8.2 Bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement

Clausules op grond waarvan de vorderingen die de ene partij aan de overeenkomst ontleent, bij faillissement van de andere partij ipso facto opeisbaar worden, zijn aan de orde van de dag. De geoorloofdheid van dergelijke clausules lijkt in de rechtspraak nimmer ter discussie te staan. Dit laat zich verklaren doordat er in de memorie van toelichting bij de Faillissementswet uitdrukkelijk van wordt uitgegaan dat bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement geldig zijn.1 en ook art. 6:40 sub a BW bewerkstelligt dat vorderingen onder tijdsbepaling met de intrede van het faillissement opeisbaar worden.2

Naar Belgisch recht worden bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement evenzeer geoorloofd geacht. Dit strookt met het feit dat ook de Belgische wetgever nog altijd vasthoudt aan de aloude — uit de Franse Code Civil afkomstige — regel dat een schuldenaar die in staat van faillissement is verklaard niet langer het voordeel van een tijdsbepaling kan inroepen.3 Onder de regeling van de US Bankruptcy Code blijven de hier bedoelde bedingen op grond van § 365(e)(1) BC zonder effect indien zij voortvloeien uit een over en weer nog niet geheel nagekomen overeenkomst (executory contract).4

Het feit dat verbintenissen van de schuldenaar op grond van art. 6:40 sub a BW steeds met het intreden van diens faillissement opeisbaar worden, betekent niet dat het stipuleren van een beding van onmiddellijke opeisbaarheid niet zinvol is. In de eerste plaats is denkbaar dat de regel van art. 6:40 sub a BW niet geldt, omdat het desbetreffende contract wordt beheerst door buitenlands recht.5 In de tweede plaats is van belang dat:

Een vordering die niet op de voet van art. 6:40 sub a BW maar op basis van het contract opeisbaar wordt, is dus niet onderworpen aan de waarderingsregels van art. 131 Fw.7 Dit kan onder omstandigheden betekenen dat de schuldeiser in kwestie met een hogere vordering in de verificatievergadering meeloopt. Is bijvoorbeeld sprake van een rentevrije geldlening van € 100.000 met een nog resterende looptijd van twee jaar, dan opent een beding van onmiddellijke opeisbaarheid de mogelijkheid een vordering van € 100.000 ter verificatie in te dienen, terwijl zonder dit beding bij een jaarlijkse inflatie van 2 % op de voet van art. 131 lid 2 Fw slechts een vordering kan worden geverifieerd van circa € 98.039, zijnde de geschatte waarde één jaar na de faillietverklaring. Zou de lening reeds binnen één jaar na faillissement moeten worden terugbetaald, dan vindt ook op grond van art. 131 lid 2 Fw verificatie plaats voor de volledige waarde, zodat het beding in dit opzicht dan géén toegevoegde waarde heeft.

Strikt genomen is de hiervoor beschreven werking van een beding van onmiddellijke opeisbaarheid ten aanzien van vorderingen die normaliter meer dan één jaar na de intrede van het faillissement opeisbaar zouden zijn geworden, in strijd met het fixatiebeginsel. Het beding wordt immers geactiveerd door de faillietverklaring, zodat de vordering 'technisch-juridisch' eerst ná de intrede van het faillissement opeisbaar wordt, terwijl die opeisbaarheid de omvang van de ter verificatie in te dienen vordering beïnvloedt. Bijzonder bezwaarlijk is dit naar mijn mening echter niet. Bedacht moet worden dat ook de regels van art. 131 Fw arbitrair zijn en de verificatie van een op de voet van die bepaling gewaardeerde vordering niet per se rechtvaardiger is dan verificatie voor de contractuele waarde.8 Een beding van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement stuit op meer bezwaren indien de verbintenis niet door verificatie geldend wordt gemaakt, omdat zij door een zekerheidsrecht is gedekt. De curator loopt dan het risico dat zaken die nodig zijn om de onderneming te continueren worden geëxecuteerd, zij het dat de afkoelingsperiode dit risico mitigeert.9

Een beding van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement stuit tevens op bezwaren indien de betreffende verbintenis voortvloeit uit een wederkerige overeenkomst die de curator gestand wenst te doen. De hier bedoelde bedingen gaan veelal gepaard met een clausule die het uitbrengen van een ingebrekestelling onnodig maakt,10 zodat de wederpartij dan rauwelijks kan omzetten of ontbinden, waarmee het keuzerecht van de curator wordt ondergraven.11 Ook indien de curator wél in staat is van zijn keuzerecht gebruik te maken, kan de werking van een beding als hier aan de orde hem voor problemen stellen. Waar ten aanzien van de regeling van art. 6:40 sub a BW op goede gronden kan worden betoogd dat een redelijke uitleg meebrengt dat zij niet langer geldt indien de curator zich tot nakoming bereid heeft verklaard,12 zal een bereidverklaring een beding van onmiddellijke opeisbaarheid in beginsel niet opzij zetten, nu de curator het contract immers alleen interaal — dus met inbegrip van het desbetreffende beding — gestand kan doen.13

Door de werking van bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement wordt de curator dus in diens mogelijkheden om door de schuldenaar gesloten overeenkomsten uit te voeren beperkt, hetgeen zich uiteraard in het bijzonder doet gevoelen indien de onderneming dient te worden voortgezet. Niet voor niets geldt de regeling van art. 6:40 sub a BW niet in het geval aan de schuldenaar van de verbintenis surseance van betaling is verleend en geldt hetzelfde voor het Belgische art. 1188 B.W. in de situatie dat sprake is van een procedure van gerechtelijke reorganisatie in de zin van de Wet Continuïteit Ondernemingen. In Nederland heeft dit echter betrekkelijk weinig betekenis. Formele reorganisaties worden veelal niet via een surseance, maar via een faillissement doorgevoerd, terwijl bovendien aannemelijk is dat het feit dat de surseance aan het toepassingsgebied van art. 6:40 sub a BW is onttrokken, niet aan een beroep op een contractueel beding van onmiddellijke opeisbaarheid in de weg staat.14 Beter is de situatie in België. In art. 35§ 1 lid 1 WCO is bepaald dat de aanvraag of de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie géén einde maakt aan lopende overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering, niettegenstaande enige andersluidende contractuele bepaling. Een vergelijkbare regel geldt onder het Amerikaanse Chapter 11.15

Ook in het Nederlandse insolventierecht zou een bepaling op grond waarvan aan bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid tijdens de insolventieprocedure geen effect toekomt, mijns inziens niet misstaan, zeker niet waar de desbetreffende procedure (mede) op behoud van ondernemingsactiviteit is gericht.16 Het voorontwerp Insolventiewet bevat zo'n bepaling niet.