Hof Den Haag, 08-10-2013, nr. BK-12-00424, nr. BK-12-00425

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-12/00424 en 12/00425

in het geding tussen:

en

de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, de Inspecteur,

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 maart 2012, nummers AWB 11/9419, 11/9420, 12/1062 en 12/1063, betreffende na te vermelden aanslagen en beschikkingen.

1.1. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2006 en 2007 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd en zijn bij afzonderlijke beschikkingen vergrijpboeten opgelegd en is heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.1. Met dagtekening 19 februari 2011 een navorderingsaanslag voor het jaar 2006 (hierna: eerste navorderingsaanslag 2006) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 67.445 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 562. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 10.672 en is heffingsrente in rekening gebracht van € 4.214.

1.1.2. Met dagtekening 19 februari 2011 een navorderingsaanslag voor het jaar 2007 (hierna: eerste navorderingsaanslag 2007) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.399 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 711. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 6.134 en is heffingsrente in rekening gebracht van € 1.907.

1.1.3. Met dagtekening 17 december 2011 een tweede navorderingsaanslag voor het jaar 2006 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 132.917 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 562. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 9.581 en is heffingsrente in rekening gebracht van € 7.082.

1.1.4. Met dagtekening 17 december 2011 een tweede navorderingsaanslag voor het jaar 2007 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 73.207 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 711. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 2.536 en is heffingsrente in rekening gebracht van € 1.960.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar van 24 november 2011 heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de eerste navorderingsaanslag en de beschikkingen voor het jaar 2006 gedeeltelijk toegewezen en heeft hij de vergrijpboete verminderd tot € 4.895 en de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak op bezwaar van 23 november 2011 heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de eerste navorderingsaanslag en de beschikkingen voor het jaar 2007 gedeeltelijk toegewezen en heeft hij de vergrijpboete verminderd tot € 3.780 en de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar als bedoeld onder 1.2 en 1.3 beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft met toepassing van artikel 7:1a, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) rechtstreeks beroep ingesteld tegen de onder 1.1.3 en 1.1.4 bedoelde tweede navorderingsaanslagen 2006 en 2007 en de daarbij genomen beschikkingen. De rechtbank heeft deze beroepen gegrond verklaard, de tweede navorderingsaanslagen en de gelijktijdig met deze aanslagen genomen boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 874 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 gelast.

2.1. De Inspecteur is van de onder 1.5 bedoelde uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De Inspecteur heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop belanghebbende heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 augustus 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende door de rechtbank onder 1 tot en met 5 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

”1. Op 30 augustus 2007 heeft de Politie Haaglanden in een schuur bij de woning van eiser een hennepstekkerij aangetroffen. Naar aanleiding hiervan is eiser op 30 en 31 augustus 2007 door de Politie Haaglanden verhoord. Tijdens het verhoor van 30 augustus 2007 heeft eiser, volgens het proces-verbaal nr. [...], opgemaakt op 14 november 2007 (hierna: het proces-verbaal) in antwoord op vragen van de politiebeambte onder meer het volgende verklaard:

”Hoe lang heb je dat gebeuren al?

Ik ben begonnen met het ontwikkelen van stekkies zo een 3 jaar geleden.

Het duurt heel lang voordat je het hele gebeuren onder de knie hebt.

Ik ben in het klein begonnen.

Ongeveer 1,5 jaar geleden ben ik in het groot begonnen.

[…]

Hoeveel is de verkoop voor zo een plantje?

Dat is een euro (€ 1, =)

[…]

Ok, Dan ruimte 5 (R5)? Wat staat daar?

In die koelcel staan moederplanten.

[…]

Hoeveel moederplanten staan daar?

Ik denk 110 stuks.

Hoeveel stekkies krijg je van een moederplant?

Ik denk per knip ongeveer tien stuks als je een goeie volle plant hebt.

Nu ongeveer 15 tot 16 stuks per plant.

Per hok ongeveer makkelijk 1500 tot 1600 stekken per week.

Ok. En in ruimte 6 (R6) wat stond daarin?

In die koelcel stonden ook moederplanten.

Ik denk ook 110 stuks.

Ook ongeveer 2,5 maand oud.

Ik denk per knip ook ongeveer tien stuks als je een goeie volle plant hebt.

Nu ook ongeveer 15 tot 16 stuks per plant.

Ook per hok ongeveer makkelijk 1500 tot 1600 stekken per week.

Dit was hetzelfde als ruimte 5.”

In het rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de Politie Haaglanden van 15 november 2007 (hierna: het politierapport) zijn de opbrengsten uit de hennepstekkerij van eiser als volgt berekend:

”De verdachte verklaart per hok ongeveer 1500 a 1600 stekken per week te hebben. Hij heeft 2 hokken. Per week zou dit een opbrengst zijn van gemiddeld (1.500 + 1.600 / 2 =) 1.550 stekken.

Voor de onderzoeksperiode houdt dit in dat de verdachte geoogst heeft een aantal van:

maanden (onderzoeksperiode) × (4 × 1.550 stekken =) 6.200 stekken is in de onderzoeksperiode 111.600 stekken.

Uit de literatuur en uit eerdere onderzoeken is mij, rapporteur, bekend dat 20% van de stekken niet ”aanslaat” waardoor aannemelijk is dat de verdachte 89.280 stekken heeft geoogst.

De verdachte heeft in zijn verklaring een bedrag van € 1,- per stekje ontvangen (eerste deel verklaring) waardoor het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel is bepaald op € 89.280,.”

In het politierapport worden gedeelten van het proces-verbaal aangehaald. Tevens is het proces-verbaal als bijlage bij het politierapport gevoegd.

De primitieve aanslagen IB/PVV voor 2006 en 2007 zijn conform de door eiser ingediende aangiften vastgesteld: voor 2006 (dagtekening 1 april 2008) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.877 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 562, voor 2007 (dagtekening 20 maart 2009) naar belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.687 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 711.

Eiser is bij vonnis van deze rechtbank van 27 januari 2009 vanwege overtredingen van de Opiumwet in de periode van 1 maart 2007 tot en met 30 augustus 2007 veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Bij beslissing van dezelfde datum heeft de rechtbank de ontnemingsvordering van de officier van justitie voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 14.580 afgewezen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, bij arrest van 7 december 2009, de straf verminderd tot 160 uur taakstraf en 6 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf alsmede overigens het vonnis van de rechtbank bevestigd. Er is geen beroep in cassatie ingesteld. Derhalve is de uitspraak op 21 december 2009 onherroepelijk geworden.

Op grond van de bevindingen uit het strafrechtelijke onderzoek heeft verweerder navorderingsaanslagen opgelegd. Bij de eerste navorderingsaanslagen heeft verweerder resultaten uit overige werkzaamheden van € 53.568 (2006) en € 35.712 (2007) in aanmerking genomen. Omdat verweerder bij het vaststellen van de eerste navorderingsaanslagen per abuis is uitgegaan van de opbrengsten van 1 hok heeft verweerder de tweede navorderingsaanslagen opgelegd en daarbij resultaten uit de hennepstekkerij belast van in totaal € 119.040 (2006) en € 59.520 (2007).”

4.1. Tussen partijen is uitsluitend nog in geschil of de Inspecteur ontvankelijk is in zijn hoger beroep en of de Inspecteur bevoegd was de tweede navorderingsaanslagen 2006 en 2007 op te leggen, zoals de Inspecteur stelt en belanghebbende betwist. Niet in geschil is derhalve dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

4.2.1. Inzake de ontvankelijkheid stelt de Inspecteur dat het volledige, gemotiveerde hoger beroepschrift op 15 mei 2012 om 15:49 uur per fax aan de griffie van het Hof is gezonden. Vervolgens is de ontvangst van het hoger beroepschrift door de griffie van het Hof om 16:00 uur telefonisch bevestigd. Er is derhalve binnen de geldende termijn van de Algemene wet bestuursrecht hoger beroep ingesteld, aldus de Inspecteur.

4.2.2. Inzake de in geschil zijnde navorderingen stelt de Inspecteur zich primair op het standpunt dat navordering is toegestaan op grond van artikel 16, tweede lid, onder c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Blijkens de parlementaire geschiedenis vindt artikel 16, tweede lid, onder c, Awr geen toepassing indien sprake is van een verwijtbaar onjuist inzicht in de feiten of het recht. De Inspecteur bestrijdt dat hier sprake is van een onjuist inzicht in de feiten of het recht. Het ontnemingsrapport geeft een volledig beeld van de feiten waarover belanghebbende heeft verklaard. Er is simpelweg sprake van een rekenfout door de politie Haaglanden in het ontnemingsrapport. De Inspecteur is van opvatting dat hij mocht uitgaan van de juistheid van het ontnemingsrapport en niet bedacht hoefde te zijn op een dergelijke rekenfout in ambtelijk opgemaakt rapport.

4.2.3. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat nagevorderd mocht worden op grond van een nieuw feit en op grond van kwade trouw aan de zijde van belanghebbende. Belanghebbende heeft opzettelijk een onjuiste aangifte IB/PVV over de jaren 2006 en 2007 ingediend. Hij heeft geen melding gemaakt van de opbrengst van de hennepkwekerij in zijn aangiften. Dit is te bestempelen als kwade trouw. Belanghebbende heeft voorts geen eigen initiatief getoond jegens de Inspecteur om openheid van zaken te verschaffen. De als verdachte afgelegde verklaring bij de politie kan niet als zodanig dienen en belanghebbende heeft dus niet vrijwillig ingekeerd bij de Inspecteur.

4.3.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat hij niet uiterlijk 15 mei 2012 een gemotiveerd beroepschrift heeft ingediend.

4.3.2. De primaire stelling van de Inspecteur bestrijdt belanghebbende met de stelling dat geen sprake is van een fout in de zin van artikel 16, tweede lid, onder c van de Awr. Er is immers, aldus belanghebbende, sprake van een verwijtbaar onjuist inzicht van de Inspecteur in de feiten of het recht, als bedoeld in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van genoemde wetsbepaling. Alsdan kan van navordering op grond van artikel 16, tweede lid, onder c van de Awr geen sprake zijn.

4.3.3. Belanghebbende bestrijdt ook de tweede stelling van de Inspecteur dat navordering mogelijk is op grond van kwade trouw van belanghebbende. Belanghebbende is immers niet te kwader trouw ter zake van de feiten die tot de tweede navorderingsaanslagen aanleiding hebben gegeven. De Inspecteur handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel door de in geschil zijnde, tweede navorderingsaanslagen op te leggen. De Inspecteur had bij zorgvuldige bestudering van het politierapport direct tot het naar zijn mening juiste bedrag kunnen navorderen. Door dit na te laten, heeft de Inspecteur zijn recht op de tweede navordering verwerkt.

4.4. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof voorts naar de gedingstukken.

5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van de ingestelde beroepen in eerste aanleg.

5.2. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

De rechtbank heeft, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen:

”8. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was de tweede navorderingsaanslagen op te leggen. Voorts heeft verweerder de door hem belaste opbrengsten van de hennepstekkerij niet aannemelijk gemaakt, of dienen deze in ieder geval buiten aanmerking te blijven voor de periode waar eiser niet voor is veroordeeld. Tenslotte dienen volgens eiser bij de bepaling van het resultaat uit de hennepstekkerij eveneens de gemaakte kosten in aanmerking te worden genomen. Verweerder acht zich bevoegd tot het het opleggen van de tweede navorderingsaanslagen op grond van artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) of indien vast komt te staan dat dit niet mogelijk is, op grond van kwade trouw (artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de Awr). Overigens heeft verweerder de standpunten van eiser gemotiveerd weersproken.

De bevoegdheid tot het opleggen van de tweede navorderingsaanslagen

In de parlementaire behandeling is onder meer het volgende genoemd met betrekking tot de fouten waar artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr op ziet:

”De introductie van de navorderingsmogelijkheid bij fouten omvat […] niet de gevallen waarin de belastingaanslag onjuist is vastgesteld als gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten of in het recht. Als voorbeeld: navordering is nog steeds niet mogelijk om terug te komen op een kwalificatie van een bepaald bestanddeel of beoordeling van een feitelijke situatie bij de aanslagregeling.” (Kamerstukken II, 2009-2010, 32.129, nr. 3, p. 25)

Verweerder heeft de eerste navorderingsaanslagen vastgesteld op basis van het politierapport. Daarbij heeft verweerder echter niet onderkend dat de berekening in het politierapport abusievelijk uitgaat van 1 hok terwijl er 2 hokken waren waarin stekken werden gekweekt. Om die fout te herstellen heeft verweerder de tweede navorderingsaanslagen opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank dient dit te worden aangemerkt als een onjuist inzicht in de feiten. Zoals uit de parlementaire behandeling volgt, is artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr niet bedoeld om een dergelijke fout te herstellen. Derhalve kan van navordering op grond van die bepaling geen sprake zijn.

Van kwade trouw is sprake indien de belastingplichtige opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt (zie HR 31 januari 2003, nr. 37.511, LJN: AE8092). In dit geval is echter niet nagevorderd omdat eiser onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Verweerder beschikte bij het vaststellen van de eerste navorderingsaanslagen over een afschrift van het proces-verbaal. Daaruit blijkt dat eiser tijdens het verhoor op 30 augustus 2007 heeft verklaard dat hij voor zijn hennepstekkerij gebruik maakte van 2 hokken. Derhalve was eiser niet te kwader trouw ter zake van het feit op grond waarvan de navorderingsaanslagen zijn opgelegd.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder noch aan artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, noch aan artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de Awr de bevoegdheid kon ontlenen de tweede navorderingsaanslagen op te leggen. Derhalve dienen de tweede navorderingsaanslagen, alsmede de gelijktijdig gegeven boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente, te worden vernietigd. De rechtstreekse beroepen die daartegen zijn gericht slagen derhalve.”

7.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn hoger beroep. De Inspecteur bestrijdt dit standpunt gemotiveerd en stelt daartoe dat hij op 15 mei 2012 per fax hoger beroep heeft aangetekend tegen de bestreden uitspraak van de rechtbank. Het Hof stelt vast dat de uitspraak van de rechtbank, waarvan hoger beroep, op 3 april 2012 is verzonden en dat de beroepstermijn derhalve eindigt op 15 mei 2012. Blijkens de gedingstukken is het hoger beroepschrift van de Inspecteur op 15 mei 2012 per fax ingekomen. Gelet op deze vaststellingen is het gelijk in dezen aan de zijde van de Inspecteur.

7.2. Betreffende de primaire stelling van de Inspecteur heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Inspecteur de eerste navorderingsaanslagen heeft vastgesteld op basis van het politierapport. Daarbij heeft de Inspecteur niet onderkend dat de berekening in het politierapport abusievelijk uitgaat van 1 hok terwijl er 2 hokken waren waarin stekken werden gekweekt. Naar het oordeel van de rechtbank dient dit te worden aangemerkt als een onjuist inzicht in de feiten. Zoals uit de parlementaire behandeling volgt, is artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr niet bedoeld om een dergelijke fout te herstellen. Derhalve kan van navordering op grond van die bepaling geen sprake zijn. Het Hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in zoverre omdat het geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De eerste stelling van de Inspecteur faalt derhalve.

7.3. Bij de beoordeling van de tweede stelling van de Inspecteur dient vooropgesteld te worden dat navordering ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de Awr mogelijk is ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Alsdan is geen plaats voor vernietiging van de aanslag wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel, ook niet indien het feit ten aanzien waarvan wordt nagevorderd, de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn (HR 11 juni 1997, nr. 32299, LJN: AA2160, BNB 1997/384).

7.4. Belanghebbende heeft bij het doen van zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2006 en 2007 niet de vereiste aangifte gedaan door zijn werkzaamheden in de hennepstekkerij opzettelijk te verzwijgen. Ter zake van deze hennepstekkerij en de daaruit verkregen inkomsten heeft belanghebbende de Inspecteur aldus opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden. Na alsnog kennis te hebben genomen van de door de politie opgestelde processen-verbaal heeft de Inspecteur de eerste navorderingsaanslagen opgelegd. Door bij het opleggen van deze navorderingsaanslagen niet met de vereiste zorgvuldigheid kennis te nemen van de inhoud van de van de opsporingsautoriteiten afkomstige bescheiden heeft de Inspecteur weliswaar onzorgvuldig gehandeld, maar deze onzorgvuldigheid staat niet een herstel door middel van de tweede navorderingsaanslagen in de weg, gezien belanghebbendes kwade trouw. Het andersluidende oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 11 van haar uitspraak gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De daartegen gerichte hoger beroepsgrond van de Inspecteur treft dan ook doel.

7.5. Door bij het bepalen van het belastbare resultaten uit de hennepstekkerij uit te gaan van de gegevens die belanghebbende zelf heeft verstrekt aan de opsporingsautoriteiten heeft de Inspecteur het belastbare inkomens uit werk en woning niet naar willekeur vastgesteld, maar gebaseerd op een redelijke schatting. Met al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd heeft hij niet overtuigend aangetoond dat en in hoeverre de tweede navorderingsaanslagen onjuist zijn.

7.6. De gelijktijdig met de tweede navorderingsaanslagen opgelegde vergrijpboeten acht het Hof gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval passend en geboden.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover zij de eerste navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven boetebeschikkingen en beschikkingen inzake heffingsrente betreft; en

- verklaart de beroepen tegen tweede navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven boetebeschikkingen en beschikkingen inzake heffingsrente ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, Chr.Th.P.M. Zandhuis en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van de griffier E. Kalač. De beslissing is op 8 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.