Rb. Rotterdam, 17-12-2015, nr. ROT 14/5277 en ROT 14/5276

Bij primair besluit van 20 december 2013 heeft DNB aan [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 135.000,- opgelegd.

Bij primair besluit van eveneens 20 december 2013 heeft DNB aan [eiser] wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete van € 15.000,- opgelegd.

Bij afzonderlijke besluiten van 30 juni 2014 (de bestreden besluiten) heeft DNB de bezwaren van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 9 november 2015.

Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. [bedrijf] is de moedermaatschappij van zes werkmaatschappijen (beleggingsfondsen), genaamd [bedrijven 1 tot en met 6] [eiser] is bestuurder van [bedrijf] en via [bedrijf 7] . medeaandeelhouder van [eiseres] .

De beleggingsfondsen hebben gelden verkregen van obligatiehouders. [eiseres] heeft de verkregen gelden voor eigen rekening grotendeels uitgeleend aan [bedrijf 8] om te investeren in huurwoningen in Duitsland. [eiseres] heeft voor het aantrekken van de gelden op 22 september 2009 een instandhoudingsovereenkomst gesloten met [bedrijf] en [bedrijf 9] ( [bedrijf 9] ).

[eiseres] heeft in 2009 met een obligatielening [bedrag 1] aan gelden aangetrokken van zowel professionele als niet-professionele geldverstrekkers. Zij heeft in ieder geval voor een totaalbedrag van [bedrag 2] 67 obligatieovereenkomsten gesloten met geldverstrekkers niet zijnde professionele marktpartijen. Tussen [eiseres] en de obligatiehouders werd afgesproken dat [eiseres] elk jaar een bedrag gelijk aan 9% rente zou uitbetalen en dat zij na vier jaar de aangetrokken gelden volledig zou terugbetalen. De rente zou per kwartaal worden uitgekeerd. Sinds 30 juni 2011 (tweede kwartaal) betaalde [eiseres] geen obligatierente meer uit aan de obligatiehouders, omdat er bij [bedrijf] nauwelijks meer liquide middelen aanwezig zouden zijn.

Inmiddels heeft [bedrijf] het vastgoed van [bedrijf 1,2,4,5,6] met verlies verkocht. De obligatiehouders hebben circa 15% van hun inleg teruggekregen. Bij e-mail van 22 oktober 2015 heeft [b] namens de [c] bericht dat met het uitbetalen van de aflossing finale kwijting van alle verdere aanspraken is gegeven en de leningen zijn opgehouden te bestaan. Ook de [bedrijf 9] is inmiddels opgeheven.

2. Bij de bestreden besluiten heeft DNB de bij de primaire besluiten opgelegde bestuurlijke boetes gehandhaafd. DNB heeft aan [eiseres] een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft in de periode van 30 juni 2011 tot 20 december 2013. Omdat [eiseres] vanaf 30 juni 2011 de aan de obligatiehouders verschuldigde rente niet meer betaalde, werd volgens DNB niet voldaan aan de in artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft gestelde voorwaarden waaronder artikel 2:11, eerste lid, van de Wft niet van toepassing is. De bestuurlijke boete aan [eiser] is opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtreding in de hiervoor vermelde periode.

3. Niet in geschil is dat [eiseres] ten tijde hier van belang een bank was en niet over een bankvergunning beschikte. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of vanaf 30 juni 2011 tot 20 december 2013 de uitzonderingsbepaling van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft op [eiseres] van toepassing was.

DNB stelt zich op het standpunt dat, gelet op de tekst en ratio van artikel 3:2 van de Wft, de in de instandhoudingsovereenkomst neergelegde onvoorwaardelijke verplichting voor de moedermaatschappij ( [bedrijf] ) om de dochter ( [eiseres] ) steeds van voldoende fondsen te voorzien een continue voorwaarde is voor het van toepassing blijven van de wettelijke uitzondering op het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft om zonder vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. Het niet nakomen van de onvoorwaardelijke verplichting door [bedrijf] wegens het gebrek aan liquide middelen brengt volgens DNB met zich dat de aangegane verplichting niet langer een onvoorwaardelijk karakter heeft. Die verplichting is immers afhankelijk gemaakt van het kunnen beschikken over liquide middelen door [bedrijf] en betekent dat [bedrijf] niet langer in staat of bereid is [eiseres] van voldoende fondsen te voorzien om haar verplichtingen jegens de obligatiehouders na te komen.

Eisers zijn van opvatting dat de betalingsonmacht van [bedrijf] niet afdoet aan het onvoorwaardelijke karakter van de verplichting opgenomen in de instandhoudingsovereenkomst. [eiseres] of de [bedrijf 9] hadden zonder meer nakoming van deze verplichting kunnen vorderen, maar hebben daar in het belang van de obligatiehouders van afgezien. Het stellen van liquiditeitseisen aan [bedrijf] is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Eisers zien zich in hun interpretatie van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft gesteund door de wetgever, die met de Wijzigingswet Financiële Markten 2015 – en op uitdrukkelijk verzoek van DNB – de uitzonderingen op het bankverbod per 1 januari 2015 heeft aangepast, maar niet met terugwerkende kracht. Het onderkennen van mogelijke tekortkomingen in de wetgeving biedt geen grondslag voor handhaving in de onderhavige situatie. Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:987) volgt ook dat artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft slechts vereist dat er een instandhoudingsovereenkomst is met daarin opgenomen de onvoorwaardelijke verplichting. Eisers doen tenslotte een beroep op een uitspraak van deze rechtbank van 22 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4054).

Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank.

Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2.

Op grond van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is het in dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van bank niet van toepassing op het, zonder een door DNB of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat verleende vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als gevolg van het aanbieden van effecten in overeenstemming met het ingevolge hoofdstuk 5.1 bepaalde, voorzover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt zorg draagt voor een overeenkomst, aangegaan met een onderneming waarvan degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is en die een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst positief is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen.

In artikel 1.1 van de instandhoudingsovereenkomst is bepaald dat [bedrijf] zich onvoorwaardelijk jegens [eiseres] verplicht ervoor zorg te dragen dat zij steeds over voldoende fondsen beschikt om aan haar verplichtingen jegens de obligatiehouders uit hoofde van de obligatielening te voldoen.

Op grond van artikel 1.2 van de instandhoudingsovereenkomst geldt deze onvoorwaardelijke verplichting van [bedrijf] gedurende de looptijd van de overeenkomst.

Op grond van artikel 4 van de instandhoudingsovereenkomst heeft de Stichting een eigen vorderingsrecht jegens [bedrijf] en kan zij naar eigen goeddunken, doch te allen tijde met inachtneming van de belangen van de obligatiehouders, over dat vorderingsrecht beschikken.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de voorwaarde neergelegd in het laatste deel van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Daarin is vermeld dat de uitzondering van toepassing is voor zover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt (in dit geval [eiseres] ) zorg draagt voor een overeenkomst, aangegaan met een onderneming (in dit geval [bedrijf] ) waarvan degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor de moedermaatschappij haar dochter steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan haar verplichtingen te voldoen.

De op 22 september 2009 gesloten instandhoudingsovereenkomst tussen [eiseres] en [bedrijf] bevat voornoemde onvoorwaardelijke verplichting in artikel 1.1. In die zin is voldaan aan de gestelde voorwaarde.

Om een bestuurlijke boete te kunnen opleggen moet de door DNB voorgestane ruime uitleg van het begrip onvoorwaardelijke verplichting met voldoende duidelijkheid uit de tekst of totstandkomingsgeschiedenis van de wet kunnen worden afgeleid. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft - zoals dit artikel luidde ten tijde hier van belang - biedt obligatiehouders geen rechten of garanties, maar beperkt risico’s die zich in praktijk kunnen voordoen. Naast de eerder genoemde eisen zijn er geen nadere (financiële) voorwaarden genoemd.

De door de moedermaatschappij ( [bedrijf] ) geboden overeenkomst met daarin opgenomen de onvoorwaardelijke verplichting de dochtermaatschappij ( [eiseres] ) steeds van voldoende fondsen te voorzien is een vorm van zekerheid voor obligatiehouders wier geld wordt uitgezet bij een andere entiteit binnen het desbetreffende concern en dient ter bescherming van de obligatiehouders voor het geval de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Het is aan de dochtermaatschappij ( [eiseres] ) of andere vorderingsgerechtigden (obligatiehouders, verenigd in de [bedrijf 9] ) om van dat vorderingsrecht al dan niet gebruik te maken. Dat [bedrijf] naar eigen zeggen niet langer over voldoende liquide middelen beschikt, sinds 30 juni 2011 haar financiële verplichtingen niet langer nakomt en [eiseres] en de obligatiehouders daarin uiteindelijk hebben berust, betekent niet dat de onvoorwaardelijke verplichting uit de instandhoudingsovereenkomst juridisch gezien niet langer bestond. Nakoming kon nog steeds gevorderd worden. Er werd steeds voldaan aan de tekst van de wet en daarmee ook aan de uitzondering.

Overigens acht de rechtbank van belang dat [eiseres] ongeveer anderhalf jaar lang rente heeft uitbetaald aan haar obligatiehouders en door DNB niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken van een (frauduleuze) constructie als bedoeld in de uitspraak van 22 mei 2014 van deze rechtbank om het bankverbod te omzeilen.

Het beroep van DNB op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1995 (JOR 1996/6) leidt niet tot een ander oordeel. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de voorloper van het huidige artikel 3:2 van de Wft (artikel 3 van de Ministeriële Regeling van 4 februari 1993 ter uitvoering van artikel 1, derde lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992) alleen van toepassing is zolang aan alle daarin gestelde vereisten is voldaan, hetgeen hier ook is bezien. Nog afgezien van het feit dat de (oude) wettekst afwijkt van de in geding zijnde tekst, is de feitelijke situatie in het genoemde arrest niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, nu daar de onderneming niet langer onder de uitzonderingsbepaling viel door overname van een onderneming waardoor de helft van de kredietuitzettingen buiten het concern (de moeder-dochter relatie) kwam te vallen.

Dat de wetgever met de Wijzigingswet Financiële Markten 2015 artikel 3:2 van de Wft met ingang van 1 januari 2015 heeft aangepast op dit punt en in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, nr. 3) wordt vermeld dat de aanpassing een verduidelijking betreft, kan niet leidend zijn voor de beoordeling ten tijde hier van belang. Voorafgaand aan een overtreding dient de norm die daaraan ten grondslag wordt gelegd duidelijk uit de wettekst en toelichting te blijken. Uit de tekst van en toelichting op het artikel, zoals geldend ten tijde van de overtreding, blijkt niet van de uitleg zoals deze nu is gegeven bij de wetswijziging.

4. Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat van overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft geen sprake is, omdat de uitzondering van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft ook op en na 30 juni 2011 van toepassing was op [eiseres] . DNB was daarom niet bevoegd aan eisers een bestuurlijke boete op te leggen.

5. Op grond van het vorenstaande zijn de beroepen gegrond en zal de rechtbank de bestreden besluiten vernietigen. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking. De rechtbank zal zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten te herroepen.

6. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt DNB in de door eisers gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken, stelt de rechtbank de in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.940,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5), welk bedrag gelijkelijk wordt verdeeld over de twee zaken.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.