9.3.2.1 De vereiste handelingen

Documentgegevens:

prof. mr. S.D. Lindenbergh, datum 21-06-1998

Datum: 21-06-1998
Auteur: prof. mr. S.D. Lindenbergh
Vakgebied(en): Verbintenissenrecht (V)

De eerste zin van artikel 6:106 lid 2 acht het recht op vergoeding van immateriële schade 'niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld'. Blijkens de tweede zin van de bepaling is voor overgang onder algemene titel voldoende 'dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken'. Zoals hierna zal worden uiteengezet is de ratio van de bepaling van artikel 6:106 lid 2 weinig helder, zodat deze weinig houvast biedt voor de uitwerking van de daarin neergelegde beperkingen. Niettemin worden hier enkele mogelijke uitwerkingskwesties verkend.

Waar de bepaling spreekt van 'bij overeenkomst is vastgelegd' lijkt het voldoende dat het recht op smartengeld als zodanig in een overeenkomst1 is vastgelegd en lijkt niet vereist dat tevens ten aanzien van de hoogte van het bedrag overeenstemming bestaat.2

Voor het instellen van een vordering in rechte zal het gebruikelijke vereiste gelden dat de zaak aanhangig is gemaakt door het uitbrengen van de dagvaarding ter zake.3 De bepaling geeft niet met zoveel woorden aan tegen wie de vordering moet zijn ingesteld, waardoor twijfel kan rijzen omtrent hetgeen geldt indien per abuis een ander dan de aansprakelijke persoon blijkt te zijn gedagvaard. Bezien in het licht van het feit dat de tweede zin van de bepaling vergt dat de mededeling is gedaan 'aan de wederpartij',4 zal wellicht zijn bedoeld dat alleen dagvaarding van de aansprakelijke voldoende is.

Met een mededeling aan de wederpartij zal zijn bedoeld een mededeling in de zin van artikel 3:37, zodat deze, nu de wet niet anders bepaalt, in iedere vorm kan geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten kan liggen.5 Uit de woorden 'aan de wederpartij' in artikel 6:106 lid 2 en uit artikel 3:37 lid 3 blijkt dat de mededeling de geadresseerde in de regel6 zal moeten hebben bereikt.7

Volgens de parlementaire geschiedenis8 dienen de vereiste handelingen in beginsel door de benadeelde zelf te worden verricht, maar wordt het niettemin mogelijk geacht dat zij worden verricht door anderen:

'De benadeelde kan wel door zijn echtgenoot worden vertegenwoordigd; hierbij kan in verband met het sluiten van een overeenkomst of het doen van een mededeling als bedoeld in lid 2, tweede zin, eventueel ook aan vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming worden gedacht, zij het dat de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt. (...) Voorts is het mogelijk (...) dat op verzoek van bijv. de echtgenoot een curator of bewindvoerder wordt aangesteld die dan bevoegd is de in lid 2 bedoelde mededeling te doen.'

Deze passage suggereert dat ook vertegenwoordiging door de wettelijk vertegenwoordiger tot de mogelijkheden behoort. In dat verband verdient opmerking dat de wet op dit terrein soms bijzondere handelingen vergt ter bescherming van de vertegenwoordigde. Zo is voor het aangaan van een overeenkomst tot beëindiging van een geschil waarbij een minderjarige is betrokken9 en voor het optreden voor de minderjarige als eiser in rechte een machtiging van de kantonrechter vereist.10 Het eerste geldt op straffe van vernietigbaarheid van de rechtshandeling, zodat deze geldig is en het in artikel 6:106 lid 2 beoogde gevolg zal hebben, tenzij van de zijde van de vertegenwoordigde actie wordt ondernomen.11 Aan het optreden in rechte zonder machtiging is de consequentie verbonden van niet-ontvankelijkheid,12 hetgeen niet wegneemt dat de vordering kan worden geacht in rechte te zijn ingesteld in de zin van artikel 6:106 lid 2. Het doen van de mededeling is niet aan bijzondere eisen onderworpen en zal vermoedelijk ook door de wettelijk vertegenwoordiger kunnen geschieden.13

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Aannemelijk is dat het moet gaan om een overeenkomst tussen de aansprakelijke (of diens verzekeraar) en de gelaedeerde.

Dat staat er immers niet, terwijl de andere eis (het instellen van een vordering in rechte) dit evenmin impliceert.

Zie voor deze regel in het algemeen HR 18 februari 1994, nj 1994,606, m.nt. HER (Zoontjens/ Kijlstra). Ook in het Duitse recht werd op dit punt aansluiting gezocht bij de regels van procesrecht. Zie BGH, VersR 1961, 661 en BGH 21 juni 1976, VersR, 1976, 1045. Zie over de toepasselijkheid van art. 6:106 lid 2 op andere bepalingen dan art. 6:106 lid 1 (en m.n. bepalingen die een 'verzoek' vergen) hierna § 9.3.2.5.

Zie voor een geval waarin een mededeling was gedaan aan een ander dan de aansprakelijke persoon Hof Amsterdam 7 januari 1982, Ni 1985, 77 (Polak/Hack).

Vgl. ook Schut 1993, p. 293: 'Wellicht zal voldoende geoordeeld worden dat zulk een mededeling ook uit gebaren en andere gedragingen van de (ernstig) zieke patiënt kan blijken.'

Zie voor een uitzondering art. 3:37 lid 3 tweede zin.

Een algemeen 'codicil', inhoudende dat men indien men gewond raakt smartengeld wenst, zal dan ook op zichzelf vermoedelijk nog niet voldoende zijn.

Aldus MvA I Inv., PG Bk 6 Inv., p. 1277.

Zie voor ouderlijk gezag en voogdij art. l:253k jo 1:345 en 1:347, voor curatele art. 1:386, voor bewind bij afwezigheid art. 1:410, voor bewind bij onzekerheid van bestaan art. 1:420 en voor beschermingsbewind art. 1:441 lid 2 onder e.

10.

Vgl. voor ouderlijk gezag en voogdij art. 1:253 jo 1:349, voor curatele art. 1:386, voor bewind bij afwezigheid art. 1:410, voor bewind bij onzekerheid van bestaan art. 1:420.

11.

Aldus art. 1:347. Op de vernietigbaarheid kan alleen zijdens de minderjarige een beroep worden gedaan. De mogelijkheid van vernietiging bestaat niet indien de wederpartij te goeder trouw was of de rechtshandeling de minderjarige geen nadeel heeft berokkend.

12.

Het machtigingsverzoek kan ook tijdens het geding in eerste aanleg of in hoger beroep worden verleend, aldus HR 20 november 1987, N] 1988, 279 m.nt. WHH (A/Boudewijn).

13.

Het doen van de mededeling is m.i. ook geen 'innen van de vordering' in de zin van art. 1:345 lid 2. I.v.m. het beschermingsbewind zal het doen van de mededeling m.i. moeten worden gekwalificeerd als een beheersdaad, waarvoor de bewindvoerder geen toestemming nodig heeft van de rechthebbende of van de kantonrechter (art. 1: 438 en 441). Vgl. Luijten 1997, p. 184: 'Veelal wordt beheer omschreven als het complex van handelingen dat erop gericht is de goederen in stand te houden en daarvan een optimaal rendement te verkrijgen'.