XII.5.2 Verrekening

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS357640:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

1195. Verwijzingsregel voor verrekening in het algemeen: aanknoping bij het recht dat de verbintenis beheerst waarvan de schuldenaar zich door verrekening wil bevrijden. De vraag rijst welk recht bepaalt of, en in welke mate, de schuldenaar na de cessie zijn schuld aan de cessionaris nog kan verrekenen met een tegenvordering op de cedent. Wat betreft de toepasselijke verwijzingsregel voor verrekening in het algemeen vertoonde de rechtspraak een diffuus beeld.1 Door de jaren heen zijn verschillende conflictenregels toegepast, zoals (i) aanknoping bij de ‘lex fori’,2 (ii) aanknoping bij het recht van de plaats waar de betaling dient te geschieden (de ‘lex solutionis’),3 (iii) aanknoping bij het recht dat van toepassing is op de verbintenis waarvan de schuldenaar zich door verrekening wil bevrijden,4 (iv) cumulatieve aanknoping bij de rechtsstelsels die van toepassing zijn op de in de verrekening betrokken verbintenissen5 en (v) aanknoping bij het recht van de staat waarbij het complex van verbintenissen het nauwst betrokken is.6^,7

Een cumulatieve aanknoping werd wel gebaseerd op art. 10 lid 1 (d) EVO, waarin werd bepaald dat het recht dat krachtens het EVO op de overeenkomst van toepassing was de wijzen van tenietgaan van verbintenissen beheerste.8 Aangezien verrekening leidt tot het tenietgaan van de in de verrekening betrokken verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop, kon worden betoogd dat art. 10 EVO mede betrekking had op verrekening en dat voor de vraag of de schuldenaar kan verrekenen een cumulatief stelsel gold; de schuldenaar kan verrekenen indien hij daartoe bevoegd is naar het recht dat elk van de in de verrekening betrokken vorderingen beheerst.9^,10

Een cumulatie van de betrokken rechtsstelsels stuit evenwel op bezwaren en is in de literatuur terecht bekritiseerd.11 De betere opvatting is dat de verrekeningsbevoegdheid moet worden beoordeeld aan de hand van het recht dat van toepassing is op de verbintenis waarvan de schuldenaar zich door verrekening wil bevrijden.12^,13 Dit is ook de overheersende opvatting in de jurisprudentie14 en de regel is thans, voor zover het geen contractuele verrekening betreft, ook neergelegd in art. 17 Rome I.15 De verwijzingsregel sluit aan bij art. 6 lid 1 Insolventieverordening,16 alsmede bij de artikelen 23 en 22 van de Richtlijnen betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen resp. verzekeringsondernemingen.17

Voor de conflictenregel pleit dat verrekening kan worden beschouwd als een bijzondere wijze van voldoening van een schuld.18 Voorts zal verrekening door de schuldenaar vaak worden ingeroepen als een verweer tegen een betalingsvordering van de schuldeiser. Het ligt vanuit dit oogpunt in de rede om de verrekeningsbevoegdheid aan dezelfde verwijzingsregel te onderwerpen als de vraag welke verweermiddelen de schuldenaar ten opzichte van zijn schuldeiser heeft (zie hiervoor § 5.1).19 Daarbij komt dat de schuldenaar er zelf voor kiest zijn tegenvordering geheel of gedeeltelijk prijs te geven door een beroep op verrekening te doen. In de regel zullen de belangen van de schuldeiser zich daartegen niet verzetten; de schuldeiser wordt immers bevrijd van zijn schuld. Bovendien kan de schuldeiser verwachten dat zijn schuldenaar volgens het op de verbintenis toepasselijke recht bevoegd is om de schuld te verrekenen. Ook vanuit dit oogpunt is er geen reden om de verrekeningsbevoegdheid tevens te onderwerpen aan het recht dat de tegenvordering beheerst.20

1196. Verwijzingsregel voor verrekening na cessie. De hier besproken verwijzingsregel brengt met zich dat ook de vraag of de schuldenaar na cessie zijn schuld aan de cessionaris nog kan verrekenen met een tegenvordering op de cedent, is onderworpen aan het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is. Dit is immers de verbintenis die de schuldenaar door verrekening wil voldoen. Dit volgt bovendien uit de artikelen 14 lid 2 Rome I en 10:135 lid 3 BW, waarin is bepaald dat het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering de betrekkingen tussen de cessionaris en de schuldenaar beheerst.21 Echter, zonder deze bepalingen zou op grond van de algemene verwijzingsregel voor verrekening hetzelfde gegolden hebben.

Voor het vaststellen van de verwijzingsregel is het naar mijn mening dan ook niet nodig te onderscheiden tussen enerzijds de vraag of, en in welke mate, de schuldenaar na cessie nog kan verrekenen met een tegenvordering op de cedent (vgl. art. 6:130 BW) en anderzijds de vraag aan welke voorwaarden de verrekening overigens moet voldoen (vgl. art. 6:127 BW).22 Het gaat, gelet op de nauwe samenhang, veeleer om een en dezelfde vraag, te weten: welk recht beheerst de vraag of de schuldenaar rechtsgeldig kan verrekenen. Deze vraag omvat beide hiervoor genoemde deelvragen. Indien het Nederlandse recht de gecedeerde vordering beheerst, zal de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar moeten worden getoetst aan art. 6:127 en art. 6:130 jo art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW. De schuldenaar kan na cessie een tegenvordering op de cedent verrekenen met zijn schuld aan de cessionaris, indien de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de gecedeerde vordering of reeds voor de (mededeling van) cessie aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden.

De (mate van) verrekenbaarheid van elke in de verrekening betrokken vordering moet daarentegen worden beoordeeld aan de hand van het recht dat op de respectieve vorderingen van toepassing is. Daarbij moet worden gedacht aan kwesties als het bestaan, de opeisbaarheid en de hoogte van de vordering, alsmede aan de vraag of de verrekeningsmogelijkheden wettelijk of contractueel zijn uitgesloten, beperkt of uitgebreid.23 De vraag of de schuldenaar een met de cedent met betrekking tot de gecedeerde vordering overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid kan tegenwerpen aan de cessionaris, wordt op grond van de artikelen 14 lid 2 Rome I en 10:135 lid 3 BW beheerst door het recht dat van toepassing is op de gecedeerde vordering.24

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. N. Peters 2007, p. 3 e.v.

Zie Rb. Alkmaar 7 november 1985, NIPR 1986, 213.

Zie Rb. Rotterdam 25 juni 1968, S&S 1969, 12.

Zie o.a.: Hof Arnhem 8 februari 2000, te kennen uit HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429; Rb. Rotterdam 26 oktober 2000, NIPR 2001, 273; Rb. Zwolle 29 april 1998, NIPR 1998, 248 en vgl. Hof Amsterdam 16 februari 1989, NIPR 1989, 250; Rb. Arnhem 25 februari 1993, NIPR 1993, 445 en Rb. Almelo 1 april 1992, NIPR 1992, 229.

Zie Hof ’s-Hertogenbosch 4 november 2008, NIPR 2010, 176 (niet geheel duidelijk); Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 2002, NIPR 2003, 27; Hof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2002, NIPR 2003, 192 (niet geheel duidelijk); Rb. Arnhem 19 december 1991, NIPR 1992, 107 en Ktg. Terborg, 25 juni 1992, NIPR 1992, 403.

Zie Hof ‘s-Hertogenbosch 8 november 1962, NJ 1963, 284. Zie ook: Hof Leeuwarden 14 juni 1995, te kennen uit HR 29 mei 1998, NIPR 1998, 288, waarin wordt overwogen dat, “[z]olang niet afdoende is gebleken van aanknopingspunten die tot een ander oordeel nopen, [het uitgangspunt is] dat de debiteur de bescherming geniet naar de maatstaven die in het algemeen gelden in de rechtssfeer waarin de debiteur zich bevindt”. Daartoe zou ook het beroep op verrekening behoren.

Vgl. voorts: De Rooij 1995, p. 97 e.v. en Bertrams 1994, p. 153 e.v. Door Berends is een alternatieve toepassing bepleit van hetzij het recht dat de verbintenis beheerst waarvan de schuldenaar zich door verrekening wil bevrijden, hetzij het recht dat de tegenvordering beheerst. De schuldenaar kan dus verrekenen, indien een van deze rechtsstelsels hem daartoe bevoegd acht. Zie Berends 2006, p. 11. Zie voor schaarse jurisprudentie aangaande verrekening na cessie: Rb. Almelo 12 juni 2002, JOR 2002/170, m.nt. Loesberg en Veder; Rb. Arnhem 8 april 1999, NIPR 1999, 250 en Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 1962, NJ 1963, 284.

Zie thans art. 12 (d) Rome I.

Aldus: het toelichtend Rapport van Giuliano, Lagarde en Van Sasse van Ysselt bij art. 15 van het voorontwerp van het EVO, WPNR 5268 (1972), p. 437. Het toelichtend Rapport bij de definitieve tekst van het EVO (zie Giuliano & Lagarde 1980) rept daarentegen met geen woord over verrekening. Mogelijk moet hieruit worden afgeleid dat de verdragsopstellers bij nader inzien tot de conclusie zijn gekomen dat art. 10 lid 1 (d) EVO geen betrekking heeft op verrekening. In gelijke zin als het toelichtend Rapport bij het voorontwerp: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Groenboek over de omzetting van het EVO in een communautair instrument, alsmede de modernisering ervan, 14.1.2003, COM (2002) 654, p. 49.

10.

Gewezen zij voorts op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 10 juli 2003, NIPR 2004, 20 (Commissie/CCRE), waarin aan de orde was de nietigverklaring van een besluit van de Commissie van de Europese Gemeenschappen tot verrekening van een schuld uit hoofde van communautaire bijdragen beheerst door Europees recht, met een tegenvordering op een Franse vereniging beheerst door Belgisch recht. Het Hof overweegt als volgt: “Aangezien buitengerechtelijke verrekening het gelijktijdige tenietgaan van twee verplichtingen teweegbrengt, kan zij tussen twee vorderingen waarop twee verschillende rechtsorden van toepassing zijn, slechts plaatsvinden voor zover zij aan de vereisten van deze beide betrokken rechtsorden voldoet. Meer in het bijzonder is voor iedere verrekening van deze soort vereist, dat ten aanzien van elk van de betrokken vorderingen wordt gewaarborgd dat niet voorbij wordt gegaan aan de voorwaarden voor verrekening die zijn gesteld in de rechtsorde waaronder zij respectievelijk vallen” (zie r.o. 61). Het is niet uitgesloten dat het Hof eenzelfde mening is toegedaan omtrent de betekenis en reikwijdte van art. 10 lid 1 (d) EVO.

11.

Zie Bertrams 1994, p. 159 e.v.

12.

Vgl. reeds: Strikwerda 2004, nr. 261 (met enige aarzeling); Steffens 1997a, p. 232 en Bertrams 1994, p. 162.

13.

Opgemerkt zij dat partijen ook zelf, door middel van een uitdrukkelijke of stilzwijgende rechtskeuze, het rechtsstelsel kunnen aanwijzen aan de hand waarvan een beroep op verrekening moet worden beoordeeld. Zie Vzr. Rb. Rotterdam 16 september 2003, NIPR 2005, 37 en Rb. Rotterdam 23 maart 2000, NIPR 2000, 122.

14.

Zie Rb. Utrecht 2 april 2008, NIPR 2008, 103 (met een beroep op art. 10 lid 1 (d) EVO); Rb. Arnhem 2 juli 2003, NIPR 2004, 26; Rb. Rotterdam 12 december 2002, NIPR 2003, 127 (niet geheel duidelijk); Rb. Arnhem 11 april 2002, NIPR 2002, 252; Rb. Rotterdam 6 december 2001, NIPR 2002, 116 (met een beroep op art 10 lid 1 (d) EVO); Rb. Arnhem 28 juni 2001, NIPR 2002, 22 (niet geheel duidelijk); Hof Arnhem 8 februari 2000, te kennen uit HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429; Rb. Rotterdam 26 oktober 2000, NIPR 2001, 273 (met een beroep op art. 10 lid 1 (d) EVO); Rb. Zwolle 29 april 1998, NIPR 1998, 248; Hof ’s-Hertogenboch 2 oktober 1997, NIPR 1998, 103 (met een beroep op art. 10 lid 1 (d) EVO); Hof ’s-Hertogenbosch 4 september 1997, NIPR 1998, 102; Hof Arnhem 15 april 1997, NIPR 1998, 101; Rb. Roermond 15 juni 1995, NIPR 1998, 207 (met een beroep op art. 10 lid 1 (d) EVO); Rb. Zutphen 27 april 1995, te kennen uit NIPR 1998, 101 en Rb. Leeuwarden 10 juni 1993, te kennen uit HR 29 mei 1998, NIPR 1998, 288.

15.

Zie over de regeling van art. 17 Rome I: Berends 2011, p. 57 e.v.

16.

Op grond van art. 6 lid 1 Insolventieverordening kan voor de vraag of een wederpartij van een failliete schuldenaar een beroep op verrekening toekomt, mede van belang zijn of hij verrekeningsbevoegd is volgens het recht dat van toepassing is op diens schuld aan de failliet. Volgens art. 4 lid 2 (d) Insolventieverordening bepaalt de lex concursus van het land van de rechter die het faillissement heeft uitgesproken onder welke voorwaarden een verrekening de boedel kan worden tegengeworpen. In aansluiting daarop bepaalt art. 6 lid 1 Insolventieverordening dat de opening van een insolventieprocedure het recht van een schuldeiser op verrekening van zijn vordering met de vordering van de schuldenaar onverlet laat wanneer die verrekening is toegestaan bij het recht dat op de vordering van de insolvente schuldenaar van toepassing is. Blijkens het Rapport Virgós/Schmit (Rapport bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures) nr. 108, is tijdens de beraadslagingen ook een cumulatieve toepassing van het op elk van beide vorderingen toepasselijke recht overwogen, maar is uiteindelijk gekozen voor toepasselijkheid van het recht dat de vordering van de failliete schuldenaar beheerst.

17.

Zie Richtlijn 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen, Pb.EG 2001, L 125/15 en Richtlijn 2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen, Pb.EG 2001, L 110/28. De genoemde bepalingen zijn geïmplementeerd in de artikelen 3:242 Wft, 212w Fw en 213r Fw.

18.

Zie Bertrams 1994, p. 162. Behalve een betalingsfunctie vervult verrekening ook een zekerheidsfunctie. De schuldenaar vindt in zijn schuld een vorm van feitelijke zekerheid voor de voldoening van zijn vordering. Zie Faber 2005, nr. 1.

19.

Vgl. Strikwerda 2004, nr. 261.

20.

Zie evenwel kritisch: Berends 2009, p. 1043.

21.

Zo ook met betrekking tot de regeling van art. 10 lid 3 Wcg: MvT, TK 2006-2007, 30 876, nr. 3, p. 10-11. Zie met betrekking tot art. 12 lid 2 EVO: Rb. Rotterdam 1 september 2010, NIPR 2011, 70; Van der Weide 2007, p. 10; Van der Weide 2006, p. 121; Loesberg en Veder, JOR 2002/170; Van ’t Westeinde 2002, p. 43; Steffens 1997a, p. 232 en Bertrams & Verhagen 1993, p. 262.

22.

Anders: Steffens 1997a, p. 232 en Verbintenissenrecht III.1.EVO (Steffens), Art. 12, aant. 5.2.2, die een dergelijk onderscheid met betrekking tot art. 12 EVO wel maakt. De eerste vraag zou krachtens art. 12 lid 2 EVO zijn onderworpen aan het recht dat de gecedeerde vordering beheerst. De tweede vraag zou volgens Steffens op grond van art. 10 lid 1 (d) EVO eveneens worden beheerst door het statuut van de overgedragen vordering.

23.

Vgl. Steffens 1997a, p. 232-233 en Verbintenissenrecht III.1.EVO (Steffens), Art. 12, aant. 5.2.2. Vgl. wat betreft verrekeningsverboden: Vzr. Rb. Rotterdam 16 september 2003, NIPR 2005, 37 en Rb. Rotterdam 22 juli 1999, NIPR 2000, 26.

24.

Zo ook met betrekking tot art. 12 lid 2 EVO: Loesberg en Veder, JOR 2002/170.