Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2013, nr. 200.084.517/01

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 5 van genoemd vonnis 7 juli 2004 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

Op 4 november 2002 is tussen de provincie als aanbesteder en de besloten vennootschap [het aannemingsbedrijf] te [vestigingsplaats 2] (hierna: [het aannemingsbedrijf]) als aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten krachtens welke [het aannemingsbedrijf] in opdracht en voor rekening van de provincie een tijdelijk kantoorgebouw zou bouwen aan de [adres] te [plaats]. De aanneemsom beliep € 1.201.629,-, inclusief btw, die verschuldigd was bij de oplevering op 1 maart 2003. In verband met de betaling van de aanneemsom diende de provincie een bankgarantie ten gunste van [het aannemingsbedrijf] af te geven. Daarbij werd [het aannemingsbedrijf] in verband met het verkrijgen van financiering de mogelijkheid geboden om deze bankgarantie aan een financier te verpanden.

Op 5 november 2002 heeft [het aannemingsbedrijf] een overeenkomst met [B.V. X] gesloten betreffende financiering van de bouw van het kantoorgebouw van de provincie (hierna: de financieringsovereenkomst). Daarbij is overeengekomen dat [B.V. X] het bouwproject tot een maximum van € 900.000,- financiert en dat zij dit bedrag in termijnen, naar gelang de voortgang van de bouw, betaalt aan [het aannemingsbedrijf]. Gelijktijdig is overeengekomen dat [het aannemingsbedrijf] de door de provincie aan haar te betalen aanneemsom aan [B.V. X] cedeert en dat betaling daarvan rechtstreeks aan [B.V. X] plaatsvindt. Tevens is overeengekomen dat indien [het aannemingsbedrijf] haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst niet nakomt, [B.V. X] in de plaats van [het aannemingsbedrijf] kan treden en dat [B.V. X] voor de bouwfinanciering een lening bij Fortis Bank sluit tot een maximum van € 900.000,-. Ten aanzien van de bankgarantie die de provincie krachtens de aannemingsovereenkomst ten gunste van [het aannemingsbedrijf] diende te stellen, is overeengekomen dat deze ten gunste van Fortis Bank (en tot zekerheid voor de lening van [B.V. X] bij Fortis Bank) gesteld zou worden.

Vervolgens heeft [B.V. X] op 7 november 2002 met Fortis Bank een kredietovereenkomst gesloten inhoudende dat door [B.V. X] een krediet in rekening-courant met een limiet van € 900.000,- beschikbaar wordt gesteld in verband met de financiering van het bouwproject. [B.V. X] diende ten gunste van Fortis Bank een door de provincie gestelde bankgarantie te verstrekken van minimaal € 950.000,-. Van dit krediet werd een bedrag van € 200.000,- bij het begin van de bouw beschikbaar gesteld en het restant al naar gelang de bouw vorderde, zulks conform de termijnstaten.

De provincie heeft ervoor gezorgd dat de Friesland Bank een op 8 november 2002 gedateerde bankgarantie heeft afgegeven ten behoeve van Fortis Bank voor een bedrag van

€ 1.175.715,-.

Op 15 november 2002 is tussen [B.V. X] en [het aannemingsbedrijf] een akte ondertekend die partijen hebben aangeduid als 'allonge inzake tijdelijke huisvesting Provinsje Fryslân' (hierna: de allonge). De allonge luidt onder meer als volgt.

'Conform zoals onder punt 6, van de koopovereenkomst inzake financiering tijdelijke huisvesting Provinsje Fryslân welke door zowel [het aannemingsbedrijf] als door [B.V. X] is ondertekend, is beschreven, zal [B.V. X] vanaf heden in de plaats treden van [het aannemingsbedrijf], aangezien de overeengekomen opleveringsdatum van 1 maart 2003 door aannemingsmaatschappij niet gerealiseerd zou worden.'

Ruim een maand voordat de hiervoor genoemde aannemingsovereenkomst werd gesloten, was [het aannemingsbedrijf] al begonnen met de bouw van het kantoorgebouw. De eerste twee termijnstaten van 29 oktober 2002 zijn door de provincie voor akkoord ondertekend, respectievelijk op 6 en 18 november 2002. Op beide termijnstaten is onder meer vermeld:

“financier/rechtsopvolger Voor akkoord namens [B.V. X]".

Bij deurwaardersexploot van 20 november 2002 heeft de provincie tegenover [het aannemingsbedrijf] verklaard dat zij de aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbond. De bouwwerkzaamheden waren toen nog niet afgerond en nadien heeft [het aannemingsbedrijf] deze werkzaamheden ook niet meer afgerond. De provincie heeft daarvoor een derde aannemer ingeschakeld.

Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 november 2002 is [het aannemingsbedrijf] in staat van faillissement verklaard.

In een scheidsrechtelijk vonnis van 5 januari 2012 tussen [het aannemingsbedrijf] en de provincie is beslist dat de provincie [het aannemingsbedrijf] een waardevergoeding verschuldigd is van € 311.893,85; dat de betaling door de provincie aan Fortis Bank van € 339.429,30 als een termijnbetaling moet worden aangemerkt en dat de provincie zich erop kan beroepen dat zij daarmee aan haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:272 BW heeft voldaan. De vordering van de curator in het faillissement van [het aannemingsbedrijf] tot betaling van die vergoeding is om die reden afgewezen.

De provincie heeft gesteld dat [B.V. X] als gevolg van de betaling aan Fortis Bank van € 339.429,30 ten laste van de provincie ongerechtvaardigd is verrijkt. Voor toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet vaststaan dat [B.V. X] is verrijkt en dat de provincie is verarmd, terwijl tussen beide gebeurtenissen voldoende verband bestaat. De vordering is slechts toewijsbaar tot hoogstens het bedrag van die verrijking respectievelijk verarming, en slechts voor zover voor de verrijking een redelijke grond ontbreekt (de ongerechtvaardigdheid). De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstaat in dit geval zodra [B.V. X] ten koste van de provincie is verrijkt. De omvang van de vordering dient onder de gegeven omstandigheden naar dit moment te worden berekend (het peilmoment).

De diverse in het voorgaande besloten liggende voorwaarden zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

De verarming van de provincie

In de memorie van grieven heeft de curator opgemerkt dat het ondenkbaar is dat de provincie door te betalen op de bankgarantie niet ook bevrijd zou zijn tegenover [het aannemingsbedrijf]. Dat laatste zou volgens de curator aan de gestelde verarming in de weg staan, zo begrijpt het hof.

De provincie heeft haar standpunt echter vervolgens uitvoerig en aan de hand van producties onderbouwd: zij is inderdaad bevrijd van de door de arbiters vastgestelde verplichting tegenover [het aannemingsbedrijf], maar niet door verrekening met de vordering uit hoofde van de betaling aan Fortis Bank, ook al hebben de arbiters dat wel aangenomen. Aan die beslissing zegt de provincie in dit geschil niet gebonden te zijn. De provincie had oudere vorderingen. Die heeft zij als eerste in die verrekening betrokken. Het betreft schadevorderingen met een beloop van € 68.551,01 en € 257.584,31.

Het uitgangspunt dat de provincie aan de beslissing van de arbiters in dit geschil niet is gebonden, acht het hof juist. Het ontstaan en de hoogte van beide door de provincie in de verrekening betrokken vorderingen heeft de provincie bovendien deugdelijk onderbouwd. De curator heeft vervolgens noch het bestaan of de hoogte daarvan (deugdelijk) bestreden, noch de stelling betrokken dat ze met de vordering van [het aannemingsbedrijf] zijn verrekend. Daarom gaat het hof ervan uit dat de vordering van de provincie op [het aannemingsbedrijf] van € 339,429,30 nog steeds niet is voldaan. De gestelde verarming staat dus vast.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de curator de hoogte van laatstgenoemd bedrag nog ter discussie gesteld. Dat verweer heeft echter als grief te gelden, en is tardief gedaan. Nu de provincie er niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd, gaat het hof eraan voorbij.

De verrijking van [B.V. X]

De rechtbank heeft overwogen dat de betaling door de provincie aan Fortis Bank impliceert dat [B.V. X] voor een gelijk bedrag is verrijkt. De curator brengt daar tegenin dat in wezen sprake is van een carrousel van samenhangende contracten. Deze carrousel houdt onder meer in dat de aannemingsovereenkomst, de financieringsovereenkomst, de kredietovereenkomst en de bankgarantie alle met het oog op elkaar zijn aangegaan en onlosmakelijk zijn verbonden. De betalingstermijnen waren zowel in de aannemingsovereenkomst als in de financieringsovereenkomst gekoppeld aan de voortgang van de bouw. De constructie was erop gericht dat al deze investeringen uiteindelijk bij voldoening van de aanneemsom zouden worden terugverdiend. Bij de beoordeling van de vraag of [B.V. X] is verrijkt nadat de bankgarantie was ingeroepen, moet daarom worden betrokken of er in het geheel van contractuele verplichtingen en gevolgen in het vermogen van [B.V. X] ook verplichtingen ontstonden die het voordeel teniet doen dat [B.V. X] geniet door het wegvallen van de desbetreffende vordering van de bank op haar. Dat is volgens de curator het geval, omdat [B.V. X] niet alleen een schuld bij Fortis Bank was aangegaan, maar ook een daarmee corresponderende betalingsverplichting tegenover [het aannemingsbedrijf]. [B.V. X] zou pas zijn verrijkt als zij van [het aannemingsbedrijf] geld had ontvangen waarmee zij Fortis Bank kon afbetalen en als ook de schuld bij Fortis Bank was vervallen door de betaling van de provincie, aldus de curator.

Het hof acht deze redenering onjuist. Zoals de curator zelf heeft aangevoerd, is immers niet alleen een verplichting van [B.V. X] ontstaan tot doorbetaling aan [het aannemingsbedrijf] van hetgeen Fortis Bank aan [B.V. X] betaalde; tegenover elk van deze betalingen van de bank (ont)stond ook volgens de curator een tegenvordering van [B.V. X] op [het aannemingsbedrijf]. De vermogensrechtelijke relevantie voor de te maken beoordeling van (uitsluitend) de betalingsplicht aan [het aannemingsbedrijf] ziet het hof dan ook niet in.

Wat de curator miskent, is dat de enige verandering in het vermogen van [B.V. X] op het peilmoment is gelegen in het feit dat de vordering van Fortis Bank op [B.V. X] door de provincie is voldaan en daardoor niet langer op de schouders van [B.V. X] rustte. Door die betaling, en op dat moment, is geen vordering van [het aannemingsbedrijf] op [B.V. X] ontstaan. Dat was immers al voor het peilmoment het geval, op het moment van betaling door de bank aan [B.V. X]. De betaling van de provincie heeft daarop geen invloed gehad, en zoals gezegd staat tegenover die nieuwe schuld van [B.V. X] ook een nieuwe, daarmee overeenstemmende vordering.

In deze verandering op het peilmoment is een verrijking gelegen, zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen. Voor het overige is geen vermogensrechtelijke verarming gesteld of gebleken als gevolg van de betaling door de provincie. Door de voldoening aan de bankgarantie is [B.V. X] dus verrijkt tot het aan Fortis Bank betaalde bedrag.

Het vereiste verband

Het verband tussen de hiervoor besproken verrijking en verarming staat tussen partijen niet ter discussie.

De ongerechtvaardigdheid

De rechtbank heeft overwogen dat het bestaan van een redelijke grond voor de verrijking niet is gesteld of gebleken. Zij heeft daaraan toegevoegd dat een redelijke grond wellicht bestaan zou kunnen hebben als juist zou zijn dat [B.V. X] de door haar van Fortis Bank geleende gelden daadwerkelijk aan [het aannemingsbedrijf] beschikbaar gesteld zou hebben voor de bouw van het kantoorgebouw van de provincie. Na betwisting door de provincie heeft [B.V. X] de stelling dat dit ook is gebeurd naar het oordeel van de rechtbank echter op geen enkele wijze onderbouwd.

De curator beroept zich ook in dit verband op de eerder genoemde carrousel van verbintenissen, opnieuw met nadruk op de vordering van [het aannemingsbedrijf] op [B.V. X] die ontstond na de betaling aan [B.V. X] door Fortis Bank. Hij voert verder aan dat, als die carrousel al stagneert als gevolg van faillissementen, de vraag waar het risico van die gebeurtenissen komt te liggen, door dit samenstel van contractuele verhoudingen wordt bepaald. In dit geval is dat de provincie, op wie (indirect) de bankgarantie is getrokken.

Het hof verwerpt deze redenering en deelt het oordeel van de rechtbank dat de verrijking tegenover de provincie niet is gerechtvaardigd indien feitelijk geen sprake is geweest van doorbetaling aan [het aannemingsbedrijf]. In een dergelijke situatie zou, de lezing van de curator volgend, immers moeten worden geconstateerd dat bij diverse partijen diverse risico’s zich door de diverse faillissementen hebben verwezenlijkt, terwijl [B.V. X] juist zou zijn komen te beschikken over enkele tonnen, zonder dat daar enige restitutieverplichting tegenover zou staan.

Omdat de rechtbank uitdrukkelijk en overigens op goede gronden heeft overwogen dat de gestelde (door)betalingen aan [het aannemingsbedrijf] op geen enkele wijze zijn onderbouwd, had het op de weg van de curator gelegen om die onderbouwing in dit hoger beroep bij zijn grieven alsnog te geven. Dat heeft hij nagelaten. Ook het hof moet het er daarom voor houden dat dergelijke betalingen niet hebben plaatsgehad, en dat [B.V. X] gelden voor zichzelf heeft behouden die voor rekening van de provincie zijn gebracht, zonder dat daar voor [B.V. X] nog enige verplichting tegenover stond.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen.