te lopen. [eiser] heeft zijn standpunt ter zake ter comparitie in zoverre gewijzigd, dat hij daar heeft gesteld dat het gebruik dat in de brief van 7 september 1992 wordt genoemd slechts betrof de mogelijkheid voor de echtgenote van [gedaagde] om daar haar auto te parkeren. [eiser] wil van deze afspraak af, zo heeft hij ter comparitie betoogd, omdat hij de grond wil gebruiken om zijn voortuin door te trekken, terwijl [gedaagde] de strook grond niet nodig heeft, nu de echtgenote van [gedaagde] geen auto meer rijdt.

Volgens [gedaagde] was de strekking van de in 1992 gemaakte afspraken een andere, namelijk dat het gebruik dat hij tot dan toe van de oprit maakte – de auto erop parkeren en het bereiken van de garage en de schuur – kon worden voortgezet.

Het standpunt ter comparitie dat slechts is afgesproken dat de strook grond kon worden gebruikt door de echtgenote van In ’t Veld om daarop haar auto te parkeren komt neer op een wijziging van de grondslag van de eis. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen is bij dagvaarding terzake een ander standpunt ingenomen. Datzelfde standpunt wordt ingenomen in de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis. Ten slotte wordt ook in de brief van mr. Renzen van 16 april 2010 – waarin [gedaagde] wordt verzocht afstand te doen van recht met betrekking tot enige erfdienstbaarheid dan wel een verkrijging van erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring – gesteld:

“uiteindelijk heeft cliënt geduld dat u een deel van zijn perceel gebruikt om uw auto op te parkeren en om vanuit uw garage naar de voorkant van het erf te lopen. (…)”

Het standpunt ter comparitie komt erop neer dat de feitelijke grondslag van de vordering tot ontruiming wordt aangevuld op een wijze die zodanig strijdig is met de eerder namens [eiser] ingenomen standpunten, dat de rechtbank van oordeel is dat de wijziging van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat niet is voldaan aan de vereiste (van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) dat de wijziging van eis schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, geschiedt. De rechtbank zal deze wijziging van de grondslag van de vordering dan ook buiten beschouwing laten.

De tussen partijen gemaakte afspraken komen erop neer dat [eiser] [gedaagde] het recht heeft gegeven om voor onbepaalde tijd een stuk grond van [eiser] te gebruiken. Daarmee is sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vraag of een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden, moet – bij gebreke van een contractuele of wettelijke regeling – in beginsel worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat de overeenkomst niet opzegbaar is, of slechts indien een zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

De rechtbank gaat uit van de navolgende omstandigheden:

Na afweging van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [eiser] de duurovereenkomst niet kan opzeggen zonder dat hier een zwaarwegende grond voor bestaat. Het doortrekken van zijn voortuin is niet een dergelijke grond. De rechtbank acht hierbij doorslaggevend de achtergrond van het sluiten van de overeenkomst. Door akkoord te gaan met voortzetting van het door [gedaagde] gemaakte gebruik van de strook grond, zodat [eiser] zijn bouwplannen (in iets gewijzigde vorm) kon uitvoeren, heeft [eiser] ten opzichte van [gedaagde] de indruk gewekt dat [gedaagde] dit gebruik zou kunnen voortzetten zolang [gedaagde] hier woonde. Dat brengt mee dat de vordering tot ontruiming zal worden afgewezen.

Samenvatting; proceskosten

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van [eiser] (in conventie) gedeeltelijk zullen worden toegewezen en dat de vorderingen van [gedaagde] (in reconventie) zullen worden afgewezen. [gedaagde] zal zowel in conventie als in reconventie als de (wat de conventie betreft: grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.