Officiële Toelichting

Bij de wijziging van de Advocatenwet op 1 januari 2015 is in artikel 11a de door de advocaat te betrachten vertrouwelijkheid als kernwaarde opgenomen en is tevens de geheimhoudingsplicht gecodificeerd. In het licht van die ontwikkeling is de centrale norm van regel 6 (oud) (de eigenlijke professionele geheimhoudingsplicht) op het niveau van de wet neergelegd. In de wettelijke bepalingen is tevens uit gedragsregel 6 (oud) overgenomen dat de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt over de medewerkers en het personeel van de advocaat en dat de geheimhoudingsplicht ook na beëindiging van de beroepsuitoefening voortduurt.

In de gewijzigde regel met betrekking tot het beroepsgeheim zijn nu aanvullende regels opgenomen met betrekking tot de strekking van de geheimhoudingsplicht (artikel 10a van de Advocatenwet spreekt over de door het recht gestelde grenzen die de advocaat bij de geheimhouding in acht dient te nemen). Het eerste lid van de nieuwe regel maakt de materie waarover de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt expliciet.

De volgorde van de leden van deze gedragsregel is ten opzichte van regel 6 (oud) enigszins aangepast. De ratio hiervan is dat eerst de uitwerking van de inhoud van de geheimhoudingsplicht wordt weergegeven (eerste en tweede lid). Daarna volgen de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht (derde en vierde lid), met ten slotte de regels over het betrachten van geheimhouding in relatie tot derden (vijfde en zesde lid).

Het uitgangspunt is de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt. In dergelijke situaties is bepalend of het in dit geval gaat om informatie die hem is ‘toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat’. Het is voorts niet aan derden om te bepalen of zich een uitzonderingssituatie voordoet. In geval van betwisting is het aan de deken of aan de (tucht)rechter om te oordelen of de advocaat met recht en reden een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht en of dat beroep gehonoreerd kan worden of juist niet.

Dit geldt ook in die situaties waarbij een advocaat als zodanig is betrokken zonder dat een geslaagd beroep op zijn verschoningsrecht mogelijk is, bijvoorbeeld omdat de informatie de advocaat niet ‘als zodanig is toevertrouwd’. Zonder volledigheid te suggereren gaat het daarbij om:

De geheimhoudingsplicht (en daarmee het verschoningsrecht) strekt zich niet uit tot de zogenaamde corpora et instrumenta delicti. Waar inbeslagneming zonder toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, is die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig als de inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen (zie onder andere HR 2 maart 2010, NJ 2010/604, HR 23 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1343).

Het verschoningsrecht van de advocaat is niet absoluut. Er kunnen zich namelijk ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap als zodanig aan de verschoningsgerechtigde is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht’ (zie onder andere HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490 en HR 30 november 1999, NJ 2002/438).

In deze regel is gehandhaafd dat de advocaat als geheimhouder de verantwoordelijkheid draagt om te beoordelen of het in het belang van zijn cliënt is om, met toestemming van zijn cliënt, informatie naar buiten te brengen, bijvoorbeeld via de media. Die beoordeling houdt in dat op juiste wijze uitvoering wordt gegeven aan de aan de advocaat verstrekte opdracht, maar ook dat het naar buiten brengen van zwaarwegend belang is voor de zaak. Dit geldt ook als de advocaat informatie via de media wil verspreiden. Ook als een cliënt de advocaat ontslaat van zijn geheimhoudingsplicht behoudt de advocaat een eigen verantwoordelijkheid. De criteria in het derde lid zijn cumulatief bedoeld.

Het staat de advocaat voorts in zekere mate vrij om vertrouwelijke informatie te gebruiken in het geval de cliënt een klacht tegen hem heeft ingediend. De advocaat heeft in een tuchtprocedure immers ook de elementaire verdedigingsrechten op grond van artikel 6 EVRM. In zo'n geval kan het voorkomen dat gegevens die in beginsel onder de geheimhoudingsplicht vallen kenbaar worden gemaakt aan derden, zoals de (tucht)rechter en de deken. Een advocaat die vertrouwelijke informatie aanwendt die noodzakelijk is voor zijn eigen verdediging schendt het beroepsgeheim in beginsel niet.

Het gebruik van vertrouwelijke informatie vergt niettemin een zorgvuldige belangenafweging van de advocaat, ook als er ook belangen van andere partijen dan de klagende cliënt in het geding zijn. Het vijfde lid van deze regel bepaalt dat de advocaat ook de met een wederpartij overeengekomen vertrouwelijkheid jegens de eigen cliënt in acht zal nemen. Dat is ook het geval indien deze vertrouwelijkheid voortvloeit uit de aard van de relatie met een derde, zoals bij informatie die afkomstig is van een vertrouwensarts.

Technologische ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat de correspondentie tussen advocaat en cliënt niet enkel meer langs telefonische of schriftelijke weg verloopt, maar ook veelal via e-mail of anderszins digitaal. Ook de opslag van cliëntendossiers vindt in toenemende mate digitaal plaats, zelfs fysiek buiten de kantooromgeving. Deze ontwikkeling brengt als zodanig geen wijziging in de strekking van de geheimhoudingsplicht. De advocaat dient zich rekenschap te geven van de risico's die kunnen zijn verbonden aan de keuze voor bepaalde vormen van communicatie of gegevensopslag. Niet elke vorm van inbreuk op vertrouwelijke gegevens kan worden voorkomen. Wel mag van de advocaat zorgvuldigheid worden verlangd bij het maken van de keuze voor een specifiek medium en het niveau van beveiliging.

De advocaat zal zich ook moeten houden aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Deze Europese verordening, die van toepassing is vanaf 25 mei 2018, schrijft onder meer voor dat degene die persoonsgegevens verwerkt passende technische en organisatorische maatregelen treft om deze gegevens te beveiligen. Dat zal in het bijzonder gelden voor de (persoons)gegevens die de advocaat in het kader van de dienstverlening van zijn cliënten verkrijgt en opslaat.

Tot slot is de bepaling over het verstrekken van informatie aan derden over een zaak die bij de advocaat in behandeling is of is geweest (regel 10, eerste lid oud) aan de nieuwe gedragsregel over vertrouwelijkheid toegevoegd.