Rb. Rotterdam, 22-05-2014, nr. AWB-13, 06069

Bij besluit van 25 september 2012 (het primaire besluit) heeft DNB eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 400.000,- vanwege het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 2.11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [x] ([x]) in de periode van 31 december 2010 tot en met 1 juli 2011. Tevens heeft DNB besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.

Bij besluit van 19 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 27 december 2013 heeft eiser de rechtbank verzocht om met toepassing van artikel 8:60 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een aantal werknemers van DNB en de bestuurder van onder meer [x],[d] ([d]), als getuige op te roepen. Tevens heeft eiser de rechtbank verzocht het ertoe te leiden dat DNB een aantal in de brief aangeduide stukken in het geding brengt.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Naar aanleiding van het verzoek heeft de rechtbank bij brief van 24 januari 2014 eiser meegedeeld in dit stadium van de procedure geen aanleiding te zien de door eiser genoemde getuigen op te roepen en DNB gelast de bedoelde stukken in het geding te brengen.

Bij brief van 30 januari 2014 heeft DNB ten aanzien van drie stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Awb.

Bij beslissing van 3 februari 2014 heeft de rechter-commissaris besloten dat beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb gerechtvaardigd is. Eiser heeft vervolgens toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb om mede op grondslag van de drie stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 7 februari 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, in gezelschap van een kantoorgenoot van de gemachtigde mr. T. van Roomen. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde in gezelschap van mr. N.L.F. van der Scheer, mr.drs. A. Veuskens en

mr. R.P.A. Kraaijeveld, allen werkzaam bij DNB.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder bank: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.

Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid (tot 30 april 2011 het derde lid) is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2.

Artikel 3:2 van de Wft luidt als volgt:

Het in dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van bank is niet van toepassing op het, zonder een door DNB of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat verleende vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als gevolg van het aanbieden van effecten in overeenstemming met het ingevolge hoofdstuk 5.1 bepaalde, voor zover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt zorg draagt voor:

a. een onvoorwaardelijke garantie voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van die gelden, welke onvoorwaardelijke garantie is afgegeven door een onderneming met een geconsolideerd eigen vermogen dat gedurende de gehele looptijd van de garantie positief is, van welke onderneming degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is;

b. een overeenkomst, aangegaan met een onderneming waarvan degene die de gelden ter beschikking verkrijgt dochtermaatschappij is en die een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst positief is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen; of

c. een garantstelling voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van die gelden die is verstrekt door:

1°. een bank die een door DNB of een toezichthoudende instantie in een andere lidstaat verleende vergunning heeft; of

2°. een bank met zetel in een door de minister van Financiën aan te wijzen staat die geen lidstaat is waar toezicht op het uitoefenen van het bedrijf van bank wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die dit deel beoogt te beschermen.

Het eerste lid is slechts van toepassing voor zover degene die de gelden ter beschikking verkrijgt, deze voor ten minste 95 procent [tot 1 januari 2012: van zijn balanstotaal] uitzet binnen het concern waartoe hij behoort. Onder een concern wordt verstaan de gezamenlijkheid van een rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen.

DNB kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van dit artikel, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 december 2012 (zaaknummer AWB 12/4290), waarbij het verzoek om voorlopige voorziening is toegewezen, in die zin dat de beslissing tot publicatie is geschorst. De rechtbank volstaat met de volgende aanvulling.

Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft DNB, hangende bezwaar, nader onderzoek verricht in de periode december 2012 tot en met mei 2013, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het aanvullend boeterapport van 29 mei 2013. In dat kader heeft DNB kennis genomen van door eiser overgelegde getuigenverklaringen en is door DNB gesproken met [d], met de curator van onder meer [x],[e], en met drie medewerkers van het accountantskantoor[acc. kantoor]. Bij het bestreden besluit heeft DNB haar in het primaire besluit ingenomen standpunt gehandhaafd dat

- [x] vanaf het moment van het aantrekken en uitzetten van gelden ten behoeve van de financiering van het vastgoedproject [v] tot en met in ieder geval 1 juli 2011 kwalificeerde als bank, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft, dat [x] daarbij niet over de vereiste vergunning beschikte, maar op grond van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft in samenhang met artikel 3:2 van de Wft was uitgezonderd van de verbodsbepaling van het eerste lid van artikel 2:11 van de Wft;

- [x] als gevolg van een negatief eigen vermogen van € [bedrag] van [x]’s moedermaatschappij [y] ([y]) per 31 december 2010 niet meer aan de voorwaarden van artikel 3:2, eerste lid, van de Wft voldeed en daarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft overtrad, welke overtreding voortduurde tot 1 juli 2011; en

- eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor vermelde overtreding in de periode van 31 december 2010 tot en met 1 juli 2011.

Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of door het negatief worden van het geconsolideerd eigen vermogen van [y] sprake is van overtreding van het in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen, waarvoor eiser als feitelijk leidinggevende van [x] een boete kan worden opgelegd.

Het in bezwaar reeds naar voren gebrachte en in beroep herhaalde betoog van eiser dat [x] het bankverbod niet heeft overtreden, reeds omdat er geen sprake is van bedrijfsmatig handelen, faalt. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 168/169) wordt degene die buiten besloten kring, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgt van anderen dan professionele marktpartijen en voor eigen rekening kredietuitzettingen verricht, geacht hiervan zijn bedrijf te maken, indien de bedoelde activiteit een zelfstandig identificeerbare activiteit betreft en de activiteit niet uitsluitend dient ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten. Daarbij geldt voor banken dat in ieder geval sprake is van ‘bedrijf maken van’ indien geregeld en stelselmatig opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen. Niet in geschil is dat de financieringsactiviteiten van [x] zelfstandig identificeerbare activiteiten waren. Verder blijkt uit de stukken dat het aantrekken en uitzetten van opvorderbare gelden haar hoofdactiviteit betreft, zodat ook is voldaan aan het vereiste dat de financieringsactiviteiten van [x] niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. Daarbij komt dat gezien de omvang en de duur van de activiteiten, de omvang van de transactiestromen en het aantal inleggers er sprake is van een geregeld en stelselmatig karakter van de activiteiten. Dat [x] daarbij geen winstoogmerk nastreeft is niet maatgevend. Nu aan het vereiste ‘bedrijf maken van’ is voldaan en ook aan de overige bestanddelen van de definitie, heeft DNB bij het bestreden besluit [x] terecht en op goede gronden gekwalificeerd als ‘bank’ in de zin van de Wft.

Vast staat dat [x] niet beschikte over een bankvergunning en dat ten tijde van het aantrekken van de opvorderbare gelden in de periode 2004 tot en met 2006 [x] voldeed aan de voorwaarden voor vrijstelling van de vergunningplicht die toen was opgenomen in artikel 3 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 en sinds 2007 als uitzonderingsmogelijkheid is opgenomen in artikel 3:2 van de Wft, waarbij [y] toen beschikte over een positief geconsolideerd eigen vermogen. Voorts staat vast dat [y] op 31 december 2010 een negatief geconsolideerd eigen vermogen van € [bedrag] had. DNB heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat [x] hierdoor in ieder geval op die datum niet meer aan de voorwaarde van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft voldeed en, door het ontbreken van de op dat moment benodigde bankvergunning, het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Het daartegen gerichte betoog van eiser faalt.

DNB heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd dat eiser op de hoogte was van het besluit te investeren in het vastgoedproject [v], het aantrekken van de gelden middels obligaties, het uitzetten van de gelden en de keuze om gebruik te maken van de vrijstelling. Hierbij was sprake van een risicovolle constructie in die zin dat [y] voor haar eigen vermogen afhankelijk was van het vastgoedproject [v], zodat de waarde van het vastgoed van directe invloed was op de waarde van de door [y] afgegeven onvoorwaardelijke garantie. Dit te meer omdat daarnaast geen andere middelen werden aangehouden binnen [y]. Voorts had eiser, als indirect alleen/zelfstandig bestuurder van [x] en [y], in ieder geval vanaf 2008 op de hoogte moeten, althans kunnen, zijn van de neerwaartse ontwikkeling van de financiële positie van [x] en [y] en uiteindelijk het negatieve eigen vermogen van [y]. Eiser was in die positie gehouden de overtreding te voorkomen en te beëindigen maar hij heeft het nemen van maatregelen achterwege gelaten, hetgeen hem kan worden verweten, aldus DNB.

Eiser heeft daartegen aangevoerd dat [x] in redelijkheid niet kan worden verweten dat niet meer werd voldaan aan de uitzonderingsvoorwaarden van artikel 3:2 van de Wft. De wet schrijft thans – anders dan is voorzien in de Wijzigingswet financiële markten 2015 – niet voor dat de holding zoveel eigen vermogen moet hebben als nodig is voor de volledige terugbetaling van door de dochtermaatschappij aangetrokken gelden, noch dat zij voldoende liquide middelen moet hebben om op elk moment onverwijld volledig aan de garantieverplichtingen te kunnen voldoen. In de wet staat evenmin dat de dochtermaatschappij kan worden verweten dat zij zich onvoldoende heeft vergewist wat het eigen vermogen van haar moeder is, laat staan dat haar kan worden verweten te hebben verzuimd maatregelen te nemen om te voorkomen dat dit eigen vermogen negatief zou worden. De overtreding kan [x] niet worden verweten en aan haar kan daarom geen boete worden opgelegd. Dat betekent dat evenmin aan eiser een boete kan worden opgelegd. Hij kwalificeert ook niet als feitelijk leidinggevende omdat hij geen wetenschap had van het negatieve vermogen van [y] en hij niet bevoegd en gehouden was te voorkomen dat dit vermogen negatief zou worden en/of ervoor te zorgen dat dit weer positief zou worden, aldus eiser.

Voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft is vereist dat wordt voldaan aan artikel 3:2 van de Wft. Onder strikte voorwaarden zijn bepaalde vormen van concernfinanciering toegestaan. De hier toepasselijke voorwaarde van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft ziet op het door een moedermaatschappij met een positief geconsolideerd eigen vermogen bieden van financiële zekerheid voor door een dochtermaatschappij aangegane financiële verplichtingen in het kader van concernfinanciering. De door de moedermaatschappij geboden onvoorwaardelijke garantie is, zoals in het aanvullend boeterapport terecht is gesteld, een belangrijke vorm van zekerheid voor obligatiehouders wier geld wordt uitgezet bij een andere entiteit binnen het desbetreffende concern en dient ter bescherming van de obligatiehouders voor het geval de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Er zijn echter geen nadere financiële voorwaarden in artikel 3:2 van de Wft opgenomen. Met name is daarin niet bepaald dat de garantie er in moet voorzien dat de door de dochtermaatschappij aangegane verplichtingen uit hoofde van de door haar aangetrokken opvorderbare gelden te allen tijde volledig kunnen worden nagekomen.

De in dit geval gekozen constructie, waarbij de garantie in wezen bestond uit het vastgoed waarvoor de gelden waren aangetrokken, was en is wettelijk toegestaan. Nu het gebruik van deze constructie het risico in zich draagt dat de garantie niet of niet volledig kan worden ingeroepen bij een waardedaling van het vastgoed, bijvoorbeeld in een periode van algehele verslechtering van de markt, en dit risico ook bekend is, gaat het naar het oordeel van de rechtbank te ver om degene die van de constructie gebruik maakt een verwijt te maken als de waardedaling zich daadwerkelijk voordoet en de garantie niet gestand kan worden gedaan. Dat zou anders zijn als het opzet is gericht op die waardedaling of anderszins sprake zou zijn van een onjuist of frauduleus gebruik van de constructie, hetgeen in dit geval is gesteld noch gebleken. Onder de omstandigheden van dit geval was het niet reëel dat de door DNB verlangde pogingen zouden worden gedaan om de aangetrokken gelden veilig te stellen, zeker niet omdat de volle omvang van de afwaardering in dit geval pas later duidelijk werd.

Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat eiser geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding en dat DNB daarom op grond van artikel 5:41 van de Awb niet de bevoegdheid toekomt om aan eiser op grond van artikel 1:80 van de Wft, in samenhang met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, een bestuurlijke boete op te leggen.

Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond en zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen. De overige beroepsgronden behoeven dan ook geen bespreking. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het primaire besluit zal herroepen.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt DNB in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). Voor het toekennen van de werkelijk gemaakte kosten ziet de rechtbank geen aanleiding. De door eiser genoemde reiskosten per auto [plaats] ([land])/Rotterdam vice versa ten bedrage van € 812,- komen niet voor vergoeding in aanmerking. Behalve dat de opgave van de kosten eerst na sluiting van het onderzoek ter zitting is overgelegd, zijn deze kosten niet onderbouwd en daarbij is niet gebleken dat deze kosten uitsluitend voor het bijwonen van de behandeling van het beroep ter zitting van de rechtbank zijn gemaakt.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, mr. M.C. Woudstra en

mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.