HR, 01-12-2020, nr. 17/03472

Nummer 17/03472

Zitting 13 oktober 2020

J. Silvis

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

1. De Hoge Raad heeft mij verzocht om in deze zaak een (tweede) aanvullende conclusie te nemen naar aanleiding van de uitspraak van 17 september 2020 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-806/18)1.inzake de prejudiciële vraag die de Hoge Raad in deze zaak bij arrest van 27 november 2018 aan het Hof van Justitie had voorgelegd.

2. Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Hieronder volgt eerst een korte beschrijving van de zaak. Dan volgt een samenvatting van mijn conclusie van 12 juni 20182.en de aanvullende conclusie van 18 september 20183.. Aansluitend volgt een samenvatting van het arrest van de Hoge Raad van 27 november 20184.en de daarin geformuleerde prejudiciële vraag. Vervolgens geef ik weer wat het Hof van Justitie heeft geantwoord op de prejudiciële vraag. Daarop volgt een duiding van het arrest van het Hof van Justitie in verband met de concrete zaak. Daarna volgt een slotsom.

Gang van zaken

3. De gang van zaken in deze zaak is als volgt. Op 20 april 2000 is aan verdachte in persoon de beschikking uitgereikt waarbij hij ongewenst werd verklaard. Bij beschikking van 19 maart 2013 is de ongewenstverklaring opgeheven. Deze beschikking hield tevens in dat verdachte, nu hij meerdere malen veroordeeld was voor het plegen van verschillende misdrijven en daarmee een gevaar voor de openbare orde was, Nederland op grond van art. 62 lid 2 aanhef en onder c Vreemdelingenwet 2000 onmiddellijk diende te verlaten en dat tegen hem ingevolge art. 66a lid 1 aanhef en onder a Vreemdelingenwet 2000 een inreisverbod voor de duur van vijf jaar was uitgevaardigd. Op 21 oktober 2015 is verdachte aangehouden in een horeca-gelegenheid in Amsterdam omdat hij geen geldig identiteitsbewijs kon overleggen. Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij rond 20 oktober te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 van de Vreemdelingenwet 2000. Verdachte is bij arrest van 4 mei 2017 door het hof Amsterdam wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000” veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf met aftrek.

De conclusie van 12 juni 2018 en de aanvullende conclusie van 18 september 2018

4. In mijn conclusie van 12 juni 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:612) heb ik het voorgestelde middel van cassatie besproken. Het middel klaagde over de bewezenverklaring door het hof dat verdachte op 20 oktober 2015 te Amsterdam “als vreemdeling heeft verbleven terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid van de Vreemdelingenwet” en tegen de kwalificatie als het strafbare feit als bedoeld in art. 197 Sr.Ten aanzien van de bewezenverklaring werd aangevoerd dat een essentieel bestanddeel van het tenlastegelegde strafbare feit ontbrak, te weten dat verdachte “wist of ernstige redenen had te vermoeden” dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd, en dat deze omstandigheid ook niet kan blijken uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.Ten aanzien van de kwalificatie als art. 197 Sr werd aangevoerd dat het hof er wel van is uitgegaan dat verdachte na het uitvaardigen van het inreisverbod de EU nog niet had verlaten, maar heeft miskend dat daardoor het inreisverbod, zijnde het verbod om het grondgebied van de lidstaten van de EU binnen te komen en aldaar te verblijven, nog niet was ingegaan.

5. Ten aanzien van het eerste onderdeel van het middel concludeerde ik dat het middel in zoverre slaagt. Ik overwoog dienaangaande:

“10. Uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak kan niet volgen dat verdachte op enige manier bekend was geraakt met (de inhoud van) de beschikking waarbij het inreisverbod werd opgelegd. Uit de enkele overweging van het hof in het arrest dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had, kan niet worden afgeleid dat de verdachte daarvan wist of ernstige reden had dit te vermoeden.5.

11. De stukken van het geding houden ten aanzien van het vermoeden of de wetenschap bij verdachte nog het volgende in. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de raadsman in aanvulling op zijn pleidooi ten aanzien van bij verdachte aanwezige wetenschap of vermoeden medegedeeld: “Misschien is technisch de delictsomschrijving wel vervuld. Je kunt wel aannemen dat hij het redelijkerwijs moest vermoeden”.

Het hof heeft verder in zijn strafoverwegingen overwogen: “De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd”.

Ik meen dat de opmerking van de raadsman noch de overweging van het hof in het kader van de strafoplegging het ontbreken in de bewezenverklaring van het bestanddeel dat verdachte “wist of ernstige reden had te vermoeden dat” tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd kan sauveren in de zin dat het ontbreken van dit bestanddeel als kennelijke verschrijving kan worden opgevat.

12. Ik vind gezien de bewezenverklaring onvoldoende houvast om te adviseren het ervoor te houden dat het hof gezien de bewijsmiddelen het voldoen aan de wetenschapseis kennelijk heeft afgeleid uit de bewijsmiddelen betreffende de wetenschap van de voorafgaande ongewenstheid zodat wel aan de wetenschapseis is voldaan volgens het criterium dat is aangegeven in ECLI:NL:HR:2016:1116. Deze aarzeling is mede ingegeven doordat het middel in ECLI:NL:HR:2018:41 doel trof.

Tegen die achtergrond vind ik het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad richting geeft aan de praktijk hoe de vereiste inhoud van de wetenschapseis in art. 197 Sr door de feitenrechter, mits de bewijsmiddelen toereikend zijn, technisch moet worden verwerkt in de omstandigheid dat een ongewenstverklaring op het moment van het tenlastegelegde verblijf al is vervangen door een inreisverbod.”

6. Ten aanzien van het tweede onderdeel van het middel concludeerde ik dat dit onderdeel faalt:

“Wat betreft het tweede onderdeel van het middel merk ik op dat art. 197 Sr strafbaar stelt gekwalificeerd illegaal verblijf na de uitvaardiging tegen hem van een inreisverbod. Hiervoor lijkt niet nodig dat het inreisverbod is ingegaan. In het systeem van de richtlijn (artikel 3, punt 6, en artikel 11, eerste lid, eerste volzin) en ook van artikel 66a, eerste en tweede lid, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking. Wanneer er geen uitreis na oorspronkelijk illegaal verblijf heeft plaatsgevonden, althans kan worden vastgesteld, of tenminste een terugkeerprocedure is doorlopen, komt een toepassing van de strafbaarstelling in dat geval evenwel op gespannen voet te staan met het unierecht (Richtlijn 2008/115, zie HvJEU, 26 juli 2017, Ouhrami, C-225/16, overwegingen 54 tot en met 56), omdat het nuttig effect van de richtlijn in de opvatting van het HvJEU niet gediend wordt met handhaving van de strafbaarstelling van illegaal verblijf zonder dat tenminste regulier geprobeerd is de betrokkene te doen terugkeren. Dit vereiste beperkt de reikwijdte van art. 197 Sr ten opzichte van hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond in aanzienlijke mate. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft zich in zijn overwegingen t.a.v. de strafoplegging uitdrukkelijk gebogen over de vraag of de terugkeerprocedure was doorlopen en komt dan tot de volgende conclusie: “Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf”. Het tweede onderdeel van het middel faalt.”

7. De aanvullende conclusie van 18 september 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1019) zag op het tweede onderdeel van het middel, met name op de vraag hoe de strafbaarstelling in art. 197 Sr zich verhoudt tot de ruimte voor strafrechtelijke sanctionering die de Terugkeerrichtlijn6.biedt, en op, bij twijfel omtrent de beantwoording van die vraag, het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

8. Ten aanzien van de vraag hoe art. 197 Sr zich verhoudt tot de Terugkeerrichtlijn schreef ik het volgende:

“25. Artikel 197 Sr zegt voor wat betreft het inreisverbod letterlijk dat strafbaar is een vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstig reden heeft om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 Vreemdelingenwet 2000. Het inreisverbod moet zijn uitgevaardigd, het hoeft (nog) niet in werking te zijn getreden. In het systeem van de richtlijn (artikel 3 lid 6, en artikel 11 lid 1 eerste volzin) en ook in het systeem van artikel 66a lid 1 en 2 Vreemdelingenwet 2000, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking. Met de uitvaardiging van een inreisverbod gaat het “gewone illegale verblijf” over in een gekwalificeerd illegaal verblijf. Wanneer er geen uitreis na oorspronkelijk illegaal verblijf heeft plaatsgevonden, althans kan worden vastgesteld, of tenminste een terugkeerprocedure is doorlopen, komt een toepassing van de strafbaarstelling in dat geval evenwel op gespannen voet te staan met het Unierecht, omdat het nuttig effect van de richtlijn in de opvatting van het Hof van Justitie van de EU niet gediend wordt met handhaving van de strafbaarstelling van illegaal verblijf zonder dat tenminste regulier geprobeerd is de betrokkene te doen terugkeren. Hierdoor wordt de reikwijdte van artikel 197 Sr ten opzichte van hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond of kan hebben gestaan, in aanzienlijke mate beperkt. Dit staat niet in de weg aan de uitleg van artikel 197 Sr in de zin dat, ook in geval de vreemdeling de EU nog niet heeft verlaten (er nog geen uitreis heeft plaatsgevonden), maar er wel een terugkeerprocedure is doorlopen, de vreemdeling strafbaar is indien hij in Nederland zonder geldige reden verblijft terwijl hij weet of ernstig reden heeft om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd (of na een ongewenstverklaring). Met de uitvaardiging van het inreisverbod en de daarmee verbonden procedure van het besluit tot onmiddellijke terugkeer ontstond immers de gekwalificeerde vorm van het illegale verblijf welke de wetgever strafbaar beoogde te stellen met de wijziging van art. 197 Sr. Van belang is dat ten aanzien van betrokkene tot de uitvaardiging van een inreisverbod een ongewenstverklaring van kracht was.”“32. In de door mij voorgestane uitleg van artikel 197 Sr is het onderscheid tussen de uitvaardiging van een inreisverbod en het ingaan van het inreisverbod van belang. Het inreisverbod was nog niet ingegaan, maar de repatriant had geen geldige reden om niet vrijwillig terug te keren. Het feit dat het inreisverbod nog niet was ingegaan maakt niet dat het verblijf legaal was. De geldigheid van het inreisverbod in de zin van art. 66a lid 7 Vreemdelingenwet is niet onverenigbaar met het op een later onzeker tijdstip ingaan van dat uitgevaardigde inreisverbod. Het hof heeft in zijn overwegingen geconcludeerd dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen. Dit laatste is in cassatie niet betwist.”

9. Ten aanzien van het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gaf ik de Hoge Raad de volgende vraag in overweging:

“Is de handhaving van een nationale strafbaarstelling van voortgezet illegaal verblijf van een derdelander vreemdeling nadat een voorafgaande ongewenstverklaring van hem is vervangen door de uitvaardiging van een inreisverbod tegen hem, in het geval van de vaststelling van de feitenrechter dat de terugkeerprocedure is of geacht kan worden te zijn doorlopen terwijl feitelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden en zonder dat de vreemdeling een geldige reden heeft om niet vrijwillig gevolg te geven aan de verplichting onmiddellijk te vertrekken, verenigbaar met het Unierecht?”

Uitspraak Hoge Raad en prejudiciële vraagstelling

10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) omtrent het uitgangspunt bij de te formuleren prejudiciële vraag het volgende overwogen:

“5.6. Uitgangspunt bij het hierna geformuleerde verzoek om een prejudiciële beslissing is dus dat tegen de verdachte op 19 maart 2013 een inreisverbod is uitgevaardigd, dat aan dat inreisverbod ten grondslag ligt het terugkeerbesluit van diezelfde datum alsmede de vaststelling dat de verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid als bedoeld in artikel 66a, zevende lid aanhef en onder b, Vw 2000, en dat de verdachte na 19 maart 2013 geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland. Voorts staat vast dat de verdachte Nederland na 19 maart 2013 niet heeft verlaten, zodat het moment waarop de in artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn bedoelde termijn van vijf jaren ingaat nog niet is verstreken.

De vraag kan derhalve worden gesteld of die laatste omstandigheid meebrengt dat het recht van de Europese Unie - in het bijzonder de terugkeerrichtlijn en de daaraan in voornoemd arrest Ouhrami door het HvJ EU gegeven uitleg - eraan in de weg staat dat de verdachte zich schuldig kan hebben gemaakt aan niet-rechtmatig verblijf in Nederland nadat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000.

Deze vraag is met name gerezen naar aanleiding van het hiervoor weergegeven arrest Ouhrami waarin onder meer is overwogen dat een inreisverbod pas 'rechtsgevolgen' teweegbrengt na het tijdstip van de daadwerkelijke terugkeer van de vreemdeling naar een land buiten de Europese Unie. Zoals weergegeven in de aanvullende conclusie van de Procureur-Generaal onder 21 tot en met 24 wordt in een deel van de daaraan gewijde Nederlandse vakliteratuur aan deze overweging de consequentie verbonden dat vervolging en bestraffing op grond van handelen in strijd met artikel 197 Sr van een vreemdeling die nog niet daadwerkelijk is teruggekeerd naar een land buiten de Europese Unie, niet mogelijk is. Andere auteurs, alsmede de Procureur-Generaal in die conclusie, stellen zich echter op het standpunt dat deze uitspraak niet die consequentie heeft, nu artikel 197 Sr slechts aanknoopt bij het tijdstip waarop het inreisverbod is uitgevaardigd (en de bekendheid van de vreemdeling met die uitvaardiging). Gelet op de uit deze discussie voortvloeiende onzekerheid over de precieze reikwijdte van voornoemd arrest Ouhrami, zijn bij de Nederlandse gerechten lopende strafzaken tegen vreemdelingen waarin deze kwestie aan de orde is, aangehouden in afwachting van duidelijkheid hieromtrent.

Met betrekking tot de mogelijke beantwoording van de te stellen vraag merkt de Hoge Raad op dat het bepaalde in artikel 197 Sr na 31 december 2011 (en totdat het HvJ EU voornoemd arrest Ouhrami wees) ook in gevallen als het onderhavige - waarin niet is vastgesteld dat de vreemdeling Nederland na het uitvaardigen van het inreisverbod daadwerkelijk had verlaten - heeft geleid tot vervolging en bestraffing van vreemdelingen tegen wie met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 een inreisverbod was uitgevaardigd, indien aan de overige door het Nederlandse recht en het recht van de Europese Unie daaraan gestelde voorwaarden was voldaan.”

11. De Hoge Raad heeft de volgende vraag aan het Hof van Justitie van de EU voorgelegd:

“Is een nationale strafbaarstelling die inhoudt dat strafbaar is verblijf van een onderdaan van een derde land op het grondgebied van Nederland nadat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000, terwijl op grond van het nationale recht tevens vaststaat dat deze vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en voorts vaststaat dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen maar daadwerkelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden, verenigbaar met het Unierecht, in het bijzonder met het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 26 juli 2017 inzake Ouhrami/Nederland (zaak C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590, onder 49) dat het in artikel 11 van de terugkeerrichtlijn bedoelde inreisverbod pas 'rechtsgevolgen' teweegbrengt vanaf het tijdstip van terugkeer van de vreemdeling naar zijn land van herkomst of een ander derde land?”

Arrest van 17 september 2020 van het Hof van Justitie van de EU

12. In zijn arrest van 17 september 2020 heeft het Hof van Justitie van de EU deze vraag als volgt beantwoord:

“Gelet op een [en] ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 2008/115, met name artikel 11 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die bepaalt dat een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een illegaal verblijvende derdelander jegens wie de stappen van de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure zijn doorlopen zonder dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten, wanneer het strafbaar gestelde gedrag is omschreven als illegaal verblijf terwijl de betrokkene kennis heeft van een inreisverbod dat is uitgevaardigd met name vanwege de strafrechtelijke antecedenten van de betrokkene of vanwege het gevaar dat hij vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid, mits het strafbaar gestelde gedrag niet is omschreven door verwijzing naar schending van dat inreisverbod en deze regeling voldoende toegankelijk en nauwkeurig is en de toepassing ervan voldoende voorzienbaar is, teneinde willekeur te voorkomen. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.”

Betekenis arrest van het Hof van Justitie van de EU voor de onderhavige zaak

13. Wat betekent het arrest van het Hof van Justitie van de EU concreet voor de onderhavige zaak? Ik meen dat het arrest overeenstemt met de duiding die ik van het Unierecht heb gegeven in de aanvullende conclusie van 18 september 2018 in de onderhavige zaak, met aanhaling van dezelfde rechtspraak.7.In ieder geval maakt het duidelijk dat art. 197 Sr niet onverenigbaar hoeft te worden geacht met art. 11 van de Terugkeerrichtlijn. Art. 197 Sr stelt niet de schending van het inreisverbod strafbaar, maar het illegaal verblijf in Nederland terwijl de derdelander weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Daarbij komt dat het inreisverbod (mede) is uitgevaardigd vanwege de strafrechtelijke antecedenten van de betrokkene en aldus vanwege het gevaar dat hij vormt voor de openbare orde. In het concrete geval zal moeten worden vastgesteld dat “de betrokkene kennis heeft van een inreisverbod dat tegen hem is uitgevaardigd”.

14. Het Hof van Justitie van de EU heeft voorts overwogen dat de regeling voldoende toegankelijk en nauwkeurig dient te zijn en de toepassing ervan voldoende voorzienbaar moet zijn, teneinde willekeur te voorkomen, en dat het aan de verwijzende rechter is om dit na te gaan. In de conclusie voorafgaand aan het arrest van het Hof van Justitie van de EU van de advocaat-generaal Szpunar8.merkt deze op dat de formulering van artikel 197 Sr ongelukkig is gelet op de bewoordingen van richtlijn 2008/115, omdat in dit artikel het duidelijke onderscheid vervaagt dat in de richtlijn wordt gemaakt tussen een terugkeerbesluit en een inreisverbod; “Zelfs een welwillende lezing van artikel 197 Sr vergt intellectuele pirouettes”, aldus de A-G. Volgens de A-G speelt dit met name een rol bij de toetsing van art.197 Sr aan het Handvest.

15. In mijn ogen strijdt artikel 197 Sr niet met het legaliteitsbeginsel. Het feit dat bij de toepassing ervan een beperking ten opzichte van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever in acht genomen moet worden, is enigszins complicerend maar die strekt niet ten nadele van de verdachte. De strafbaarstelling is toegankelijk, voorzienbaar en nauwkeurig geformuleerd, De hiervoor bedoelde beperking van de reikwijdte vloeit voort uit de verplichting van een uitleg die conform het Unierecht is, zoals ik in de eerste aanvullende conclusie heb betoogd (nr. 25). In de door het Hof aangehaalde zaak EHRM, 21 oktober 2013, Del Rio Prada tegen Spanje (CE:ECHR:2013:1021 JUD004275009, § 125), ging het om wijzigingen ten nadele van de betrokkene.

Slotsom

16. Ik kom tot de slotsom. Uit het antwoord van het Hof van Justitie van de EU op de prejudiciële vraag volgt dat art. 197 Sr niet strijdig is met de Terugkeerrichtlijn. Dit antwoord heeft wat dat betreft dus geen gevolgen voor mijn bespreking van het middel in mijn conclusie van 12 juni 2018 en de aanvullende conclusie van 18 september 2018. In de conclusie van 12 juni 2018 achtte ik het eerste onderdeel van het middel gegrond, met name in het licht van een eerder arrest van de Hoge raad (ECLI:NL:HR:2018:41), zij het niet zonder aarzeling.

17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A. De Terugkeerrichtlijn

3. De volgende artikelen van de Terugkeerrichtlijn zijn in deze zaak van belang:

Artikel 2

Werkingssfeer

1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

(…)

Artikel 3

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

4. „terugkeerbesluit”: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

(…)

6. „inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit;

(…)

Artikel 6

Terugkeerbesluit

1. Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

(…)

6. Deze richtlijn belet niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het communautair en het nationaal recht.

Artikel 11

Inreisverbod

1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:

a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of

b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.

In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.

(…)

Artikel 12

Vorm

1. Het terugkeerbesluit en, in voorkomend geval, het besluit betreffende het inreisverbod en het besluit inzake verwijdering worden schriftelijk uitgevaardigd en vermelden de feitelijke en de rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.

De informatie over feitelijke gronden mag worden beperkt indien de nationale wetgeving voorziet in een beperking van het recht op informatie, met name ter vrijwaring van de nationale veiligheid, de landsverdediging, de openbare veiligheid, dan wel met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en

vervolgen van strafbare feiten.

(…)

4. Het Terugkeerhandboek1.geeft een nadere toelichting op de richtlijn. Onder terugkeerbesluit wordt verstaan de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. De rechtsgrondslag voor het terugkeerbesluit is te vinden in artikel 3 lid 4 en in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn. Lidstaten zijn verplicht een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk in afwijkingsmogelijkheden voorziet.2.Een terugkeerbesluit moet de volgende twee elementen bevatten: 1. Een verklaring omtrent de illegale status van het verblijf; en 2. de opgelegde terugkeerverplichting. Daarnaast kan een terugkeerbesluit andere elementen bevatten, zoals een inreisverbod, een termijn voor vrijwillig vertrek of het aangewezen land van terugkeer.3.De meeste van deze besluiten vormen een aanvulling op het terugkeerbesluit en worden normaliter in één administratieve handeling samen met een terugkeerbesluit uitgevaardigd. In artikel 6 lid 6 wordt het algemeen beginsel bevestigd op grond waarvan lidstaten verschillende besluiten (waaronder besluiten die niet direct met terugkeer verband houden) met één administratieve of rechterlijke handeling kunnen nemen, mits de toepasselijke waarborgen en bepalingen voor elk individueel besluit in acht worden genomen.4.

5. De rechtsgrondslag voor het inreisverbod is te vinden in artikel 3 lid 6 en artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Onder inreisverbod wordt verstaan de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit. De richtlijn verplicht lidstaten in twee specifieke gevallen samen met een terugkeerbesluit een inreisverbod op te leggen: in het geval er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of in het geval er niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.5.

6. Lidstaten mogen de aanwezigheid van onderdanen van derde landen aan wie een bestuursrechtelijk inreisverbod is opgelegd, in beginsel aanmerken als een strafbaar feit op grond van het strafrecht. Nationale maatregelen daaromtrent mogen echter de nuttige en harmoniserende werking van de betreffende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU dienaangaande niet in de weg staan.6.Verder moeten strafrechtelijke maatregelen om niet-verwijderbare personen die geen geldige redenen hebben om niet terug te keren, ervan te weerhouden illegaal te verblijven, rekening houden met grondrechten, in het bijzonder die welke worden gewaarborgd in het EVRM en het Handvest van de grondrechten. Deze maatregelen moeten voorts in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.7.

7. “ “Ongeldige redenen om niet terug te keren” kunnen redenen zijn die binnen de invloedssfeer van de repatriant liggen en niet als rechtmatig of op grond van de EU-wetgeving of nationale wetgeving erkend worden beschouwd, zoals: onvoldoende medewerking aan het verkrijgen van reisdocumenten, onvoldoende medewerking aan het vaststellen van de identiteit, het vernietigen van documenten, onderduiken, belemmering van verwijderingspogingen enzovoorts. In het Terugkeerhandboek wordt benadrukt dat louter de wens van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land om in de EU te blijven, nooit als geldige reden kan worden aangemerkt.8.

B. Rechtspraak Hof van Justitie van de EU

8. Hieronder volgt een overzicht van in deze zaak relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake de Terugkeerrichtlijn: Hof van Justitie van de EU 28 april 2011 inzake El Dridi/Italië (C‑61/11 PPU)9.; Hof van Justitie van de EU 6 december 2011 inzake Achughbabian/Frankrijk (C‑329/11)10.; Hof van Justitie van de EU 6 december 2012 inzake Sagor/Italië (C-430/11)11.; Hof van Justitie van de EU 19 september 2013 inzake Filev en Osmani/Duitsland (C-297/12)12.; Hof van Justitie van de EU 1 oktober 2015 inzake Celaj/Italië (C-290/14)13.; Hof van Justitie van de EU 26 juli 2017 inzake Ouhrami/Nederland (C-225/16)14..

9. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 28 april 2011 inzake El Dridi (C‑61/11 PPU) ten aanzien van het opleggen van een gevangenisstraf op grond van uitsluitend een illegaal verblijf onder meer het volgende overwogen en beslist15.:

“57 Wat meer in het bijzonder richtlijn 2008/115 betreft, zij eraan herinnerd dat, volgens punt 13 van de considerans ervan, het gebruik van dwangmaatregelen uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid moet worden onderworpen.

58 Bijgevolg kunnen de lidstaten, in het geval waarin dwangmaatregelen ter uitvoering van de gedwongen verwijdering overeenkomstig artikel 8, lid 4, van die richtlijn geen succes hebben, niet bepalen dat een vrijheidsstraf, zoals die van artikel 14, lid 5 ter, van decreto legislativo nr. 286/1998, wordt opgelegd enkel omdat een onderdaan van een derde land, nadat hem een bevel tot verwijdering van het nationale grondgebied is betekend en de bij dat bevel gestelde termijn is verstreken, zijn illegale aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat voortzet, maar moeten zij hun op de uitvoering van het verwijderingsbesluit, dat zijn effecten blijft sorteren, gerichte inspanningen voortzetten.

59 Een dergelijke straf zou immers, met name vanwege de voorwaarden en de wijze van uitvoering ervan, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kunnen brengen. Een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, kan immers, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 42 van zijn standpuntbepaling, inzonderheid de toepassing van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 bedoelde maatregelen teniet doen en de uitvoering van het terugkeerbesluit vertragen.

60 Dat sluit niet de bevoegdheid uit van de lidstaten om, met inachtneming van de beginselen van richtlijn 2008/115 en de doelstelling ervan, bepalingen vast te stellen die de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land.”

10. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 december 2011 inzake Achughbabian (C‑329/11) ten aanzien van op te leggen strafrechtelijke maatregelen aan vreemdelingen onder meer het volgende overwogen en beslist16.:

“48 In het bijzonder verzet richtlijn 2008/115 zich er niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren is.

49 In dit verband dient te worden beklemtoond dat, in het kader van de toepassing van die regels van het strafprocesrecht, bij het opleggen van de in het voorgaande punt genoemde sancties de grondrechten volledig moeten worden geëerbiedigd, met name die welke zijn gewaarborgd bij het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.”

11. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 december 2012 inzake Sagor (C-430/11) onder meer het volgende overwogen en beslist17.:

“39 Zoals uit de flexibele definitie van het begrip „terugkeerbesluit” in artikel 3, lid 4, van de voornoemde richtlijn volgt, verzet deze zich er immers niet tegen dat het besluit waarbij de terugkeerverplichting wordt opgelegd, in bepaalde door de betrokken lidstaat vastgelegde gevallen de vorm aanneemt van een strafrechtelijke rechterlijke beslissing. Richtlijn 2008/115 verzet zich er dus niet tegen dat de in artikel 8, lid 1, van die richtlijn bedoelde verwijdering plaatsvindt in het kader van een strafzaak. Dat een uitwijzingsbevel, zoals bepaald in de regelgeving die in het hoofdgeding aan de orde is, een onmiddellijk uitvoerbare terugkeerverplichting omvat en dus niet vereist dat nadien nog een afzonderlijke beslissing tot verwijdering van de betrokkene wordt vastgesteld, is overigens evenmin in strijd met de gemeenschappelijke normen en procedures die zijn ingesteld bij richtlijn 2008/115, zoals blijkt uit de tekst van artikel 6, lid 6, van die richtlijn en uit het gebruik van het woord „kunnen” in artikel 8, lid 3, van die richtlijn.

(…)

47 Gelet op een en ander moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat zij:

- zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij het illegale verblijf van onderdanen van derde landen wordt bestraft met een geldboete die kan worden vervangen door uitwijzing, en

- zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die de mogelijkheid biedt om het illegale verblijf van onderdanen van derde landen te bestraffen met de oplegging van huisarrest, maar niet garandeert dat de uitvoering van die straf een einde neemt zodra het mogelijk is om de betrokkene fysiek uit die lidstaat te verwijderen.”

12. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 19 september 2013 inzake Filev en Osmani (C‑297/12) – impliciet - bevestigd dat het mogelijk is strafrechtelijke sancties op te leggen voor het niet naleven van een geldig inreisverbod, terwijl de handhaving niet strijdig mag zijn met art. 11 lid 2 van de Richtlijn18.:

"36 Het Hof heeft in dit verband reeds geoordeeld dat, hoewel noch artikel 63, eerste alinea, punt 3, sub b, EG, welke bepaling is overgenomen in artikel 79, lid 2, sub c, VWEU, noch de met name op basis van de eerste van deze twee bepalingen vastgestelde richtlijn 2008/115 de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf uitsluiten, de lidstaten hun wetgeving op dat gebied zodanig moeten inrichten dat de eerbiediging van het Unierecht wordt gewaarborgd. Inzonderheid mogen die staten geen strafregeling toepassen die de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en die dus het nuttig effect aan die richtlijn kan ontnemen (zie arresten van 28 april 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, Jurispr. blz. I-3015, punten 54 en 55, en 6 december 2011, Achughbabian, C-329/11, Jurispr. blz. I-12695, punt 33).

37 Bijgevolg kan een lidstaat een inbreuk op een onder Richtlijn 2008/115 vallend inreisverbod niet strafrechtelijk bestraffen wanneer de handhaving van de gevolgen van dat verbod niet strookt met artikel 11, lid 2, van deze richtlijn."

13. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 19 september 2013 inzake Celaj (C-290/14) onder meer het volgende overwogen en beslist19.:

“27 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde strafprocedure betreft echter de situatie van een illegaal verblijvende derdelander op wie de bij richtlijn 2008/115 ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures zijn toegepast teneinde zijn eerste illegale verblijf op het grondgebied van een lidstaat te beëindigen, en die in weerwil van een inreisverbod opnieuw het grondgebied van die lidstaat binnenkomt.

28 De omstandigheden van het hoofdgeding onderscheiden zich dus duidelijk van die welke aan de orde waren in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268) en Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), waarin in de betrokken lidstaat voor het eerst een terugkeerprocedure is toegepast op de betrokken illegaal verblijvende derdelanders.

29 Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat richtlijn 2008/115 zich er niet tegen verzet dat in overeenstemming met de nationale regels van het strafprocesrecht strafrechtelijke sancties worden opgelegd aan derdelanders op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren bestaat (arrest Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, punt 48).

30 A fortiori moet dus worden aangenomen dat richtlijn 2008/115 niet uitsluit dat de lidstaten strafrechtelijke sancties opleggen aan illegaal verblijvende derdelanders voor wie de toepassing van de bij die richtlijn ingestelde procedure tot hun terugkeer heeft geleid en die in weerwil van een inreisverbod opnieuw het grondgebied van een lidstaat binnenkomen.”

14. Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 26 juli 2017 (Ouhrami/Nederland, C-225/16) ten aanzien van de uitleg van het inreisverbod onder meer het volgende overwogen en beslist20.:

“38 Voor de uitlegging van deze bepaling dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat, met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, Kozłowski, C 66/08, EU:C:2008:437, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42 De vraag wat uiteindelijk het tijdstip is waarop een inreisverbod begint rechtsgevolgen teweeg te brengen, en op basis waarvan de duur van dat verbod moet worden berekend, dient te worden beantwoord gelet op de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115.

44 Ingevolge artikel 11, lid 1, van richtlijn 2008/115 gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.

45 Uit de bewoordingen van deze bepalingen alsmede uit het gebruik van de uitdrukking „inreisverbod” vloeit voort dat een dergelijk verbod wordt geacht een terugkeerbesluit aan te vullen door het de betrokkene te verbieden gedurende een bepaalde tijd na zijn „terugkeer”, zoals deze term is gedefinieerd in artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, en dus na zijn vertrek van het grondgebied van de lidstaten, dat grondgebied opnieuw te betreden en er vervolgens te verblijven. Voor het ingaan van een dergelijk verbod is dus verondersteld dat de betrokkene dat grondgebied eerst heeft verlaten.

47 In dit verband moet erop worden gewezen dat in deze richtlijn – blijkens de in de punten 43 en 44 van dit arrest aangehaalde bepalingen, alsmede blijkens met name overweging 6, artikel 6, leden 1 en 6, artikel 8, leden 1 en 3, artikel 11, lid 3, eerste alinea, en artikel 12, lid 1, ervan – een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds het terugkeerbesluit en het eventuele verwijderingsbesluit en anderzijds het inreisverbod.

48 Uit hoofde van artikel 3, punt 4, en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 wordt aldus bij het terugkeerbesluit het oorspronkelijke onregelmatige verblijf van de betrokkenen illegaal verklaard en wordt hem daarbij een terugkeerverplichting opgelegd. Dat besluit stelt op grond van artikel 7, lid 1, van deze richtlijn en onder voorbehoud van de uitzonderingen in artikel 7, lid 4, ervan, een passende termijn vast voor vrijwillig vertrek van de betrokkene. In het geval waarin een dergelijke termijn niet is toegekend of indien binnen de toegekende termijn niet aan de terugkeerverplichting is voldaan, nemen de lidstaten overeenkomstig artikel 8, leden 1 en 3, van die richtlijn de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren en stellen zij in voorkomend geval een verwijderingsbesluit vast, te weten een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling waarbij de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting wordt gelast.

49 Daaruit volgt dat het onrechtmatige verblijf van de betrokkene tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting en bijgevolg van de daadwerkelijke terugkeer naar zijn land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land, in de zin van artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod, dat pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweegbrengt door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven.

50 Dus hoewel richtlijn 2008/15 de lidstaten op grond van artikel 6, lid 6, de mogelijkheid biedt om het terugkeerbesluit en het inreisverbod tegelijkertijd vast te stellen, volgt uit de opzet van deze richtlijn duidelijk dat deze twee besluiten los van elkaar staan: het eerste verbindt consequenties aan de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke verblijf terwijl het tweede een eventueel later verblijf betreft en dit onrechtmatig maakt.

51 Een eventueel inreisverbod vormt aldus een middel om de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid van de Unie te vergroten, door te waarborgen dat gedurende een bepaalde periode na de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander, deze persoon niet legaal zal kunnen terugkomen op het grondgebied van de lidstaten.

52 Aan deze doelstelling van artikel 11 van richtlijn 2008/115 en aan het algemene doel dat met deze richtlijn wordt nagestreefd, zoals in herinnering gebracht in punt 40 van dit arrest, zou afbreuk worden gedaan indien de weigering van een dergelijke derdelander om gevolg te geven aan de terugkeerverplichting en mee te werken in het kader van een verwijderingsprocedure hem in staat zou stellen zich geheel of ten dele te onttrekken aan de rechtsgevolgen van een inreisverbod, wat het geval zou zijn indien het tijdvak waarin een dergelijk inreisverbod geldt, gedurende deze procedure zou kunnen ingaan of verstrijken.

53 Uit de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115 vloeit dus voort dat het tijdvak van het inreisverbod pas ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.

54 Wat de vraag betreft of richtlijn 2008/115 zich er in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding tegen verzet dat een gevangenisstraf wordt opgelegd wegens overtreding van een beschikking waarbij de betrokkene ongewenst is verklaard, waarvan de gevolgen in punt 34 van dit arrest zijn genoemd, dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat een inbreuk op een onder deze richtlijn vallend inreisverbod enkel strafrechtelijk kan bestraffen op voorwaarde dat de handhaving van de gevolgen van dat verbod strookt met artikel 11 van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 19 september 2013, Filev en Osmani, C 297/12, EU:C:2013:569, punt 37, en 1 oktober 2015, Celaj, C 290/14, EU:C:2015:640, punt 31).

(…)

56 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij het oorspronkelijke illegale verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties, voor zover op grond van deze regeling een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dit grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat die richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft (zie in die zin arresten van 6 december 2011, Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807, punt 50, en 7 juni 2016, Affum, C 47/15, EU:C:2016:408, punten 52 en 54).”

15. In de kern komt deze rechtspraak op het volgende neer: de richtlijn staat eraan in de weg dat lidstaten op grond van uitsluitend een illegaal verblijf een gevangenisstraf opleggen uit hoofde van nationale strafwetgeving voordat een terugkeerprocedure is toegepast; dit zou immers de terugkeer vertragen. Lidstaten mogen op grond van nationale wetgeving wel strafrechtelijke maatregelen opleggen aan onderdanen van derde landen waarop de in de terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er voor hen een geldige reden is om niet terug te keren. In dergelijke gevallen moeten de grondrechten, in het bijzonder die welke worden gewaarborgd in het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, volledig worden gewaarborgd. Daarbij kan op grond van de flexibele definitie van het terugkeerbesluit niet worden uitgesloten dat de terugkeerverplichting wordt opgelegd in de vorm van een strafrechtelijke rechterlijke beslissing en in het kader van een strafzaak. Ten aanzien van het inreisverbod moet worden aangenomen dat richtlijn 2008/115 niet uitsluit dat de lidstaten strafrechtelijke sancties opleggen aan illegaal verblijvende derdelanders voor wie de toepassing van de bij die richtlijn ingestelde procedure tot hun terugkeer heeft geleid en die in weerwil van een inreisverbod opnieuw het grondgebied van een lidstaat zijn binnengekomen. Uit de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115 vloeit voort dat het tijdvak van het inreisverbod pas ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. Voorts geldt dat een lidstaat de illegaal verblijvende derdelander die niet is teruggekeerd maar op wie wel een terugkeerprocedure is toegepast, enkel strafrechtelijk kan bestraffen op voorwaarde dat de handhaving van de gevolgen van dat verbod strookt met artikel 11 van de richtlijn.

C. De Nederlandse regelgeving

16. In de Nederlandse regelgeving is de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd door wijzigingen in zowel de Vreemdelingenwet 2000 als in het Wetboek van Strafrecht.21.Het terugkeerbesluit en het inreisverbod zijn te vinden in artikel 62 respectievelijk 66a Vreemdelingenwet 2000. Deze luiden als volgt:

Artikel 62

1. Nadat tegen de vreemdeling een terugkeerbesluit is uitgevaardigd dan wel, indien het een gemeenschapsonderdaan betreft, nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.

2. Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, indien:

a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken;

b. de aanvraag van de vreemdeling tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning is afgewezen als kennelijk ongegrond of wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens; of

c. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

3. Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verlengen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over de duur van de verlenging en worden de gevallen aangewezen waarin de termijn kan worden verlengd.

Artikel 66a

1. Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland:

a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of

b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.

2. Onze Minister kan een inreisverbod uitvaardigen tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is en die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten.

3. De vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd wordt ter fine van weigering van de toegang en het verblijf gesignaleerd in de daartoe bij of krachtens een verdrag, een EU-verordening, -richtlijn, of -besluit of een algemene maatregel van bestuur aangewezen informatie- dan wel signaleringssystemen.

4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

5. Indien de bekendmaking van de beschikking, waarbij het inreisverbod is uitgevaardigd, geschiedt door toezending, wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant.

6. In afwijking van artikel 8 kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van weigering van de toegang geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:

a. van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;

b. bedoeld in artikel 8, onder j, en

c. van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.

7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:

a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;

b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;

c. naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel

d. ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.

8. In afwijking van het eerste lid kan Onze Minister om humanitaire of andere redenen afzien van het uitvaardigen van een inreisverbod.

17. In artikel 197 Sr is de volgende gedraging thans als misdrijf strafbaar gesteld:

Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

18. Artikel 197 Sr is gewijzigd bij wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de terugkeerrichtlijn. Deze wet is in werking getreden op 31 december 2011. De wetshistorie bij de wijziging geeft meer duidelijkheid over de bedoeling van de wijziging. De toelichting op de tweede nota van wijziging22.houdt onder meer in:

“Het onderhavige wetsvoorstel en mitsdien ook deze (tweede) nota van wijziging strekken uitsluitend tot implementatie van de richtlijn.

Niettemin brengt de gemeenschapstrouw met zich dat het nuttig effect van een richtlijn als de onderhavige moet worden gewaarborgd en in dat kader wordt een sanctie gesteld op het overtreden van het Europese inreisverbod.

Met het oog daarop worden de artikelen 108 van de wet en 197 van het Wetboek van Strafrecht aangepast, door middel van respectievelijk onderdeel 4 en onderdeel 6 van deze nota. Daarmee wordt een gekwalificeerde vorm van illegaal verblijf strafbaar gesteld, namelijk verblijf in weerwil van een inreisverbod.

1. Met deze wijziging wordt het mogelijk gemaakt om bij ministeriële regeling regels te stellen omtrent de toepassing van hoofdstuk 5 betreffende vrijheidsbeperkende en vrijheidsontnemende maatregelen. Deze verruiming van artikel 60 is nodig met het oog op de implementatie van de onderhavige richtlijn, met name artikel 15, eerste lid. Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt in bewaring kunnen houden om zijn terugkeer voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien er «risico op onderduiken» bestaat. In artikel 3, punt 7, van de richtlijn, is het «risico op onderduiken» gedefinieerd als: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeer-procedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.

Dergelijke criteria waren tot nu toe opgenomen in beleidsregels, te weten die van A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin een niet uitputtende opsomming is gegeven van omstandigheden waaronder kan worden aangenomen dat het belang van de openbare orde de bewaring kan vorderen. Daarvan is in de praktijk sprake indien er aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan zijn uitzetting – en daarmee als regel ook toezicht – zal onttrekken. Het gaat daarbij steeds om situaties waarin de vreemdeling reeds aan regels van toezicht geen gevolg heeft gegeven, zoals de vertrektermijn, of waarin de vreemdeling eerder wettelijke bepalingen niet in acht heeft genomen, zoals de regels van het Wetboek van Strafrecht of de Wet arbeid vreemdelingen, waarmee het vermoeden gerechtvaardigd is dat de vreemdeling ook de wettelijke bepalingen van de Vreemdelingenwet, gericht op zijn terugkeer, niet zal respecteren.

Artikel 3, punt 7, van de richtlijn noopt ertoe – en de mate van gedetailleerdheid van die beleidsregels maakt het wenselijk – om die beleidsregels te verheffen tot algemeen verbindende voorschriften op het niveau van een ministeriële regeling, in dit geval het Voorschrift Vreemdelingen 2000.

2. Met het thans voorgestelde artikel 66a wordt nauwer aangesloten bij het systeem van artikel 11 van de richtlijn, waar het gaat om de verplichte uitvaardiging van het inreisverbod (artikel 66a, eerste, tweede en achtste lid) en de duur daarvan (vierde lid). Dat betekent dat in het eerste lid als hoofdregel wordt aangegeven in welke gevallen het inreisverbod moet worden gegeven, te weten: in gevallen waarin artikel 11, eerste lid, eerste volzin, van de richtlijn dat voorschrijft: a. indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend en b. indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Artikel 11, eerste lid, laatste volzin, van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten in de overige gevallen een inreisverbod kunnen geven. Die bepaling is omgezet in een ingevoegd tweede lid, waarin nu is bepaald dat de Minister voor Immigratie en Asiel een inreisverbod kan uitvaardigen tegen de vreemdeling die geen gemeenschapsonderdaan is en die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten. Het systeem van de richtlijn (artikel 3, punt 6, en artikel 11, eerste lid, eerste volzin) en ook van artikel 66a, eerste en tweede lid, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking.

(…)

4 en 6. (…)

Indien het inreisverbod is gegeven onder toepassing van een of meer van de gevallen, bedoeld in artikel 66a, zevende lid, wordt overtreding daarvan gesanctioneerd gelijk verblijf in Nederland in weerwil van een ongewenstverklaring, derhalve als misdrijf. Deze komen, zoals gezegd, overeen met de gevallen die zijn vermeld in artikel 67, eerste lid, onder b, c, d en e, alsmede het geval waarin de vreemdeling naar het oordeel van de Minister voor Immigratie en Asiel een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt (artikel 66a, zevende lid, onderdeel c, dat verwijst naar het vierde lid).”

19. Uit deze toelichting blijkt dat de wetgever heeft beoogd om toepassing te geven aan de Terugkeerrichtlijn. Met betrekking tot artikel 197 Sr wordt expliciet opgemerkt dat de gemeenschapstrouw met zich brengt dat het nuttig effect van de richtlijn moet worden gewaarborgd en dat in dat kader een sanctie wordt gesteld op het overtreden van het Europese inreisverbod. De bedoeling is om een gekwalificeerde vorm van illegaal verblijf strafbaar te stellen namelijk, verblijf in weerwil van een uitgevaardigd inreisverbod. Ook in dat licht moet voor de uitleg van artikel 197 Sr gezocht worden naar een richtlijnconforme interpretatie.

20. In art. 197 Sr is ervoor gekozen de gedraging strafbaar te stellen die behelst: het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 Vreemdelingenwet 2000. Uit de geschiedenis van de richtlijn volgt dat de richtlijn een onderscheid maakt tussen het terugkeerbesluit en het inreisverbod. Dit staat niet in de weg aan strafbaarstelling van het een of het ander. Het is aan de lidstaten om zelf strafrechtelijke maatregelen voor overtredingen van migratieregels vast te stellen. Lidstaten mogen de aanwezigheid van onderdanen van derde landen aan wie een bestuursrechtelijk inreisverbod is opgelegd, in beginsel aanmerken als een strafbaar feit op grond van het strafrecht. Daarbij geldt wel de beperking dat zo’n nationale strafbaarstelling de nuttige en harmoniserende werking van de betreffende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU dienaangaande niet in de weg staat.

21. In Nederland is naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami in rechtspraak en literatuur de vraag gesignaleerd of vervolging van een derdelander op grond van art. 197 Sr nog mogelijk is in geval deze, ondanks een tegen hem uitgevaardigd inreisverbod, zijn illegale verblijf in Nederland voortzet. De discussie concentreert zich op de vraag of de rechtsgeldige uitvaardiging van een inreisverbod, zonder dat dit inreisverbod in werking is getreden door terugkeer, onder omstandigheden strafrechtelijk gesanctioneerd mag worden.

22. A-G Spronken wijst er in haar nadere conclusie na het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami23.reeds op dat het Hof expliciet heeft overwogen dat onrechtmatig verblijf van de derdelander tot het tijdstip dat hij vrijwillig of gedwongen is teruggekeerd naar zijn land van herkomst of een ander land, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Het inreisverbod sorteert pas rechtsgevolgen nadat de betrokkene het land heeft verlaten. Dit doet vragen rijzen over de strafbaarstelling van illegaal verblijf van derdelanders zoals die op dit moment in Nederland is vormgegeven. Met name over de vraag of een strafvervolging van een illegaal in Nederland verblijvende derdelander, ten aanzien van wie een inreisverbod is uitgevaardigd, zolang de betrokkene Nederland niet heeft verlaten, dan nog wel mogelijk is. A-G Spronken meent van niet. In ieder geval kan een dergelijke vervolging naar haar inzicht niet meer alleen gebaseerd worden op het feit dat tegen de betrokkene een inreisverbod is uitgevaardigd. Verblijf in strijd met een terugkeerbesluit is immers niet strafbaar gesteld. Dat laatste zou ook dicht in de buurt komen van strafbaarstelling van illegaal verblijf als zodanig, wat door de regering indertijd niet wenselijk werd geacht.24.Zo beredeneerd zou er geen vervolging op grond van art. 197 Sr van derdelanders meer kunnen plaatsvinden als zij ondanks het tegen hen uitgevaardigde inreisverbod illegaal in Nederland verblijven.A-G Spronken vraagt de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede over deze en soortgelijke vragen uit te laten en de rechtspraktijk handvatten te bieden hoe met deze kwestie om te gaan. De Hoge Raad is in zijn arrest van 14 november 2017 niet op dit verzoek ingegaan.25.

23. G. Cornelisse26.schrijft dat artikel 197 Sr zonder meer het verblijf strafbaar stelt van de vreemdeling die weet of had kunnen weten dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Zij wijst er op dat een inreisverbod echter niet overtreden kan worden indien de vreemdeling Nederland nog niet heeft verlaten. Dat betekent dat in deze situatie de grondslag voor de vervolging ontbreekt. Vervolging en veroordeling leveren strijd op met het legaliteitsbeginsel. Ook H. Battjes e.a.27.signaleren strijd met het legaliteitsbeginsel. Het onrechtmatig verblijf van de derdelander tot het tijdstip van terugkeer of uitzetting wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Dat laatste brengt immers pas rechtsgevolgen teweeg vanaf het tijdstip dat de derdelander het grondgebied van de EU heeft verlaten. Een strafvervolging van een illegaal verblijvende derdelander die Nederland nog niet heeft verlaten kan dus niet enkel gebaseerd zijn op het bestaan van een inreisverbod, dat immers nog geen rechtsgevolgen heeft. Annotator A.H. Klip28.schrijft in zijn noot onder de arresten van de Hoge Raad van 29 maart 2016 en 14 november 2017 inzake Ouhrami dat het Hof van Justitie van de EU uitdrukkelijk stelt dat voorwaarde voor het ingaan van een inreisverbod is dat de vreemdeling buiten de lidstaten is geweest. Het inreisverbod heeft dus geen functie ten aanzien van voortgezet onrechtmatig verblijf in de lidstaten. Het voortgezette illegale verblijf wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod; het vloeit immers voort uit het oorspronkelijk illegale verblijf en niet uit een later illegaal verblijf dat het gevolg is van overtreding van het inreisverbod. De afzonderlijke strafbaarstelling van illegaal verblijf is overwogen in Nederland, maar daar is uitdrukkelijk van af gezien. Dat brengt Klip tot de conclusie dat voortgezet verblijf van een derdelander aan wie een terugkeerverplichting is opgelegd (of die ongewenst is verklaard) naar Nederlands recht niet strafbaar is. Art. 197 Sr kan voor de situatie dat de derdelander in Nederland is gebleven dus niet worden gebruikt.

24. J.R.K.M. Waasdorp29.is voor zover ik heb kunnen vaststellen een van de weinigen die de opvatting verdedigt dat het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami niet de vervolging blokkeert van overtreding van art. 197 Sr in verband met een voortgezet verblijf na een uitgevaardigd inreisverbod. Waasdorp voert hiertoe twee argumenten aan. In de eerste plaats wijst hij erop dat de delictsomschrijving in art. 197 Sr gelet op de precieze bewoording uitsluitend betrekking heeft op het ‘weten’ of het hebben van een ‘ernstige reden om te vermoeden’ dat een inreisverbod is uitgevaardigd. Als aan één van deze twee elementen is voldaan kan de verdachte worden veroordeeld, ook al heeft hij het grondgebied van de EU nooit verlaten. In de tweede plaats wijst Waasdorp erop dat niet duidelijk is wat het Hof van Justitie van de EU in zijn overweging onder 49 in het arrest inzake Ouhrami precies verstaat onder de “rechtsgevolgen” van een inreisverbod. Een vergelijking van verschillende taalversies van het arrest lijkt erop te wijzen dat het Hof van Justitie van de EU hiermee uitsluitend lijkt te doelen op de effecten en gevolgen van een inreisverbod die inhouden dat het de betrokkene niet is toegestaan om gedurende een bepaalde periode na zijn daadwerkelijke terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven. Voor het intreden van deze effecten of gevolgen is dus daadwerkelijk vertrek nodig. Dit rechtvaardigt echter volgens Waasberg nog niet de conclusie dat andere gevolgen of effecten van een inreisverbod, zoals in Nederland een mogelijke strafoplegging wegens verblijf in weerwil ervan, zich ook pas na die daadwerkelijke terugkeer kunnen voordoen.

25. Artikel 197 Sr zegt voor wat betreft het inreisverbod letterlijk dat strafbaar is een vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstig reden heeft om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 Vreemdelingenwet 2000. Het inreisverbod moet zijn uitgevaardigd, het hoeft (nog) niet in werking te zijn getreden. In het systeem van de richtlijn (artikel 3 lid 6 , en artikel 11 lid 1 eerste volzin) en ook in het systeem van artikel 66a lid 1 en 2 Vreemdelingenwet 2000, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking. Met de uitvaardiging van een inreisverbod gaat het “gewone illegale verblijf” over in een gekwalificeerd illegaal verblijf. Wanneer er geen uitreis na oorspronkelijk illegaal verblijf heeft plaatsgevonden, althans kan worden vastgesteld, of tenminste een terugkeerprocedure is doorlopen, komt een toepassing van de strafbaarstelling in dat geval evenwel op gespannen voet te staan met het Unierecht, omdat het nuttig effect van de richtlijn in de opvatting van het Hof van Justitie van de EU niet gediend wordt met handhaving van de strafbaarstelling van illegaal verblijf zonder dat tenminste regulier geprobeerd is de betrokkene te doen terugkeren. Hierdoor wordt de reikwijdte van artikel 197 Sr ten opzichte van hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond of kan hebben gestaan, in aanzienlijke mate beperkt. Dit staat niet in de weg aan de uitleg van artikel 197 Sr in de zin dat, ook in geval de vreemdeling de EU nog niet heeft verlaten (er nog geen uitreis heeft plaatsgevonden), maar er wel een terugkeerprocedure is doorlopen, de vreemdeling strafbaar is indien hij in Nederland zonder geldige reden verblijft terwijl hij weet of ernstig reden heeft om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd (of na een ongewenstverklaring). Met de uitvaardiging van het inreisverbod en de daarmee verbonden procedure van het besluit tot onmiddellijke terugkeer ontstond immers de gekwalificeerde vorm van het illegale verblijf welke de wetgever strafbaar beoogde te stellen met de wijziging van art. 197 Sr. Van belang is dat ten aanzien van betrokkene tot de uitvaardiging van een inreisverbod een ongewenstverklaring van kracht was.

26. Ik merk nog op dat de hier gegeven interpretatie van art. 197 Sr, voor zover ik kan nagaan, niet strijdig is met rechtspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ook niet voor zover daarin het arrest van 26 juli 2017 van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami wordt aangehaald.30.

D. Bespreking van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel

27. Dan kom ik nu terug bij het tweede onderdeel van het cassatiemiddel. De klacht in dit tweede onderdeel luidt dat het hof er wel van is uitgegaan dat verdachte na het uitvaardigen van het inreisverbod de EU nog niet had verlaten, maar heeft miskend dat daardoor het inreisverbod nog niet was ingegaan, althans dat het hof een verweer van deze strekking heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat het inreisverbod na de uitvaardiging in werking is getreden.

28. De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen zijn in de eerder genomen conclusie aangehaald.

29. De raadsman heeft ter zitting van het hof van 20 april 2017, blijkens zijn pleitaantekeningen, het volgende verweer gevoerd:

“2. Inreisverbod van 19 maart 2013 werkt nog niet

In de procedure inzake Ouhrami/Nederland (HvJEU C-225/16) is de door de Hoge Raad gestelde vraag aan de orde op welk moment een inreisverbod gaat gelden.

In deze procedure heeft de Europese Commissie het standpunt ingenomen dat een inreisverbod veronderstelt, dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten eerst heeft verlaten. Omdat het verbod dan pas gaat werken begint de termijn van het verbod ook pas te lopen wanneer de betrokken vreemdeling daadwerkelijk het grondgebied van de lidstaten verlaat (zie bijlage, p. 9).Het verbod zou dus alleen zien op onderdanen van een derde land die de EU hebben verlaten en die vervolgens binnen een bepaalde termijn de EU niet meer mogen binnen komen en op het grondgebied van de lidstaten mogen verblijven.

Nu het HvJEU het standpunt van de Commissie veelal volgt, neem ik thans namens cliënt het standpunt in dat het inreisverbod pas effectief in werking treedt en rechtsgevolgen heeft wanneer cliënt het grondgebied van de lidstaten zal hebben verlaten. Eerder niet. Ook het rechtsgevolg dat het verblijf van cliënt strafbaar is kan dus pas na zijn vertrek bestaan en worden gehandhaafd.

Ik merk hierbij op dat de richtlijn niet verbiedt dat de lidstaten illegaal verblijf op enige wijze strafbaar stellen, mits dit de terugkeerprocedure geen schade toebrengt. De Nederlandse wet koppelt de strafbaarheid van het illegale verblijf evenwel niet aan het terugkeerbesluit, waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf illegaal is, maar aan het afzonderlijk op te leggen inreisverbod. Een terugkeerbesluit dat bestaat zonder dat een inreisverbod is uitgevaardigd – of dat overblijft nadat het inreisverbod om welke reden dan ook is ingetrokken – kan er in het Nederlandse recht nooit toe leiden dat het verblijf in weerwil van dat terugkeerbesluit strafbaar wordt.

Artikel 197 Sr is dan ook in strijd met de terugkeerrichtlijn en onverbindend voor zover het verblijf in Nederland van onderdanen van een derde land, die het grondgebied van de EU nog niet hebben verlaten, strafbaar wordt gesteld is op de enkele grond dat tegen hen een inreisverbod is uitgevaardigd.

Ik verzoek u cliënt daarom primair vrij te spreken, waarbij ik volledigheidshalve opmerk dat de ongewenstverklaring betreffende mijn cliënt is opgeheven in het besluit van 19 maart 2013.

Subsidiair: geen oplegging van straf of maatregel aangezien de terugkeerprocedure nog niet is doorlopen.”

30. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging dit verweer als volgt verworpen:

“Nadere bewijsoverweging

Standpunt raadsman

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd.

In de procedure inzake Ouhrami/Nederland (Hof van Justitie Europese Unie C-225/16) heeft de Europese Commissie het standpunt ingenomen dat een inreisverbod veronderstelt dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten eerst heeft verlaten.

Nu het Hof van Justitie van de Europese Unie veelal volgt wordt namens de verdachte het standpunt ingenomen dat een inreisverbod pas effectief in werking treedt wanneer de betrokkene het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten. Ook het rechtsgevolg dat het verblijf van de verdachte strafbaar is kan dus pas na zijn vertrek bestaan en worden gehandhaafd.

Artikel 197 is dan ook in strijd met de Terugkeerrichtlijn en onverbindend voor zover het verblijf in Nederland van onderdanen van een derde land, die het grondgebied van de EU nog niet hebben verlaten, strafbaar gesteld is op de enkele grond dat tegen hen een inreisverbod is uitgevaardigd.

Het hof zal het verweer van de raadsman dat blijkens zijn mededeling ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd in het kader van de strafbaarstelling van het feit ambtshalve mede beschouwen als een verweer in het kader van de bewijsbeslissing en overweegt als volgt.

Bij besluit van 19 maart 2013 is aan de verdachte een inreisverbod opgelegd. Bij schrijven van 19 maart 2013 is de gemachtigde hierover bericht en op 25 maart 2013 volgde publicatie in de Staatscourant.

Daarom gaat het hof ervan uit dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had.

Het hof ziet in de door de raadsman bedoelde schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie vooralsnog onvoldoende concrete aanknopingspunten om, met doorbreking van de wettelijke systematiek als tot op heden uitgelegd door de Hoge Raad en de Raad van State, uit te gaan van het tegendeel.

Het hof komt daarom, mede op grond van de overige te bezigen bewijsmiddelen, tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hierboven onder nadere bewijsoverweging genoemde verweer met name gevoerd in het kader van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.

Op gelijke gronden als hierboven aangegeven verwerpt het hof dit verweer.”

31. Het hof heeft in zijn overwegingen ten aanzien van de strafopleggingen zich nog gebogen over de vraag of de terugkeerprocedure was doorlopen:

“Het hof stelt vast dat de verdachte onder het personele bereik van de Terugkeerrichtlijn valt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling aan wie een inreisverbod is opgelegd die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, strijdig is met de Terugkeerrichtlijn, indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure

nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen.

Op grond van het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie van 18 april 2017 en de bijlage van Dienst Terugkeer en Vertrek van 26 mei 2014 kan het volgende worden vastgesteld.

De vreemdelingenpolitie heeft veelvuldig onderzoek verricht naar de identiteit en nationaliteit van de verdachte, die gebruik maakt van aliassen. Hij heeft meermalen in vreemdelingenbewaring verbleven (laatstelijk in 2013) en er zijn meer dan dertig vertrekgesprekken met hem gevoerd. Tevens is de verdachte meermalen gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten, zonder resultaat.

Geoordeeld wordt bij deze stand van zaken dat de Nederlandse overheid, zelfs zeer recentelijk nog, de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet en dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen)

achterhalen en hem te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Richtlijn bedoeld land.

Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.”

32. In de door mij voorgestane uitleg van artikel 197 Sr is het onderscheid tussen de uitvaardiging van een inreisverbod en het ingaan van het inreisverbod van belang. Het inreisverbod was nog niet ingegaan, maar de repatriant had geen geldige reden om niet vrijwillig terug te keren. Het feit dat het inreisverbod nog niet was ingegaan maakt niet dat het verblijf legaal was. De geldigheid van het inreisverbod in de zin van art. 66a lid 7 Vreemdelingenwet is niet onverenigbaar met het op een later onzeker tijdstip ingaan van dat uitgevaardigde inreisverbod. Het hof heeft in zijn overwegingen geconcludeerd dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen. Dit laatste is in cassatie niet betwist.

E. Mogelijkheid van het stellen van een prejudiciële vraag

33. De vraag is of het aangewezen is om over deze kwestie een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EU. Dat kan het geval zijn als de Hoge Raad bij een overwogen terugwijzing een instructie wil geven aan het gerechtshof waarvan niet zonder meer duidelijk is hoe die in het licht van het Unierecht moet luiden. Het gaat in het onderhavige geval om de wijze waarop de strafbaarstelling van (gekwalificeerd) illegaal verblijf is geregeld in Nederland in verhouding tot het zich ontwikkelende Unierecht.

34. Overwogen kan worden de volgende vraag aan het Hof van Justitie van de EU voor te leggen:

“Is de handhaving van een nationale strafbaarstelling van voortgezet illegaal verblijf van een derdelander vreemdeling nadat een voorafgaande ongewenstverklaring van hem is vervangen door de uitvaardiging van een inreisverbod tegen hem, in het geval van de vaststelling van de feitenrechter dat de terugkeerprocedure is of geacht kan worden te zijn doorlopen terwijl feitelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden en zonder dat de vreemdeling een geldige reden heeft om niet vrijwillig gevolg te geven aan de verplichting onmiddellijk te vertrekken, verenigbaar met het Unierecht?”

35. Voor het geval de Hoge Raad een prejudiciële vraag voor wil leggen aan het Hof van Justitie van de EU concludeer ik dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en een vraag van uitleg, bijvoorbeeld zoals geformuleerd onder 34, stelt aan het Hof van Justitie van de EU waarbij het uiteraard aan de Hoge Raad is om hieraan nog vragen van uitleg toe te voegen of de geformuleerde vraag aan te passen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

“hij op of omstreeks 20 oktober 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”

5. Het hof heeft ten aanzien van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 20 oktober 2015 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”

6. Het hof heeft het aldus bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als:

“als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”

7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL1300-2015044408-57 van 22 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten:

Op 22 oktober 2015 hielden wij te Amsterdam als verdachte aan: [verdachte].

Hij was op 21 oktober 2015 om 19.55 uur aangehouden ter zake de Wet op de Identificatieplicht.

2. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL1300-2015044408-83 van 23 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verbalisant:

Op 21 oktober 2015 was ik belast met het uitvoeren van een horecacontrole in [A] te Amsterdam. Daar werd aangetroffen [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats], die geen geldig identiteitsbewijs kon overleggen. Hierop is hij aangehouden op grond van de Wet op de Identificatieplicht.

3. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1300-2015044408-55 van 22 oktober 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verdachte opgelegd op 22 oktober 2015:

Vraag verbalisanten: Hoe lang bent u al in Nederland?

Antwoord verdachte: 22 jaar.

4. Een geschrift te weten een kopie van een beschikking met nummer 9601-05-4007, genomen namens de Staatssecretaris van Justitie van 14 april 2000.

Dit geschrift houdt onder meer in:

Op 28 februari 2000 heeft de korpschef van politieregio Amsterdam-Amstelland een voorstel ingediend om de vreemdeling [verdachte] ongewenst te verklaren ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet.

(...)

BESLUIT

betrokkene ongewenst te verklaren ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet.

5. Een geschrift te weten een voorblad behorende bij de beschikking 9601-05-4007.

Dit geschrift houdt onder meer in:

Hierbij ontvangt u mijn beschikking.

Mijn beschikking houdt in dat u ongewenst wordt verklaard op grond van het bepaalde in artikel 21 van de Vreemdelingenwet (...).

U dient Nederland onmiddellijk te verlaten.

Deze beschikking is op 20-04-2000 in persoon uitgereikt, waarbij het bovenstaande met de hulp van een tolk in een voor de vreemdeling begrijpelijke taal is meegedeeld.

6. Een geschrift te weten een kopie van een beschikking met V-nummer 2757616759, genomen namens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 maart 2013.

Dit geschrift houdt onder meer in:

Besluit

De aanvraag tot opheffing van de ongewenst verklaring van betrokkene wordt ingewilligd. Betrokkene moet Nederland onmiddellijk verlaten. Tegen betrokkene wordt ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a van de Vreemdelingenwet [het hof begrijpt: 2000] een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren.”

8. Het hof heeft blijkens zijn bewezenverklaring inderdaad niet bewezen verklaard dat verdachte “wist of ernstige reden had te vermoeden dat” tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Het feit zoals bewezenverklaard levert geen strafbaar feit op. Voor het bestaan van de in art. 197 Sr bedoelde wetenschap of het in die bepaling bedoelde vermoeden, is evenwel niet van belang of die wetenschap of dat vermoeden specifiek betrekking heeft op hetzij een ongewenstverklaring hetzij een inreisverbod. In 2016 overwoog de Hoge Raad als volgt:1.

“2.3.

Het oordeel van het Hof is kennelijk gebaseerd op de opvatting dat voor het bestaan van de in art. 197 Sr bedoelde wetenschap of het in die bepaling bedoelde vermoeden, van belang is of die wetenschap of dat vermoeden specifiek betrekking heeft op hetzij een ongewenstverklaring hetzij een inreisverbod. Die opvatting is onjuist. Daarbij is van belang dat art. 197 Sr bij Wet van 15 december 2011, Stb. 2011/663 ter implementatie van de zogenoemde Terugkeerrichtlijn in die zin is gewijzigd, dat de strafbaarstelling niet alleen betrekking heeft op een ongewenstverklaring, maar ook op een inreisverbod als bedoeld in art. 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet, en dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een ongewenstverklaring die is opgelegd voor de datum van de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of voor het verstrijken van de uiterste implementatietermijn, moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in art. 3, onder 6, van de Terugkeerrichtlijn (vgl. Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:515, rov. 5.2.1).”

9. De beschikking waarbij verdachte ongewenst werd verklaard op 20 april 2000 is aan hem in persoon is uitgereikt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de ongewenstverklaring bij beschikking van 19 maart 2013 is opgeheven. Die beschikking van 19 maart 2013 hield tevens in dat verdachte Nederland onmiddellijk diende te verlaten en dat tegen hem ingevolge art. 66a lid 1 aanhef en onder a Vreemdelingenwet 2000 een inreisverbod voor de duur van vijf jaar was uitgevaardigd. In zoverre vertoont deze zaak gelijkenis met de zojuist aangehaalde waarin de Hoge Raad de vrijspraak vanwege het ontbreken van wetenschap onvoldoende met redenen omkleed achtte. Ook daarin was de ongewenstverklaring op het moment van het tenlastegelegde verblijf immers al opgeheven en vervangen door een inreisverbod.

10. Uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak kan niet volgen dat verdachte op enige manier bekend was geraakt met (de inhoud van) de beschikking waarbij het inreisverbod werd opgelegd. Uit de enkele overweging van het hof in het arrest dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had, kan niet worden afgeleid dat de verdachte daarvan wist of ernstige reden had dit te vermoeden.2.

11. De stukken van het geding houden ten aanzien van het vermoeden of de wetenschap bij verdachte nog het volgende in. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de raadsman in aanvulling op zijn pleidooi ten aanzien van bij verdachte aanwezige wetenschap of vermoeden medegedeeld: “Misschien is technisch de delictsomschrijving wel vervuld. Je kunt wel aannemen dat hij het redelijkerwijs moest vermoeden”.Het hof heeft verder in zijn strafoverwegingen overwogen: “De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd”.Ik meen dat de opmerking van de raadsman noch de overweging van het hof in het kader van de strafoplegging het ontbreken in de bewezenverklaring van het bestanddeel dat verdachte “wist of ernstige reden had te vermoeden dat” tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd kan sauveren in de zin dat het ontbreken van dit bestanddeel als kennelijke verschrijving kan worden opgevat.

12. Ik vind gezien de bewezenverklaring onvoldoende houvast om te adviseren het ervoor te houden dat het hof gezien de bewijsmiddelen het voldoen aan de wetenschapseis kennelijk heeft afgeleid uit de bewijsmiddelen betreffende de wetenschap van de voorafgaande ongewenstheid zodat wel aan de wetenschapseis is voldaan volgens het criterium dat is aangegeven in ECLI:NL:HR:2016:1116. Deze aarzeling is mede ingegeven doordat het midddel in ECLI:NL:HR:2018:41 doel trof.Tegen die achtergrond vind ik het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad richting geeft aan de praktijk hoe de vereiste inhoud van de wetenschapseis in art. 197 Sr door de feitenrechter, mits de bewijsmiddelen toereikend zijn, technisch moet worden verwerkt in de omstandigheid dat een ongewenstverklaring op het moment van het tenlastegelegde verblijf al is vervangen door een inreisverbod.

13. Het middel slaagt in zoverre.

14. Wat betreft het tweede onderdeel van het middel merk ik op dat art. 197 Sr strafbaar stelt gekwalificeerd illegaal verblijf na de uitvaardiging tegen hem van een inreisverbod. Hiervoor lijkt niet nodig dat het inreisverbod is ingegaan. In het systeem van de richtlijn (artikel 3, punt 6, en artikel 11, eerste lid, eerste volzin) en ook van artikel 66a, eerste en tweede lid, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking. Wanneer er geen uitreis na oorspronkelijk illegaal verblijf heeft plaatsgevonden, althans kan worden vastgesteld, of tenminste een terugkeerprocedure is doorlopen, komt een toepassing van de strafbaarstelling in dat geval evenwel op gespannen voet te staan met het unierecht (Richtlijn 2008/115, zie HvJEU, 26 juli 2017, Ouhrami, C-225/16, overwegingen 54 tot en met 56), omdat het nuttig effect van de richtlijn in de opvatting van het HvJEU niet gediend wordt met handhaving van de strafbaarstelling van illegaal verblijf zonder dat tenminste regulier geprobeerd is de betrokkene te doen terugkeren. Dit vereiste beperkt de reikwijdte van art. 197 Sr ten opzichte van hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond in aanzienlijke mate. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft zich in zijn overwegingen t.a.v. de strafoplegging uitdrukkelijk gebogen over de vraag of de terugkeerprocedure was doorlopen en komt dan tot de volgende conclusie: “Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf”. Het tweede onderdeel van het middel faalt.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden