23.3.1.1 Is een beleggingsfonds een entiteit?

Wil van een entiteit (“eenieder”) sprake zijn dan dient er een combinatie te zijn die “feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid” bezit (zie deel III, hoofdstuk 14 paragraaf 1). Aldaar heb ik aangegeven dat het jegens derden optreden onder één naam een sterke indicatie is voor de aanwezigheid van een entiteit. Ook andere objectief vast te stellen gegevens kunnen echter op de aanwezigheid van een entiteit duiden. Een sterke aanwijzing is mijns inziens eveneens, het verrichten van handelingen onder bezwarende titel jegens derden.

Bedacht moet worden dat de participanten van een samenwerkingsverband in twee hoedanigheden ten opzichte van het samenwerkingsverband kunnen staan. Zij kunnen “als deelnemers” of als “derden” optreden. Dit betekent onder andere, dat een vennoot van een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid reeds uit hoofde van de handelingen onder bezwarende titel, die hij jegens zijn vennootschap verricht, als belastingplichtige kan worden aangemerkt.1 Het tegenovergestelde acht ik ook mogelijk. Een vennootschap kan reeds de status van belastingplichtige verkrijgen, wanneer de vennootschap handelingen onder bezwarende titel jegens de vennoot verricht. Om die reden kan mijns inziens bij het bepalen van de belastingplicht van een beleggingsfonds niet slechts rekening worden gehouden met de relatie van het beleggingsfonds ten opzichte van andere subjecten dan de beleggers, maar kan tevens gelet worden op de relatie van het beleggingsfonds met de beleggers zelf. In deze opvatting voel ik mij gesterkt door hetgeen het HvJ EG in de zaak BBL overweegt:

Om vast te stellen of een beleggingsfonds als een entiteit is aan te merken, moet dus worden vastgesteld of het zich naar derden of naar de beleggers, als combinatie met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid presenteert. Verricht een beleggingsfonds handelingen onder bezwarende titel jegens derden of jegens de beleggers, dan kan dat een sterke indicatie zijn voor de feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid van dat fonds. Maar ook wanneer het fonds géén handelingen onder bezwarende titel verricht, kan het een entiteit, “eenieder” in de zin van art. 9 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 1 Zesde richtlijn, vgl. art. 7 lid 1 Wet OB) zijn. De belastingplicht zal dan echter afketsen op het begrip “economische activiteit”.

Het probleem bij beleggingsfondsen is dat alle activiteiten ervan noodzakelijkerwijs door de beheerder, met medewerking van de bewaarder, moeten worden verricht. In de praktijk blijkt dat de beheerder en de bewaarder vaak niet expliciet duidelijk maken dat zij in naam van een bepaald beleggingsfonds optreden.3 Een complicerende factor daarbij is, dat een beheerder doorgaans al zijn activiteiten pleegt uit te besteden aan een subbeheerder (“investment manager”), die zich al helemaal niet als vertegenwoordiger van het fonds voor zal doen. Deze bijzondere combinatie van omstandigheden (alle activiteiten worden uitgevoerd door een derde partij die niet aan derden of aan de participanten van het samenwerkingsverband duidelijk maakt dat hij namens een ander, te weten het samenwerkingsverband, optreedt) maakt dat het moeilijk vast te stellen is, of een beleggingsfonds feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid bezit.

Veel makkelijker is het om feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid vast te stellen, indien de beleggerscollectiviteit gegoten is in de vorm van een beleggingsmaatschappij. De vermogensbestanddelen behoren dan toe aan een rechtspersoon. De beleggingsmaatschappij geeft vervolgens aandelen uit aan de beleggers. Alsdan is in de relatie beleggingsmaatschappij en beleggers een feitelijk maatschappelijk zelfstandig optreden waar te nemen. Weliswaar leidt dit optreden niet noodzakelijkerwijs tot belastbare handelingen (een economische activiteit) voor de btw (zie hierna, paragraaf 23.3.1.2), doch er zal weinig twijfel bestaan over de vraag of de beleggingsmaatschappij een entiteit is. Ik vraag mij af waarom dit anders moet zijn, indien het fonds geen rechtspersoonlijkheid bezit. Op subjectniveau werkt de btw over het algemeen neutraal. In een communautaire belasting als de btw mag het burgerlijk recht mijns inziens niet van doorslaggevende betekenis zijn bij het bepalen of er van een belastingplichtige sprake is.

In de zaak Abbey National II overwoog het HvJ EG dat:

Kennelijk gebiedt het beginsel van fiscale neutraliteit dat geen onderscheid mag bestaan tussen het rechtstreeks beleggen in effecten en het beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen (in ruime zin: beleggingsinstellingen). Een ongelijke behandeling van beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen betekent echter dat er in ieder geval geen gelijke behandeling bestaat met het rechtstreeks beleggen in effecten. Ik meen dan ook af te kunnen leiden dat het HvJ EG een gelijke behandeling van beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen voorstaat. Aldus bezien moet een beleggingsfonds – a contrario – op zijn minst een entiteit zijn.

Doorgaans nemen de beleggers in een beleggingsfonds hun beslissing om eraan deel te nemen, op basis van de informatie in het prospectus van dat fonds. Dergelijke prospectussen doen over het algemeen voorkomen dat het fonds een van de beheerder, bewaarder en de beleggers te onderscheiden entiteit is.5 Aldus meen ik dat er in het maatschappelijk verkeer veelal de indruk zal bestaan dat een fonds een entiteit is. Met name in de relatie met de deelnemende beleggers zal eerder bij de beleggers de indruk bestaan dat zij te maken hebben met een entiteit, het fonds, dan dat zij individuele contracten aangaan met de beheerder en de bewaarder, of met de andere beleggers. Het komt mij voor dat een belegger normaliter de indruk heeft met een entiteit, het fonds, van doen te hebben.6 Daarmee is er een indicatie voor de feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid van het fonds, zonder dat daarmee gezegd is dat louter op grond van deze bij de belegger bestaande indruk, het fonds ook daadwerkelijk als entiteit is aan te merken. Daar zijn mijns inziens meer indicaties voor nodig.

Wanneer een beleggingsinstelling naast de inleg (inbreng) een instapvergoeding bedingt van de beleggers, lijkt uit de reeds aangehaalde zaak BBL afgeleid te kunnen worden dat de beleggingsmaatschappij of het beleggingsfonds een belastingplichtige is (zie hierover nader paragraaf 23.3.1.2). Het komt mij voor dat in die gevallen, het bedingen van een instap- of uitstapvergoeding een sterke indicatie vormt voor de vaststelling dat de beleggingsinstelling een entiteit is. Als voorts de instap- of uitstapvergoeding als de bezwarende titel voor een handeling van de beleggingsinstelling is te beschouwen, dan is de beleggingsinstelling mijns inziens inderdaad als een belastingplichtige aan te merken, aannemende dat van onzelfstandigheid geen sprake is.

Worden er geen instap- en uitstapvergoedingen bedongen, dan moeten indicaties voor de eventuele feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid in andere omstandigheden worden gezocht. Met name aan de onderkant van het fonds (de relatie van het fonds met de effectenmarkten) zijn – op zichzelf niet doorslaggevende – indicaties voor de feitelijke zelfstandigheid te vinden. De effecten van het beleggingsfonds worden immers op de effectenmarkt aangekocht en verkocht. Het fonds is dus – via de beheerder – actief op de effectenmarkt. Daarbij moet echter meteen worden aangetekend, dat partijen op de effectenmarkt die effecten van een beleggingsfonds kopen, zich er doorgaans niet bewust van zijn, dat zij de betreffende effecten van een beleggingsfonds hebben gekocht. Dit komt doordat transacties inzake effecten over een groot aantal schakels verlopen. De handel op de effectenbeurs geschiedt anoniem. De verkoper en de koper kennen elkaar niet. Daarom wordt gebruik gemaakt van een “centrale tegenpartij”.7 Voor de verkopende partij is de centrale tegenpartij de koper en voor de aankopende partij is de centrale tegenpartij de verkoper. Ook de centrale tegenpartij weet echter niet wie de verkoper en de koper is. Tussen hem en de verkopende partij én tussen hem en de kopende partij staat de clearinginstelling. Op de beurs toegelaten instellingen staan namens de verkopende en kopende partijen in contact met de clearinginstelling. Aan de onderkant van het fonds zal mijns inziens voor de toegelaten instellingen en voor de clearinginstellingen onder omstandigheden inzichtelijk zijn voor welke fondsen effecten ge- en verkocht zijn. Ik meen echter dat het doorgaans niet evident is dat het fonds als een entiteit is opgetreden bij de aan- en verkoop van effecten. Als de aan- en verkoop van effecten op de beurs al een indicatie kan vormen voor het zijn van een entiteit, dan is het een indicatie waaraan niet teveel belang mag worden gehecht.

Op grond van het bovenstaande moet de conclusie dan ook luiden dat de sterkste, doch op zichzelf niet overtuigende indicatie dat een beleggingsfonds een entiteit is, aan de bovenkant van het fonds (in de relatie met de beleggers) te vinden is. Deze indicatie is overtuigender, indien er in- en uitstapvergoedingen worden bedongen. Aan de onderkant van het fonds (in de relatie op de effectenbeurs) is geen, of hooguit een zwakke indicatie te vinden. Het argument dat dan overblijft om een beleggingsfonds als een entiteit aan te merken, is dat in een vergelijking met een beleggingsmaatschappij er geen verschil zou moeten bestaan. Nu een beleggingsmaatschappij als een entiteit is aan te merken, zou ook een beleggingsfonds als een entiteit moeten worden aangemerkt. Ik stel vast dat ten aanzien van beleggingsfondsen niet onomstotelijk vaststaat dat zij als een entiteit kunnen worden aangemerkt, doch dat er aanwijzingen zijn dat zij wel als zodanig beschouwd zouden moeten worden.8

In het navolgende ga ik uit van de veronderstelling dat een beleggingsfonds als een entiteit valt aan te merken. Dat betekent dat een beleggingsfonds in zoverre een samenwerkingsverband van het derde archetype is (zie deel II, hoofdstuk 10).