8.2.2 Afwijken van het liquidatietarief

Zo voorspelbaar en strak geregeld als het liquidatietarief is, zo open en onvoorspelbaar is de afwijking van het tarief. Praktisch gezien is deze helemaal niet geregeld. Het Nederlandse liquidatietarief is als een TomTom die alleen de snelwegen kent. Zolang rechters daarop blijven rijden gaat het eenvoudig en voorspelbaar, maar als een afrit wordt genomen volgt gedoe met een oude wegenkaart op een onverlichte weg.

’ Buitengewone omstandigheden zoals onrechtmatige daad en/of misbruik van recht' is het criterium dat in de lagere rechtspraak en in de Parlementaire Geschiedenis wordt genoemd, maar dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 2009 niet eens herhaalt.1 Wel speelt volgens de Hoge Raad onder andere de verwijtbaarheid mee bij het bepalen van de redelijkheid per kostenpost, in het geval dat van het tarief wordt afgeweken.

Geen van de 18 geïnterviewde rechters heeft ooit een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten uitgesproken en de voorbeelden in de jurisprudentie zijn ook spaarzaam. Gaat van een dermate open norm die zo zelden wordt toegepast nog wel enige deterrence uit? En welk nut hebben die paar keer dat het wel gebeurt, wanneer het niet voorspelbaar is dat de rechter plots toch deze consequentie toepast?

Bij zowel ' onrechtmatige daad en/of misbruik' als bij de door de Hoge Raad geformuleerde redelijkheidstoets speelt verwijtbaarheid mee, dus er lijkt sprake van een toerekening op basis van schuld. Uit de besproken (behavioural) law and economics komt echter naar voren dat bij verstorend procesgedrag doorberekening op basis van risico waarschijnlijk tot betere deterrence en keuzes voor activiteitenniveaus leidt, terwijl ook de administratieve kosten lager zullen zijn. Wat dat betreft lijkt de bestaande praktijk dus suboptimaal.

Berekening van de werkelijk gemaakte kosten zorgt qua hoogte wel voor goede deterrence, maar heeft tevens hoge kosten tot gevolg, doordat de rechter deze zal moeten onderzoeken en er ook partijdebat (satellite litigation) over kan plaatsvinden en eventueel zelfs hoger beroep (nog meer satellite litigation). Het is niet vreemd dat rechters daarom terughoudend zijn met deze onvoorspelbare consequentie, want zij hebben weinig houvast voor hun beslissing en zij weten dat zijzelf en de partijen daardoor meer tijd en geld aan dit beslispunt kwijt zullen zijn. Daarom vullen de rechters hun vrijheid zodanig in dat in het driehoekige spanningsveld wordt gekozen voor de hoek van underdeterrence, zodat zij zich niet druk hoeven te maken om procedurele waarborgen en satellite litigation.In § 8.3.2 zal nog nader worden ingegaan op de samenhang van de openheid van de normen met de rechterlijke terughoudendheid.