HR, 25-01-2011, nr. 09/01966

HR, 25-01-2011, nr. 09/01966

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑01‑2011

Inhoudsindicatie

Salduz-verweer. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BH3079. Gelet op dat arrest had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

25 januari 2011

Strafkamer

nr. 09/01966

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 april 2009, nummer 22/003111-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bij de Hoge Raad is een geschrift van de verdachte ingekomen. Omdat volgens art. 437, tweede lid, Sv uitsluitend een raadsman namens de verdachte middelen van cassatie kan indienen, kan de Hoge Raad dit geschrift niet beschouwen als een schriftuur houdende middelen van cassatie en zal hij op dit geschrift dus geen acht slaan.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het in hoger beroep gevoerde en tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.

2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door de raadsvrouw is een beroep gedaan op uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte, nu niet blijkt dat die verklaringen zijn afgelegd nadat de verdachte in de gelegenheid was gesteld een raadsman te raadplegen.

Het hof verwerpt dit verweer nu de verdachte terdege op zijn recht tot zwijgen is gewezen en bovendien - gezien zijn strafrechtelijk verleden - geacht moet worden goed op de hoogte te zijn van zijn processuele rechten als verdachte."

2.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009/349) het volgende overwogen:

"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

(...)

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in (...) § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."

2.4. Gelet op dat arrest had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaande aan het eerste politieverhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 januari 2011.

Conclusie 30‑11‑2010

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 18 april 2009 wegens ‘oplichting, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderdentwintig uren, subsidiair zestig dagen hechtenis. Daarnaast heeft het Hof beslist op de vorderingen van drie benadeelde partijen.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens verdachte heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's‑Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld. Tevens is bij de Hoge Raad een schrijven binnengekomen van de verdachte zelf. Daarop zal evenwel geen acht kunnen worden geslagen.

4.

Het eerste middel klaagt er in de kern over dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van verklaringen die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan de desbetreffende verhoren in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen.1.

5.

Ter zitting in hoger beroep had de raadsman van verdachte onder meer het verweer gevoerd dat alle door de verdachte afgelegde verklaringen moesten worden uitgesloten van het bewijs, omdat — kort samengevat — die verklaringen waren afgelegd zonder dat de verdachte eerst in de gelegenheid was gesteld een raadsman te raadplegen.2. Een blik achter de papieren muur leert dat deze stelling niet van iedere grond is ontbloot. 3.

6.

Uit de bijlage, inhoudende bewijsmiddelen, bij het bestreden arrest blijkt dat het Hof twee door de verdachte afgelegde verklaringen voor het bewijs heeft gebezigd; één verklaring ter ondersteuning van het bewezenverklaarde feit 1 en één verklaring ter ondersteuning van de bewezenverklaarde feiten 2 en 3. In reactie op het door de verdediging gevoerde verweer omtrent het gebruik van die verklaringen heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging — onderaan de bijlage, houdende bewijsmiddelen — het volgende overwogen:

‘Door de raadsvrouw is een beroep gedaan op uitsluiting van het bewijs door de verklaringen van de verdachte, nu niet blijkt dat die verklaringen zijn afgelegd nadat de verdachte in de gelegenheid was gesteld een raadsman te raadplegen. Het hof verwerpt dit verweer nu de verdachte terdege op zijn recht tot zwijgen is gewezen en bovendien — gezien zijn strafrechtelijk verleden — geacht moet worden goed op de hoogte te zijn van zijn processuele rechten als verdachte.’

7.

We hebben hier te maken met de problematiek die aan de orde was in de zaak Salduz tegen Turkije, waarover het EHRM zich twee jaren geleden heeft gebogen.4. Volgens de Hoge Raad kan uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Wél moet de verdachte die door de politie is aangehouden de gelegenheid worden geboden om voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te raadplegen.5.

8.

Tegen deze achtergrond lijkt 's Hofs oordeel — dat het verweer van de verdediging moet worden verworpen, omdat

(i)

verdachte op zijn zwijgrecht is gewezen en

(ii)

verdachte gelet op zijn strafrechtelijk verleden op de hoogte moet worden geacht van zijn processuele rechten als verdachte — te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat oordeel is in elk geval onbegrijpelijk.

9.

Het eerste middel slaagt dus.

10.

Nu het eerste middel slaagt, zal de Hoge Raad aan de bespreking van de overige middelen niet toekomen. Met het oog op de verdere afhandeling van de zaak bespreek ik desalniettemin kort het tweede middel.

11.

Het tweede middel klaagt over de reactie van het Hof op het door de verdediging gevoerde verweer dat de Rechtbank ten onrechte verstek heeft verleend tegen de verdachte.

12.

Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte betoogd dat de wijze waarop verdachte is gedagvaard niet voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM. Met een beroep op het arrest van het EHRM in de zaak Colozza tegen Italië werd — kort samengevat — betoogd dat de Staat/het parket zich meer had moeten inspannen om de verdachte te informeren over het tijdstip waarop de zitting in eerste aanleg zou plaatsvinden.6.

13.

Het Hof heeft dit — preliminaire — verweer blijkens het proces-verbaal van de zitting van 14 april 2009 als volgt verworpen:

‘Het hof verwerpt het door de raadsman gevoerde preliminaire verweer. Naar het oordeel van het hof is de gestelde schending van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet aannemelijk gemaakt. De dagvaardingen zijn blijkens de aktes van uitreiking conform de Nederlandse wettelijke voorschriften betekend wat onder meer inhoudt dat indien een gerechtelijk stuk niet (in persoon) kan worden uitgereikt noch wordt opgehaald, er uiteindelijk een afschrift van het gerechtelijk schrijven verstuurd wordt naar het GBA adres.’

14.

Het tweede middel richt zich tegen dit oordeel. Daarbij wordt een beroep gedaan op art. 6 EVRM. Ten onrechte, zo blijkt uit het arrest van het EHRM van 12 februari 1985, NJ 1986, 685 (Colozza tegen Italië); het arrest waarnaar, zoals hiervoor bleek, ook het middel verwijst. Uit (paragraaf 29 van) dat arrest kan immers worden afgeleid dat zolang de verdachte na het tegen hem gewezen verstekvonnis nog een nieuwe berechting van zijn zaak in hoger beroep kan krijgen (een ‘fresh determination’ in de woorden van het EHRM), de berechting bij verstek niet in strijd is met art. 6 EVRM.7. En in de onderhavige zaak had de verdachte — nadat hij door de Rechtbank bij verstek was berecht — nog recht op een ‘fresh determination’. Daarom faalt het tweede middel.

15.

Het derde middel behoeft, zoals gezegd, geen bespreking.

16.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

17.

Gronden waarop de uitspraak ambtshalve zou behoren te worden gecasseerd, zijn door mij niet aangetroffen.

18.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.