HR, 16-01-2015, nr. 13/05072

13/05072

Mr. Hammerstein

Zitting: 10 oktober 2014

Conclusie inzake:

mr. W.H.M. Cnossen q.q.

tegen

Provinsje Fryslân

1. In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, die ik hierna in het kort weergeef.

i) Tussen de provincie als aanbesteder en [B] B.V. als aannemer is een overeenkomst van aanneming gesloten op 4 november 2002. Het betrof de bouw van een tijdelijk kantoor in Leeuwarden. De aanneemsom bedroeg € 1.201.629,--, inclusief btw, en was verschuldigd bij de oplevering. De provincie diende daartoe een bankgarantie af te geven. Deze mocht in verband met de noodzakelijke financiering door [B] worden verpand.

ii) Op 5 november 2002 heeft [B] met [A] B.V. een overeenkomst gesloten betreffende de financiering van de bouw van voormeld kantoorgebouw. Deze hield in dat [A] een financiering verstrekte van € 900.000,--, welk bedrag zij in termijnen aan [B] zou betalen. [B] heeft erin toegestemd de aanneemsom aan [A] te cederen. Overeengekomen werd dat [A] in de plaats van [B] zou komen als de provincie haar verplichtingen niet nakomt. [A] zou voor de financiering een lening sluiten van € 900.000,-- bij de Fortis Bank, ten gunste van wie de door de provincie af te geven bankgarantie tot zekerheid van de terugbetaling hiervan werd gesteld.

iii) [A] heeft een kredietovereenkomst met Fortis Bank gesloten voor een krediet in rekening courant van € 900.000,--. Hiervan werd een gedeelte van € 200.000,-- bij het begin van de bouw ter beschikking gesteld.

iv) De Friesland Bank heeft in opdracht van de provincie op 8 november 2002 een bankgarantie afgegeven ten gunste van de Fortis Bank voor een bedrag van € 1.175.715,--.

v) [B] was al (twee maanden eerder) begonnen met de bouw. De eerste twee termijnstaten zijn door de provincie voor akkoord ondertekend. Op 15 november 2002 hebben [B] en [A] een “allonge” ondertekend waarin staat dat [A] in de plaats treedt van [B]. Op 20 november 2002 heeft de provincie de aannemingsovereenkomst ontbonden. [B] is op 27 november 2002 in staat van faillissement verklaard.1.

vi) Bij arbitraal vonnis van 5 januari 2012 tussen [B] en de provincie is beslist dat

a) de provincie aan [B] een vergoeding is verschuldigd van € 311.893,85 voor de waarde van de geleverde prestatie;

b) de betaling door de provincie aan Fortis Bank moet worden beschouwd als een termijnbetaling en

c) de provincie zich erop kan beroepen dat zij daarmee aan haar onder a) vermelde vergoedingsplicht op grond van art. 6:272 BW heeft voldaan.

Arbiters hebben de vordering van de curator in het faillissement van [B] om deze reden afgewezen.

2. De vordering van de curator (in conventie) strekt tot betaling van € 311.893,85 op grond van de in art. 6 van de financieringsovereenkomst geregelde cessie. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen wegens het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de mededeling van de cessie. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 25 juni 2013 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In reconventie heeft de provincie betaling gevorderd van het door haar aan Fortis Bank betaalde bedrag van € 339.429,30 op grond van subrogatie dan wel ongegronde verrijking. De rechtbank en het hof hebben deze vordering toegewezen op laatstgemelde grondslag.

3. De curator heeft bij exploot van 24 september 2013 aangezegd in cassatie te komen van het arrest van het hof, onder aanvoering van één middel van cassatie. De provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. De provincie heeft gedupliceerd.

4. Het is niet eenvoudig uit te maken hoe de vork hier in de steel zit. De provincie is volgens arbiters aan [B] een vergoeding van € 311.893,85 verschuldigd voor de waarde van het gedeeltelijk uitgevoerde bouwwerk dat de provincie door een ander heeft doen afmaken. Arbiters hebben voorts geoordeeld dat de provincie dit bedrag heeft voldaan door verrekening van haar vordering op [B] die is ontstaan doordat de provincie aan Fortis Bank een bedrag van € 339.429,30 onder de bankgarantie had betaald.2.Die betaling hebben arbiters opgevat als een termijnbetaling. Wat arbiters daarmee precies hebben bedoeld, is niet aanstonds duidelijk. De provincie was immers geen termijnen verschuldigd, maar alleen de volledige aanneemsom bij de oplevering van het werk op 1 maart 20033.. De financiering was in handen van [A] die daartoe een kredietovereenkomst had gesloten met Fortis Bank. [A] zou telkens de termijnen aan [B] voldoen, maar als ik het goed zie heeft [A] dat niet gedaan. Blijkbaar hebben arbiters [B] en [A] vereenzelvigd, hetgeen ook weer niet zo vreemd is omdat zij dezelfde directeur/aandeelhouder hadden. In hoeverre de “allonge” hierbij een rol heeft gespeeld, is niet duidelijk. Ten slotte meen ik dat de provincie hetgeen zij onder de bankgarantie heeft voldaan, van [A] zou moeten vorderen omdat die garantie strekte tot zekerheid van de betaling door Fortis Bank aan [A]. De provincie heeft echter zelf haar vordering te dier zake willen verrekenen met de vordering van [B], die echter nooit een cent heeft ontvangen, als ik het wel heb.

5. De onderhavige procedure lijkt een doublure van de arbitrale procedure, maar dan tussen [A] en de provincie. [A] vorderde in conventie eveneens vergoeding van de waarde van het gebouwde. Deze vordering is in cassatie niet meer aan de orde. De provincie vorderde in reconventie betaling van hetgeen zij onder de bankgarantie had betaald. Dit kan de gedachte doen postvatten dat de provincie het door haar aan Fortis Bank betaalde bedrag tweemaal probeert te incasseren, maar zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de vordering van [B] heeft verrekend met een schuld van [B] aan haar uit anderen hoofde (namelijk door haar gemaakte kosten die voortvloeien uit een tekortkoming van [B]), zodat zij jegens [A] een vordering behoudt wegens ongegronde verrijking. Uit de stellingen van de provincie in de arbitrale procedure valt m.i. niet zonder meer een bepaalde volgorde van verrekening af te leiden.

6. Het belang van deze cassatieprocedure is volgens de s.t. van de curator hierin gelegen dat de provincie het faillissement van [A] heeft aangevraagd in verband met haar onbetaald gebleven vordering op [A]. De curator meent dat bij afwijzing van de vordering de provincie mogelijk aansprakelijk gesteld kan worden (voor de schade als gevolg van het faillissement).4.Ik zet hier een vraagteken bij, omdat uit de stukken valt af te leiden dat de provincie op 11 mei 2005 het faillissement van [A] heeft aangevraagd.5.Het faillissement is uitgesproken op 26 mei 2005.6.Het inleidend verzoekschrift in de arbitrale procedure dateert van 20 april 2010.7.Het arbitraal vonnis is gewezen op 5 januari 2012.8.Pas uit dit vonnis blijkt dat de provincie haar schuld aan [B] mocht verrekenen. Evident was dit allerminst. De rechtbank is in haar vonnis van 24 november 2004, naar mijn mening terecht, ervan uitgegaan dat de provincie door betaling aan Fortis Bank niet bevrijd was ten opzichte van [B]. De bankgarantie dekte immers alleen de schuld van [A] aan Fortis Bank, zodat voor de hand ligt dat de provincie voor haar vordering te dier zake zich ook tot [A] moet keren. [B] zou dan op haar beurt de vervallen termijnen bij [A] moeten opvorderen. Kennelijk hebben arbiters uit praktische overweging dit een en ander kortgesloten. Of het oordeel van arbiters ook juist is, kan in deze procedure niet meer aan de orde komen.

7. De kern van het geschil in cassatie betreft de vraag of de provincie gebonden is aan de beslissing van arbiters dat zij haar schuld aan [B] mocht verrekenen met haar vordering op [B] ter zake van de bankgarantie. Voorts komt aan de orde wat het hof kan hebben bedoeld met zijn rov. 8.3.3 waarin met betrekking tot de schadevorderingen van de provincie wordt overwogen: “De curator heeft vervolgens noch het bestaan of de hoogte daarvan (deugdelijk) bestreden, noch de stelling betrokken dat ze met de vordering van [B] zijn verrekend.”

8. In feite gaat het hier om het antwoord op de vraag wie per saldo de gevolgen van het faillissement van [B] en/of [A] moet dragen. De provincie heeft uit hoofde van de bankgarantie een bedrag aan Fortis Bank moeten voldoen, waarvan zij meent dat het na ontbinding van de aannemingsovereenkomst onverschuldigd is betaald. [A] was de financier van [B] en had aan [B] de termijnbedragen moeten voldoen.9.De curator van [A] betwist niet dat [A] betalingen van Fortis Bank heeft ontvangen ter zake van de kredietovereenkomst die zij in dit verband had gesloten.

9. Voor zover het standpunt van de curator erop berust dat het vonnis van arbiters op grond van art. 1059 Rv gezag van gewijsde heeft gekregen, lijkt dat mij niet houdbaar. Een vonnis verkrijgt alleen gezag van gewijsde tussen dezelfde partijen.10.Weliswaar is juist dat deze regel nauw samenhangt met het beginsel van hoor en wederhoor, doch dat neemt niet weg dat de provincie in deze procedure een ander standpunt mag innemen dan zij heeft gedaan in de arbitrale procedure. Nu het om een rechtsoordeel gaat meen ik dat het hof zijn oordeel niet nader had behoeven te motiveren dan het heeft gedaan. Voor zover het middel in dit opzicht motiveringsklachten bevat, gaan die daarom niet op.

10. Het voorgaande neemt niet weg dat [A] wel een beroep mag doen op het vonnis van arbiters voor het bewijs van haar stelling dat de provincie geen vordering meer heeft nadat zij die heeft verrekend met een tegenvordering van [B]. Uit dit vonnis blijkt immers dat de provincie onder meer de onderhavige vordering in stelling heeft gebracht tegen de vordering van [B]. Nu arbiters hebben aangenomen dat dit verweer slaagt voor zover het de onderhavige vordering betreft, kan de provincie dit niet meer ongedaan maken in de procedure tegen [A].

11. Het is overigens nog maar de vraag wat in dit verband gezag van gewijsde zou inhouden. Verrekening is niet het rechtsgevolg van een beslissing van arbiters, maar een rechtshandeling van de provincie. Deze moet hebben verklaard dat zij haar schuld wil verrekenen, wil zij dat rechtsgevolg teweeg brengen. Het standpunt van de curator komt erop neer dat de provincie haar vordering ter zake van de bankgarantie heeft verrekend met de vordering van [B]. Helemaal klopt dat niet, want het bedrag waartoe arbiters [B] hebben veroordeeld, is lager dan de vordering van de provincie. Arbiters hebben aan de andere vorderingen de provincie in hun vonnis geen aandacht besteed. Het beroep op verrekening kon ingevolge art. 53 lid 3 F niet worden afgeweerd met toepassing van art. 6:136 BW.

12. Naar mijn oordeel kunnen de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie leiden voor zover zij uitgaan van het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis tussen de provincie en de curator van [B]. Het vonnis heeft op de voet van art. 1059 en art. 236 lid 1 Rv alleen bindende kracht tussen partijen. Uit het arrest van het hof blijkt ook niet dat aan gezag van gewijsde is gedacht, zodat de klachten in zoverre feitelijke grondslag missen. Waarom het hof van oordeel is dat de provincie niet aan de beslissing van arbiters gebonden is, blijkt overigens ook niet. De onderdelen betogen evenwel met juistheid dat uit het arbitrale vonnis blijkt dat de provincie een geslaagd beroep op verrekening heeft gedaan met haar vordering uit de hoofde van de bankgarantie. Die vordering is dus tot het beloop van de tegenvordering van [B] tenietgegaan. Voor zover het beroep op verrekening is aanvaard (of geslaagd), moet worden aangenomen dat de provincie niet kan zijn verarmd. In zoverre treffen de onderdelen doel.

13. De provincie heeft in deze procedure erkend dat zij een verrekeningsverklaring heeft afgelegd. Arbiters hebben die verklaring aanvaard wat betreft de onderhavige vordering. De provincie kan daarin in deze procedure geen wijziging meer aanbrengen door te stellen dat haar verklaring meebracht dat eerst haar schadevorderingen zijn verrekend. De provincie heeft overigens erkend dat zij nimmer op een bepaalde volgorde van betaling een beroep heeft gedaan. Daaruit zou kunnen volgen dat de wettelijke imputatieregeling van art. 6:137 lid 1 in verbinding met art. 6:43 lid 2 BW van toepassing is.11.In zoverre lijkt onderdeel 3 mij gegrond.

14. In rov. 8.3.3 overwoog het hof onder meer dat ‘de curator (…) vervolgens noch het bestaan of de hoogte daarvan [bedoeld zijn de schadevorderingen met een beloop van € 68.551,01 en € 257.584,31] (deugdelijk) [heeft] bestreden, noch de stelling [heeft] betrokken dat ze met de vordering van [B] zijn verrekend.’ Onderdeel 4 is ingesteld voor zover in het tweede deel van deze zin het woordje ‘niet’ is weggevallen en het hof heeft bedoeld te overwegen dat de curator niet ‘de stelling [heeft] betrokken dat de schadevorderingen niet met de vordering van [B] zijn verrekend.’ Volgens de curator is deze overweging, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Hij stelt onder verwijzing naar zijn memorie van grieven onder 33 en zijn pleitnotities in hoger beroep op pagina 12 en 13 dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat de vordering van [B] is betaald door middel van verrekening met de vordering van de provincie uit hoofde van de betaling aan Fortis Bank. Daaruit volgt dat de vordering van [B] volgens de curator niet is verrekend met de schadevorderingen waarop het hof het oog heeft.

15. In de bestreden overweging lijkt inderdaad bij vergissing het woordje ‘niet’ te zijn weggelaten. De huidige formulering is zonder betekenis. Vanzelfsprekend heeft de curator niet de stelling betrokken dat de beoogde schadevorderingen met de vordering van [B] zijn verrekend. Dat zou immers het door hem wél ingenomen standpunt volledig ondergraven. De formulering is begrijpelijker als de beoogde overweging ziet op de curator in het faillissement van [B], mr. Verdonk q.q. Denkbaar is dan dat het hof in rov. 8.3.3 heeft willen toetsen of de provincie ten opzichte van mr. Verdonk q.q. bij wege van verweer een beroep op verrekening van de schadevorderingen ad € 68.551,01 en € 257.584,31 heeft kunnen doen en de gegrondheid van dit verweer summierlijk heeft onderzocht. Tegen die lezing pleit dat het hof ook in de aan deze overweging voorafgaande en in de daaropvolgende overwegingen kortweg spreekt van de curator en daarbij onmiskenbaar het oog heeft op de curator in het faillissement van [A]. Ik houd het er met de curator dan ook op dat sprake is van een verschrijving en dat het hof heeft bedoeld te overwegen dat de curator niet ‘de stelling [heeft] betrokken dat de schadevorderingen niet met de vordering van [B] zijn verrekend.’ Bij die lezing slaagt de klacht en kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De overweging is dan inderdaad onbegrijpelijk, omdat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat de vordering van [B] is betaald door middel van verrekening met de vordering van de provincie uit hoofde van de betaling aan Fortis Bank. Dat standpunt impliceert dat de vordering van [B] volgens de curator niet is verrekend met de schadevorderingen waarop het hof het oog heeft.

16. Mogelijk is de overweging van het hof ingegeven door de wat ongelukkig geformuleerde opmerking van de curator op pagina 12 van zijn pleitnotities dat ‘het [zo] moge zijn dat het niet aan de Raad is om te bepalen met welke vordering de Provincie haar verplichting aan [B] wenst te verrekenen’. De curator heeft evenwel ook benadrukt dat de betaling aan Fortis Bank moet worden aangemerkt als een betaling aan [B] en dat de provincie door deze betaling jegens [B] van haar verplichtingen is bevrijd.12.Daarnaast heeft de curator in zijn pleitnotities uitdrukkelijk het arbitrale vonnis van 5 januari 2012 in stelling gebracht.13.Ook de provincie neemt in cassatie tot uitgangspunt dat deze stellingen in de door de curator voorgestane zin moeten worden verstaan.14.

17. De onderdelen 5 en 6 behoeven na het voorgaande geen bespreking. Onderdeel 7 slaagt in het voetspoor van de gegronde klachten.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G.