HR, 27-10-2020, nr. 19/03224

Nummer 19/03224

Zitting 8 september 2020 (bij vervroeging)

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2, in het bijzonder wat betreft het bestanddeel 'schennis van de eerbaarheid' en het vereiste opzet op het plegen van 'schennis van de eerbaarheid', niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel 'schennis van de eerbaarheid' als bedoeld in art. 239 Sr. Voorts zou de bewezenverklaring van ‘te Sassenheim’ niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

‘hij op 27 april 2018 te Sassenheim en Voorhout, gemeente Teylingen, de eerbaarheid heeft geschonden op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten de Oude Herenweg, door zijn ontblote billen te tonen;’

5. Het hof heeft de bewezenverklaring onder 2 en 3 op de volgende bewijsmiddelen doen steunen (met weglating van een deel van de verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 27 april 2018 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):

als de op 27 april 2018 afgelegde verklaring van [verbalisant] :

Ik doe aangifte van belediging en openbare schennis van de eerbaarheid. Voor mijn verklaring en de reden van wetenschap verwijs ik naar het door mij opgemaakte proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1500-2018110301.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 april 2018 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018110301-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant] :

Op 27 april 2018, omstreeks 15:02 uur, reed ik, verbalisant [verbalisant] , brigadier van de Politie Eenheid Den Haag, in mijn auto over de Oude Herenweg te Voorhout. Naast mij op de bijrijdersstoel zat mijn dochter van 4 jaar oud.

Ik zag dat een bus van Arriva de Oude Herenweg opdraaide. Mij is bekend dat de Oude Herenweg een weg is uitsluitend voor bestemmingsverkeer. Deze weg is dus niet bedoeld voor Arriva bussen. Het betreft een smalle weg en het is niet mogelijk op deze weg een andere personenauto te passeren.

Ik stond met mijn auto recht voor de bus, waardoor wij allebei geen andere kant op konden dan achteruit. Ik ben uitgestapt en ik ben naar het raam van de buschauffeur gelopen. Terwijl ik in gesprek was met de chauffeur zag ik dat een man naast de chauffeur kwam staan en mij aan keek. Ik hoorde de man tegen mij schreeuwen. Ik hoorde hem roepen: "Jij bent kankerlelijk". Ik zag dat de man duidelijk opgefokt was. Ik rook door het raam van de buschauffeur dat de adem van de man naar inwendig gebruik van alcohol riekte.

Ik hoorde de man zeggen: "Ben jij van de politie of zo?"

Ik zei: "Ja dat klopt, ik ben van de politie". Ik hoorde hem door razen: "Oh ik zie dat je een kind in je auto hebt, wat een kankerlelijk kind, kankerlelijk wijf dat jij er bent".

Door zijn woorden voelde ik mij beledigd.

Ik besloot vervolgens achteruit te rijden, zodat de bus mij kon passeren. Op het moment dat de bus mij passeerde op de Oude Herenweg, zag ik dat de man, die zojuist zo tekeer was gegaan tegen mij, in de bus zijn broek naar beneden trok en zijn blote billen tegen het raam drukte aan de zijde waar ik stond. Ik hoorde mijn dochter zeggen: "Kijk mama, blote billen".

Ik besloot achter de bus aan te rijden en de politie te bellen. Ik zag dat de bus stopte bij de bushalte Raadhuis, op de Parklaan te Sassenheim. Ik parkeerde mijn voertuig achter de bus en ik zag dat op dat moment de manspersoon die mij zojuist had beledigd en zijn blote kont aan mij had laten zien, uitstapte en naar mijn auto liep.

Ik zag dat hij mijn portier opende en ik hoorde hem schreeuwen: "Waar ben je nou mee bezig, kankerlelijk wijf". Ik hoorde hem schreeuwen: "Jij bent kanker gek".

Ik zag dat de man heel dicht bij mij kwam staan. Hij stond ongeveer 10 centimeter voor mij en schreeuwde: "Jij stinkt ook lelijk wijf en je kind is ook kankerlelijk".

Kort daarna zag ik dat mijn collega's ter plaatse kwamen. Zij hebben vervolgens de man aangehouden.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 27 april 2018 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018110301-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):

als de op 27 april 2018 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik ben vandaag met mijn vriendin en onze kinderen met de bus naar Lisse geweest. We zijn om 16:00 uur weggegaan uit Lisse, ik ging de bus in met mijn vriendin en twee kinderen. Opeens stond de bus stil op de weg en we gingen niet verder. Ik zag dat de buschauffeur aan het praten was met een vrouw die naast de bus stond. De vrouw zei dat de bus daar niet mocht rijden en dat de bus naar achteren moest. Ik ben opgestaan en naar de chauffeur gelopen.

Ik heb tegen de vrouw gezegd dat ze lelijk is en dat haar kind ook lelijk is. Ik heb die vrouw een kankerlelijk wijf genoemd.

De vrouw reed met haar auto achteruit een erf op, waardoor de bus vooruit kon rijden. Ik zag in het voorbij rijden de vrouw in de auto zitten. Ik liet voor het raam in de bus mijn broek deels zakken. Ik keerde mijn billen in de richting van het raam van de bus. Zij moet mijn billen hebben gezien.

Ik beken dat ik mij schuldig heb gemaakt aan schennis der eerbaarheid.

4. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 20 juni 2019, inhoudende:

Ik heb op 27 april 2018 in de bus in Sassenheim en Voorhout, gemeente Teijlingen, mijn broek naar beneden gedaan en mijn billen getoond aan aangeefster [verbalisant] .

Ik heb inderdaad mijn broek laten zakken en mijn billen getoond aan [verbalisant] in het bijzijn van haar dochtertje en mijn eigen dochter.

U houdt mij voor dat ik op 27 april 2018 in Sassenheim en/of Voorhout, gemeente Teijlingen, tegen [verbalisant] heb gezegd:

"je bent kankerlelijk, wat een kankerlelijk kind, kankerlelijk wijf dat je bent, je bent kankergek en je stinkt ook lelijk wijf".

Ik heb dat inderdaad gezegd. Wat ik gedaan heb is fout, maar een brigadier van politie kan ook anders reageren naar mij toe.’

6. Het hof heeft voorts, als reactie op een verweer, de volgende overweging aan de bewezenverklaring onder 2 gewijd:

‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen, vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman betoogd, zakelijk weergegeven, dat het tonen van de ontblote billen onder de gegeven omstandigheden als een strafbare belediging van aangeefster dient te worden gezien. De verdachte heeft evenwel niet willens en wetens schuldig gemaakt aan een voor het normaal ontwikkelde schaamtegevoel kwetsende handeling in de zin van schennis van de eerbaarheid.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de verklaring van de verdachte bij de politie en uit de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte in een bus die zich op de openbare weg bevond, en daarmee in het openbaar, zijn ontblote billen heeft getoond aan de aangeefster in het bijzijn van haar dochtertje, alsmede in het bijzijn van zijn eigen dochtertje. Weliswaar heeft de verdachte verklaard dat hij dit als een 'geintje' had bedoeld, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat het bewust tonen van de ontblote billen op een openbare plaats waar kinderen aanwezig zijn moet worden gekwalificeerd als een handeling die het normaal ontwikkelde schaamtegevoel kwetst, zoals hij overigens ook tegenover de politie heeft erkend. Het hof verwerpt het verweer.’

7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 juni 2019 blijkt dat de verdachte heeft verklaard:

‘Ik heb op 27 april 2018 in de bus in Sassenheim en Voorhout, gemeente Teijlingen, mijn broek naar beneden gedaan en mijn billen getoond aan aangeefster [verbalisant] . Ik had daar geen seksuele bedoelingen mee. Het was meer als een geintje bedoeld. Ik heb nu wel een zedendelict op mijn strafblad staan. Dit heeft mogelijk gevolgen als ik mijn dochtertje voetbaltraining wil gaan geven.

Ik zat op 27 april 2018 in de bus op weg naar huis. De bus kon op een gegeven moment niet verder rijden, omdat aangeefster [verbalisant] met haar auto voor de bus stond. Ik ben toen naar de buschauffeur gelopen. Ik wilde dat de bus door zou rijden omdat mijn kinderen moesten plassen. Toen ik bij de chauffeur stond, hoorde ik [verbalisant] tegen de chauffeur schreeuwen. Ik heb aan [verbalisant] gevraagd of zij haar auto weg wilde halen en toen is het geëscaleerd. Ik zei als geintje tegen haar: "Ben je soms van de politie". Ik had mij er niet mee moeten bemoeien.

U houdt mij voor dat ik op de terechtzitting bij de politierechter op 8 mei 2018 mijn excuses heb aangeboden aan [verbalisant] .

Ja, dat klopt en dat waardeerde zij. Haar punt was dat ik ook aan haar kind mijn blote billen had getoond. Ik heb inderdaad mijn broek laten zakken en mijn billen getoond aan [verbalisant] in het bijzijn van haar dochtertje en mijn eigen dochter. Ik snap haar punt wel. Ik heb zelf ook kinderen. Mijn dochtertje die er bij was, zei ook tegen mij: "Pappa niet meer billen laten zien".

U houdt mij voor dat ik op 27 april 2018 in Sassenheim en/of Voorhout, gemeente Teijlingen, tegen [verbalisant] heb gezegd:

"je bent kankerlelijk, wat een kankerlelijk kind, kankerlelijk wijf dat je bent, je bent kankergek en je stinkt ook lelijk wijf".

Ik heb dat inderdaad gezegd. Wat ik gedaan heb is fout, maar een brigadier van politie kan ook anders reageren naar mij toe. Zij had ook rustig tegen de buschauffeur kunnen praten. Ik heb inderdaad dingen geroepen die niet mochten. Ik had die dag vier biertjes gedronken en ik ben op tijd naar huis gegaan. Als ik teveel drink, wordt mijn gedrag er niet beter op. Ik had die dag geen cocaïne gebruikt. Wel had ik op 25 april 2018 op mijn verjaardagfeestje cocaïne gebruikt.

De jongste raadsheer vraagt mij wat het doel was om mijn blote billen te laten zien, nu aangeefster [verbalisant] haar auto reeds had weggehaald, waardoor de bus kon doorrijden.

Het was een impuls. Het slaat inderdaad nergens op.’

8. Art. 239 Sr luidde in het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 in werking trad als volgt:

‘Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden wordt gestraft:

1o. openbare schennis van de eerbaarheid;

2o. schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is.’

9. De memorie van toelichting merkte over deze bepaling op:1.

‘De thans gebruikelijke term ‘openbare schennis der eerbaarheid’ (art. 330 C.P.) is gehandhaafd. Op welke wijze men dit begrip ook uitdrukke, elke bepaling kan hier slechts aan wetenschap en praktijk haren inhoud ontleenen, en het is daarom verkiesselijk, de bestaande uitdrukking – en daarmede dan ook de toepassing van de bestaande jurisprudentie – te behouden.’

10. Art. 240 Sr stelde strafbaar hij die ‘eenige voor de eerbaarheid aanstootelijke afbeelding of vliegend blaadje waarvan hij den inhoud kent, verspreidt’ etc. De memorie van toelichting merkte over deze bepaling op:2.

‘De uitdrukking van art. 287 C.P. contraire aux bonnes moeurs is hier vervangen door eene uitdrukking, die als het ware den weerslag geeft op die van art. 260 [239]. Aanstootelijk voor de eerbaarheid toch is wat de eerbaarheid kwetst of schendt. Bij de ruime opvatting van het begrip zeden in dezen titel is het bovendien noodzakelijk, het hier bedoelde begrip scherp te bepalen’.

11. De redactie van art. 239 Sr is in het midden van de jaren ’80 aangepast.3.Het artikel luidt sindsdien als volgt

‘Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid:

1°. op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd;

2o. op een andere dan onder 1°bedoelde openbare plaats, toegankelijk voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar;

3o. op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is.’

12. De memorie van toelichting bij deze wetswijziging houdt onder meer het volgende in:

‘4. De schennis van de eerbaarheid (artikel 239 W.v.Sr.)

‘De commissie-Melai heeft in hoofdstuk III, § 4 van haar rapport ook aandacht gegeven aan artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht, dat verwantschap vertoont met de pornografiebepalingen. Zoals de commissie opmerkt gaat het in die bepaling ook om confrontatie, zij het dan niet met afbeeldingen of voorwerpen maar met het menselijk lichaam zelf of delen ervan. Ook hier staat het begrip eerbaarheid centraal. Terecht heeft de commissie ook deze bepaling getoetst aan haar beide uitgangspunten: doeleinden van deze strafbepalingen dienen te zijn de bescherming van jeugdigen en het tegengaan van ongevraagde confrontatie. De commissie wijst erop dat het bestaande artikel 239, onder 2°, reeds uitdrukkelijk de behartiging van laatstgenoemde belang op het oog heeft: strafbaar wordt gesteld «schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is». De commissie stelt daarom voor, dat gedeelte van artikel 239 te handhaven, een voorstel dat in dit wetsontwerp is gevolgd.

De commissie ziet (…) meer problemen in het eerste gedeelte van het artikel, dat strafbaar stelt: openbare schennis van de eerbaarheid, zonder nadere clausulering. (…) Zij doet (…) de suggestie, om de schennis op die plaatsen strafbaar te stellen indien minderjarigen beneden de zestien jaar aldaar toegang hebben. De commissie heeft deze gedachte aldus uitgewerkt, dat artikel 239 niet toepasselijk is op zulke plaatsen, indien toegang op een duidelijke wijze door of namens de rechthebbende aan minderjarigen beneden de leeftijd van 16 jaar is verboden (….). Alvorens dit advies van de commissie verder wordt besproken, dient een opmerking te worden gemaakt over het begrip «schennis van de eerbaarheid». Dit begrip komt zowel in het bestaande als in het voorgestelde artikel 239 voor. Zoals reeds is uiteengezet in onderdeel 3 van deze memorie kan men ervan uitgaan dat het begrip «aanstotelijk voor de eerbaarheid», dat volgens de memorie van toelichting op het wetboek (Smidt, II, blz. 281) dezelfde betekenis heeft als «schennis van de eerbaarheid», hanteerbaar zal blijven in situaties, waarin een grote kans op ongewenste confrontatie blijft bestaan, ook al zou een waarschuwing tot het publiek zijn gericht. (…)

De in het vorenstaande vermelde visie van de commissie op artikel 239 is in dit ontwerp gaarne overgenomen. Inderdaad dient die bepaling aan de hand van dezelfde uitgangspunten te worden bezien als de pornografie-bepalingen. Zoals in het voorgaande reeds tot uiting kwam, berust dit wetsvoorstel op dezelfde uitgangspunten als die welke door de commissie geformuleerd zijn. De commissie heeft deze op een juiste en verantwoorde wijze in haar visie op artikel 239 vertaald. Het onderscheid tussen plaatsen, voor het openbaar verkeer bestemd, enerzijds, en andere openbare plaatsen anderzijds ziet de commissie terecht als relevant. Zoals reeds in het vorige onderdeel van deze memorie is gesteld, dient men onder plaatsen, voor het openbaar verkeer bestemd, te verstaan die plaatsen, die men in het normale verkeer betreedt. Als voorbeelden van zulke plaatsen zijn genoemd: de openbare weg, openbare terreinen zoals parken, duinen, stranden, voorts postkantoren, stations e.d. Op de mogelijke situaties op stranden zal overigens verderop nader worden ingegaan. Andere openbare plaatsen zijn plaatsen, welke weliswaar vrij toegankelijk zijn, maar waar iemand niet argeloos met het oog op het aldaar gebodene binnengaat. Voorbeelden zijn bioscopen, theaters, musea e.d.’4.

13. Uit deze toelichting volgt dat het centrale begrip ‘schennis van de eerbaarheid’ gehandhaafd is, en dat dit begrip in situaties waarin een grote kans op ongewenste confrontaties blijft bestaan (de plaatsen, voor het openbaar verkeer bestemd) niet anders wordt ingevuld. Wat veranderde, was dat de strafbaarheid bij andere openbare plaatsen dan die welke voor het openbaar verkeer bestemd zijn voortaan beperkt was tot die welke toegankelijk waren voor personen jonger dan zestien jaar.

14. In de jaren ’70 heeft Uw Raad aangegeven dat in art. 239 Sr met de eerbaarheid wordt bedoeld ‘de eerbaarheid als algemeen begrip zoals dat moet worden opgevat naar de hier te lande heersende zeden, welke worden bepaald door de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk op dit punt levende opvattingen.’5.De verdachte had zich blijkens de bewezenverklaring in de betreffende zaak ‘op het voor een ieder toegankelijke Noordzeestrand (…) op voor het publiek waarneembare wijze met ontblote geslachtsdelen’ opgehouden. Deze omschrijving van het begrip eerbaarheid bouwde voort op arresten die enkele jaren eerder terzake van art. 240 Sr waren gewezen.6.Daarin was de verdachte telkens veroordeeld wegens het in voorraad hebben van (kort gezegd) sexblaadjes. Uw Raad oordeelde in één van die arresten ook dat het tot de taak van de rechter behoort, uitgaande van voormelde zeden en opvattingen nader inhoud te geven aan wat als aanstotelijk voor de eerbaarheid moet worden beschouwd. Bij die vaststelling is de rechter niet aan wettelijke bewijsmiddelen gebonden.

15. Uit het woord schennis volgt voorts dat opzet nodig is. In HR 28 oktober 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB6262, NJ 1976/120 m.nt. Van Veen had het hof de verdachte vrijgesproken, overwegend ‘dat, gelet op de plaats waar en de omstandigheden waaronder verdachte zich geheel bloot op het strand heeft bevonden niet is komen vast te staan dat hij aldus welbewust een voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling heeft verricht'. Uw Raad casseerde deze vrijspraak, overwegend dat ‘het bedoelde opzet ook aanwezig is wanneer de dader zich welbewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen het normaal schaamtegevoel kwetst’. Voorwaardelijk opzet volstaat derhalve.7.

16. Van recentere datum is HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2027, NJ 2014/149 m.nt. Keijzer. Daarin was aan de verdachte onder meer tenlastegelegd (kort gezegd) dat hij, ter uitvoering van het voornemen om schennis van de eerbaarheid te plegen, een camera onder het omkleedhokje van een ontklede vrouw had gehouden. Het hof had de verdachte vrijgesproken en daarbij overwogen ‘dat de strafbaarstelling ziet op seksuele gedragingen (zoals coïtus, het de aandacht vestigen op ontblote geslachtsdelen, met name exhibitionisme) waarmee anderen (derden) ongewild worden geconfronteerd’. Uw Raad overwoog, met verwijzing naar de memorie van toelichting bij de wetswijziging uit de jaren ’808., dat art. 239 Sr ‘zich in de eerste plaats (richt) tegen ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan’. Uw Raad voegde daaraan een overweging toe die uitloopt op de conclusie dat twee nader genoemde arresten9.aan ‘het traditionele bereik van art. 239 Sr een uitbreiding (geven) voor die gevallen waarin er – kort gezegd – seksueel contact is geweest tussen de verdachte en het slachtoffer’. Aan dat traditionele bereik van art. 239 Sr doet deze uitbreiding geen afbreuk.

17. Een punt van aandacht is of dat traditionele bereik uitsluitend de ‘seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam’ betreft. Uit de overweging van Uw Raad volgt dat niet met zoveel woorden; gesproken wordt over een artikel dat zich daar ‘in de eerste plaats’ op richt. De geciteerde overweging in de memorie van toelichting is in dit opzicht ook niet dwingend. Daarin wordt gesteld dat het artikel ‘verwantschap vertoont met de pornografiebepalingen’ en dat het ook in dat artikel gaat ‘om confrontatie (…) met het menselijk lichaam of delen daarvan’. Aan de confrontatie wordt derhalve niet de eis gesteld dat deze seksueel getint is. De toepassing van de strafbaarstelling van kinderpornografie maakt duidelijk dat daar ook het heimelijk filmen van de ontblote geslachtsdelen van een minderjarige jongen die onder de douche staat onder is begrepen.10.Van een seksueel getinte confrontatie is in die context van de kant van de ontblote persoon geen sprake. Daarbij is het begrip ‘schennis van de eerbaarheid’ behouden; daarvan kon in de jaren ’70 ook sprake zijn als het ontbloten zelf geen seksuele tint had, maar het ontblote lichaamsdeel meebracht dat het normale schaamtegevoel werd gekwetst.

18. In de literatuur wordt niet een vast ijkpunt gekozen. Pompe heeft over het woord ‘oneerbaar’ opgemerkt dat men het zou kunnen omschrijven als ‘op onbehoorlijke wijze kwetsend voor het geslachtelijk schaamtegevoel’.11.Van Veen heeft later aangegeven dat bij art. 239 Sr ‘het kwetsen van het schaamtegevoel van medemensen’ strafbaar is gesteld. Hij duidt het begrip ‘schaamtegevoel’ onder verwijzing naar de noot van Pompe als ‘het gevoel voor wat passend is en betamelijk is bij uitingen die appelleren aan het seksuele leven’.12.Machielse refereert ook aan de begripsbepaling van Pompe, en schrijft vervolgens: ‘Men zou ook van ‘aanstootgevend’ kunnen spreken.’13.

19. Verhelderend is het commentaar van Machielse op de grenzen van strafbaarheid bij nudisme (met weglating van voetnoten):

‘Slechts het de gelegenheid geven het blote lichaam waar te nemen zonder dat daarbij extra aandacht wordt gevraagd voor de geslachtsdelen werd als acceptabel aangemerkt. Bloot nudisme of naturisme — dus in de zin van naaktloperij sec — levert derhalve in beginsel geen schennis van de eerbaarheid op. De wetgever ging er echter van uit dat de beoefenaren daarvan zich houden aan de door de plaatselijke overheid getroffen maatregelen, dus hun (ongeklede) recreatie zullen zoeken op een plaats die door de gemeenteraad daartoe geschikt is aangewezen (…). Quid, wanneer zo’n naaktrecreant nu geen onnozele vergissing begaat (verkeerd stukje strand gekozen), doch gaat wandelen op een normale straat in een dorp of een stad? Ik verwacht dat men dan al spoedig zal aannemen dat van ongeklede recreatie geen sprake is maar een demonstratie van onbedekte geslachtsdelen. Te verwachten is dus dat alsdan (‘openbare’) schennis zal worden aangenomen. Dit alles geldt ook voor het topless winkelen door vrouwen.’

20. Niet alleen bij het ontbloten van borsten maar ook bij het ontbloten van billen kan naar het mij voorkomt in beginsel sprake zijn van het kwetsen van het normale schaamtegevoel.14.Ook billen hebben een seksuele connotatie. Ik neem daarbij in aanmerking dat het onverhoeds knijpen in de billen van een andere persoon onder omstandigheden als het dwingen tot het dulden van een ontuchtige handeling kan worden aangemerkt.15.En hetzelfde geldt voor het geven van een klap tegen een bil, gekoppeld aan de woorden ‘hé schatje’.16.

21. Ik keer terug naar het middel. De steller geeft aan dat de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd dat bij verzoeker geen sprake was ‘van opzet op het verrichten van kwetsende handelingen in strijd met het normaal ontwikkelde schaamtegevoel. Verzoeker had geen seksuele bedoelingen, maar ‘slechts’ de bedoeling aangeefster te beledigen; van een ‘seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan’ is daarom geen sprake’. Het ontbloten van de billen door verdachte zou binnen de context van een ruzieachtige confrontatie hebben plaatsgevonden. Volgens de steller is het (impliciete) oordeel van het hof dat de verdachte door in een bus zijn ontblote billen te tonen, onder meer gelet op de feiten en omstandigheden waaronder hij dit heeft gedaan, de context waarbinnen de gedraging plaatshad en de begeleidende dan wel kort daaraan voorafgaande bewoordingen van de verdachte in de richting van aangeefster, opzet had op het schenden van de eerbaarheid ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

22. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte de eerbaarheid heeft geschonden op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, door zijn ontblote billen te tonen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat aangeefster heeft gezien dat de verdachte op het moment dat de bus haar passeerde op de Oude Herenweg ‘in de bus zijn broek naar beneden trok en zijn blote billen tegen het raam drukte aan de zijde waar ik stond. Ik hoorde mijn dochter zeggen: ‘Kijk mama, blote billen’’ (bewijsmiddel 2). De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij ‘voor het raam in de bus’ zijn broek deels liet zakken en zijn billen in de richting van het raam van de bus keerde (bewijsmiddel 3). Ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij zijn broek heeft laten zakken en zijn billen heeft ‘getoond aan [verbalisant] in het bijzijn van haar dochtertje en mijn eigen dochter’ (bewijsmiddel 4). Het hof heeft overwogen dat ‘het bewust tonen van de ontblote billen op een openbare plaats waar kinderen aanwezig zijn moet worden gekwalificeerd als een handeling die het normaal ontwikkelde schaamtegevoel kwetst’. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat het ontbloten van de billen de eerbaarheid schond, en heeft het hof dit oordeel toereikend gemotiveerd. Zoals topless winkelen een schending van de eerbaarheid zou opleveren, doet ook het ontbloten van billen in een bus op dergelijke voor personen buiten die bus zichtbare wijze dat. De enkele omstandigheid dat de verdachte ruzie had gemaakt met aangeefster, doet niet af aan het de eerbaarheid schendende karakter van deze gedraging. Dat het ontbloten van de billen beledigend bedoeld was, zoals de raadsman in zijn pleidooi heeft aangevoerd, doet evenmin aan dat karakter afbreuk.

23. Wat het in het begrip ‘schennis’ besloten liggende opzet betreft, kan worden vooropgesteld dat het vereiste opzet volgens Uw Raad aanwezig is ‘wanneer de dader zich welbewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen het normaal schaamtegevoel kwetst’. Dat de verdachte zich welbewust aan die kans heeft blootgesteld, heeft het hof mede uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Verdachte heeft zijn broek naar beneden getrokken nadat hij eerst tegen aangeefster heeft staan ‘razen’ en zij achteruit is gaan rijden zodat de bus haar kon passeren (bewijsmiddel 2). In de gang van zaken, die verdachte erkent (bewijsmiddelen 3 en 4), ligt besloten dat de verdachte zijn billen aan aangeefster heeft willen tonen.17.Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte niet heeft aangevoerd niet over een normaal ontwikkeld schaamtegevoel te beschikken. Integendeel, hij heeft tegenover de politie erkend zich schuldig te hebben gemaakt aan ‘schennis der eerbaarheid’ (bewijsmiddel 3). Uit ’s hofs overwegingen volgt voorts dat en waarom de omstandigheid dat verdachte heeft verklaard dat hij zijn gedrag als een ‘geintje’ bedoeld had niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. Ook in zoverre komt ’s hofs bewijsmotivering toereikend voor. Ook een ‘geintje’ kan het normale schaamtegevoel kwetsen.18.

24. De steller van het middel klaagt voorts dat het hof heeft bewezenverklaard dat het feit ‘te Sassenheim en Voorhout’ is gepleegd, terwijl uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte enkel in Voorhout zijn ontblote billen heeft getoond. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 2, blijkt dat de gedraging van de verdachte zich inderdaad in Voorhout heeft voorgedaan en niet in Sassenheim.19.Het middel klaagt daarover terecht. Nu dat onderdeel van de bewezenverklaring van het hof berust op een kennelijke misslag, kan het verbeterd worden gelezen. Bij die verbeterde lezing komt de feitelijke grondslag aan de klacht te ontvallen.

25. Het eerste middel faalt.

26. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3, in het bijzonder voor zover inhoudende dat de verdachte aangeefster [verbalisant] beledigde ‘ter zake van de rechtmatige uitoefening van haar bediening’, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend is gemotiveerd.

27. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

‘hij op of omstreeks 27 april 2018 te Sassenheim en/of Voorhout, gemeente Teylingen, opzettelijk een ambtenaar, te weten [verbalisant] (brigadier politie eenheid Den Haag), ter zake van de rechtmatige uitoefening van haar bediening, in haar tegenwoordigheid, mondeling heeft beledigd, door haar meermalen de woorden toe te voegen: "Jij bent kankerlelijk" en wat een kankerlelijk kind" en kankerlelijk wijf dat je er bent" en jij bent kankergek" en je stinkt ook lelijk wijf", althans woorden, van gelijke beledigende aard en/of strekking.’

28. Onder randnummer 5 van deze conclusie zijn de door het hof gebezigde bewijsmiddelen weergegeven. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd is weergegeven onder randnummer 7. Ik verwijs daarnaar.

29. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op de artikelen 266 en 267 Sr. Art. 266, eerste lid, Sr luidt als volgt:

‘Elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, hetzij in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, hetzij iemand, in zijn tegenwoordigheid mondeling of door feitelijkheden, hetzij door een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding, aangedaan, wordt, als eenvoudige belediging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.’

Art. 267 Sr luidde, voor zover van belang, ten tijde van het feit als volgt:

‘De in de voorgaande artikelen van deze titel bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de belediging wordt aangedaan aan:

(…)

2° een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening;20.

30. In verband met de reikwijdte van deze strafverzwaringsgrond is HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2394, NJ 2017/472 m.nt. Rozemond van belang. Deze zaak betrof de belediging van drie politieambtenaren die aanwezig waren bij een strafzitting van het Gerechtshof Den Haag. Die strafzitting betrof de vervolging van de verdachte wegens bedreiging van één van de agenten. Tijdens de zitting stak de verdachte meerdere keren zijn middelvinger op en maakte hij pijpbewegingen in de richting van de agenten. Daarvan maakten de politieambtenaren proces-verbaal op. Het hof was van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kon worden dat de politieagenten ‘ten tijde van het tenlastegelegde ook 'terzake van de rechtmatige uitoefening' van hun bediening waren. Daarvan is immers ook sprake wanneer een verbalisant gedurende zijn vrije tijd beledigd wordt in zijn hoedanigheid van politieambtenaar. Daarvan is in casu sprake. De verdachte heeft immers bij de politie verklaard dat hij de mensen die bij het uitroepen van de zaak ook opstonden, herkende als politieagenten. De zaak waarvoor hij op dat moment terechtstond betrof een strafbaar feit tegen één van die agenten gepleegd.’ Uw Raad overwoog:

‘2.4. Art. 267 Sr houdt in dat de in art. 266, eerste lid, Sr - een klachtmisdrijf - op eenvoudige belediging gestelde gevangenisstraf van drie maanden met een derde kan worden verhoogd indien de belediging wordt aangedaan aan "een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening". Aldus heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat die strafverhoging uitsluitend in aanmerking komt indien tussen de belediging en de uitoefening van de bediening een temporeel verband bestaat dan wel de belediging met betrekking tot de uitoefening van de bediening is gedaan. Voormelde relatie moet betrekking hebben niet op de enkele hoedanigheid van de ambtenaar maar op de uitoefening van zijn bediening. 's Hofs kennelijke oordeel dat sprake is van een belediging van een ambtenaar "ter zake van" de rechtmatige uitoefening van de bediening op de enkele grond dat de ambtenaar wordt beledigd "in zijn hoedanigheid van politieambtenaar" - dus ook indien bedoelde relatie ontbreekt - geeft derhalve blijk van een onjuiste uitleg van art. 267 Sr.’21.

31. Van de ‘rechtmatige uitoefening van de bediening’ wordt volgens Janssens en Nieuwenhuis gesproken als ‘de werkzaamheden van de betrokken ambtenaar de feitelijke uitoefening van de wettelijke taken van een openbaar lichaam of een openbare instelling betreffen’.22.En daaronder valt, zo menen zij, ook de uitoefening van ‘de taken, voortvloeiende uit een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd en die worden verricht onder verantwoording en toezicht van een overheidsorgaan’.23.Van rechtmatige bediening is geen sprake als de ambtenaar niet rechtmatig handelde.24.

32. Uit de bewijsmiddelen volgt dat aangeefster in het door haar opgemaakte proces-verbaal van bevindingen heeft gerelateerd dat zij, ‘brigadier van de Politie Eenheid Den Haag’, in haar auto over de Oude Herenweg te Voorhout reed met ‘naast haar op de bijrijdersstoel’ haar dochter van 4 jaar oud. Dat duidt erop dat aangeefster op dat moment niet als brigadier werkzaam was. Zij komt met haar auto recht voor de bus te staan, stapt uit en loopt naar het raam van de buschauffeur. Daar gaat zij in gesprek met de chauffeur. In het proces-verbaal is niet gerelateerd dat dit gesprek op enigerlei wijze met de aanstelling van aangeefster bij de politie van doen heeft. De verdachte komt naast de chauffeur staan, scheldt aangeefster voor de eerste keer uit en vraagt nadien pas of zij van de politie is ‘of zo’. Dat duidt erop dat zij niet gekleed is als politieambtenaar. Aangeefster bevestigt vervolgens dat zij van de politie is. De enkele omstandigheid dat voor de chauffeur en de verdachte vanaf dat moment duidelijk is dat aangeefster bij de politie werkt, brengt evenwel nog niet mee dat vanaf dat moment sprake is van de feitelijke uitoefening van taken die uit hoofde van haar functie op haar rusten. Uit het vervolg blijkt ook niet van een dergelijke uitoefening. Aangeefster besluit achteruit te rijden zodat de bus haar kan passeren. Nadat de verdachte zijn blote billen tegen het raam heeft gedrukt besluit zij ‘achter de bus aan te rijden en de politie te bellen’. Ook dat duidt erop dat zij niet tot de uitoefening van haar bediening is overgegaan. Integendeel, zij heeft andere politieagenten gebeld, die wel aan het werk waren, en zij ‘hebben vervolgens de man aangehouden’.

33. Terzijde merk ik op dat de omstandigheid dat aangeefster niet aan het werk was op het moment waarop het strafbare feit plaatsvond er niet aan in de weg staat dat zij daarvan proces-verbaal opmaakte. A-G Vellinga heeft eerder al opgemerkt dat art. 344, eerste lid, onder 2, Sv aan het gebruik van het proces-verbaal als bewijsmiddel geen andere eis stelt dat dat de feiten en omstandigheden waarover de opsporingsambtenaar relateert door hemzelf zijn waargenomen of ondervonden. De bepaling eist niet dat hetgeen door de opsporingsambtenaar is waargenomen of ondervonden ook in werktijd moet hebben plaatsgevonden.25.

34. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat niet is vastgesteld dat aangeefster op het moment waarop zij met de buschauffeur overlegde in dienst was of anderszins herkenbaar was als agente. En dat niet zou zijn vastgesteld dat de verdachte bij de aanvang van de beledigingen wist dat aangeefster werkzaam was bij de Nationale Politie. De beledigingen zouden voorts geen betrekking hebben op de hoedanigheid van aangeefster als agente, waardoor zij niet zouden zijn gericht op de rechtmatige uitoefening van haar bediening. Dit zou ook niet impliciet uit de door het hof vastgestelde feiten volgen. De gedragingen van aangeefster zouden niets van doen hebben met de uitoefening van politiële werkzaamheden; eenieder, burger of agent in privétijd, zou in een dergelijk geval even (moeten) overleggen met de buschauffeur omtrent een oplossing.

35. Uit ’s hofs bewijsvoering kan volgen dat de Arriva-bus kennelijk een verkeersovertreding maakte en dat aangeefster vervolgens, nadat zij met haar auto recht voor de bus kwam te staan, met de chauffeur is gaan praten. Uit de bewijsmiddelen valt evenwel niet af te leiden dat zij op dat moment optrad in het kader van de uitoefening van haar taken als politieambtenaar. Daaruit lijkt veeleer te volgen dat zij de buschauffeur als privépersoon aansprak. De bevestiging richting de verdachte dat zij van de politie ‘is’, maakt dat niet anders. Ook anderszins kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat sprake was van (rechtmatige) uitoefening van de bediening door aangeefster, en (daarmee) ook niet dat de belediging op die uitoefening betrekking had. Het hof heeft aan de bewezenverklaring van dit strafverzwarend bestanddeel geen bewijsoverweging gewijd. Al met al heeft het hof daarmee ontoereikend gemotiveerd dat aangeefster ter zake van de rechtmatige uitoefening van haar bediening beledigd is.

36. Het tweede middel slaagt.

37. Het derde middel klaagt dat de motivering van de opgelegde straf onbegrijpelijk is, in het bijzonder omdat het hof daarbij in aanmerking heeft genomen dat de verdachte ter zitting in hoger beroep zou hebben verklaard het tonen van zijn billen nog steeds als een grapje te beschouwen en aldus nog steeds in onvoldoende mate het kwalijke van zijn handelen lijkt in te zien. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zou blijken dat de verdachte aldaar heeft verklaard dat die gedraging (destijds) als geintje was bedoeld, dat het een impuls was en dat het inderdaad nergens op slaat, dat hij zijn excuses heeft aangeboden aan [verbalisant] en dat hij haar punt wel snapte.

38. De strafmotivering houdt – voor zover van belang – het volgende in:

‘Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft het slachtoffer zijnde een politieambtenaar beledigd. Voorts heeft hij in aanwezigheid van zijn dochter, zijn ontblote billen getoond aan het slachtoffer en haar 4-jarige dochter. Het slachtoffer was hierdoor zeer aangedaan. De verdachte heeft zich aldus grof en volstrekt ongepast gedragen.

Dergelijke feiten veroorzaken gevoelens van angst en onveiligheid in de samenleving.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 juni 2019, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten.

Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Ook neemt het hof bij de strafoplegging in aanmerking dat de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat het tonen van zijn billen aan het slachtoffer nog steeds als een grapje te beschouwen en aldus nog steeds in onvoldoende mate het kwalijke van zijn handelen lijkt in te zien.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt om de verdachte in te scherpen dat zijn handelen ontoelaatbaar is.’

39. De in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep weergegeven verklaring van de verdachte is geciteerd onder randnummer 7. Ik verwijs daarnaar.

40. Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van verdachte dat het ‘meer als een geintje (was) bedoeld’ niet inhoudt dat de verdachte het ten tijde van het hoger beroep als grap zag, maar dat hij het ten tijde van het plegen van het feit als grap bedoelde. Dat zou in lijn zijn met hetgeen de verdachte in hoger beroep overigens heeft verklaard. Voorts wordt geklaagd dat een omstandigheid waarvan het hof kennelijk niet zeker is, bezwaarlijk kan bijdragen aan het opleggen van een (gevangenis)straf. In dat verband wordt gewezen op de overweging van het hof dat verdachte het kwalijke van zijn handelen nog steeds in onvoldoende mate ‘lijkt in te zien’.

41. Zolang de feitenrechter binnen de door de wet aan de straf en maatregel gestelde grenzen blijft, is de strafoplegging in cassatie nagenoeg onaantastbaar. Met name is de feitenrechter vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Een grens die de rechter, aldus Van Dorst, in acht moet nemen bij de selectie van de gegevens die hij wil gebruiken bij de straftoemeting, is dat zij moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. De rechter mag ook letten op gegevens die met de persoon van de verdachte samenhangen zoals zijn te verwachten gedrag, proceshouding, het morele verwijt en de speciale preventie.26.Vaststellingen terzake moeten echter wel begrijpelijk zijn.

42. Aan die eis was niet voldaan in HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6361, NJ 2007/630. Het hof had mede in het licht van ‘de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat verdachte zich later opnieuw met wapens en opiumwetdelicten zal inlaten’ een zwaardere straf opgelegd dan geëist. Die overweging was volgens Uw Raad niet zonder meer begrijpelijk ‘in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld, en voorts dat het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, zoals daarvan blijkt uit het proces-verbaal van die terechtzitting en uit de stukken van het geding waarvan aldaar de korte inhoud is medegedeeld, onvoldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat de door het Hof bedoelde recidive in redelijkheid te verwachten is’. Aan deze eis was ook niet voldaan in HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3447, NJ 2006/303 m.nt. Buruma. Het hof had bij de strafoplegging meegewogen dat ‘de verdachte niet de indruk geeft in te zien dat hem een grote fout te verwijten valt’. Uw Raad vond deze overweging niet begrijpelijk, ‘in aanmerking genomen dat het Hof tot het bewijs heeft gebezigd de verklaring van de verdachte waarin hij erkent dat hij zich zeer onvoorzichtig en onoplettend heeft gedragen en dat hij de fietsersoversteekplaats is opgereden zonder zich er voldoende van te vergewissen waar het slachtoffer zich bevond’.

43. Ook in het onderhavige geval meen ik dat ’s hofs overweging niet zonder meer begrijpelijk is. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep volgt dat de verdachte heeft verklaard dat het tonen van de billen ‘als een geintje bedoeld’ was. Daarmee geeft de verdachte aan welk motief destijds aan het ontbloten van zijn billen ten grondslag lag. Uit dit deel van zijn verklaring volgt niet dat hij het gebeurde nog steeds als een grap ziet. De verdachte bevestigt dat hij bij de politierechter zijn excuses heeft aangeboden aan aangeefster, en dat hij het punt van aangeefster wel snapt. Hij verklaart ook dat zijn eigen dochter tegen hem heeft gezegd: “Pappa niet meer billen laten zien”. En hij verklaart dat het laten zien van de blote billen een impuls was en nergens op sloeg. Het kan zijn dat het hof niet veel geloof heeft gehecht aan de uitlatingen van de verdachte. Dat doet er evenwel niet aan af dat de strafmaatoverweging voor zover inhoudende dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard ‘het tonen van zijn billen aan het slachtoffer nog steeds als een grapje te beschouwen’ niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van het van die zitting opgemaakte proces-verbaal. En dat daarmee de enkel op die vaststelling gebaseerde inschatting dat verdachte ‘nog steeds in onvoldoende mate het kwalijke van zijn handelen lijkt in te zien’ niet zonder meer begrijpelijk is.

44. Het derde middel slaagt.

45. Het vierde middel signaleert dat in het bestreden arrest vervangende hechtenis is opgelegd bij de schadevergoedingsmaatregel en verzoekt Uw Raad deze te vervangen door gijzeling.

46. Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. Nu het tweede en derde middel ook slagen, lijkt afdoening door Uw Raad niet aangewezen.

47. Het vierde middel slaagt.

48. Het eerste middel faalt; afdoening met de formulering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO laat zich denken. Het tweede, derde en vierde middel slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden