HR, 05-09-1989, nr. 85.738

Nr. 85.738Mr. LeijtenZitting 5 september 1989

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

Bij vonnis van 17 maart 1988 heeft de rechtbank te Groningen de inleidende dagvaarding in deze zaak nietig verklaard. De raadsman van de huidige verzoeker lot cassatie en de officier van Justitie hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld, maar de officier van Justitie heeft dat beroep op 10 mei 1988 ingetrokken. In hoger beroep heeft de Procureur-Generaal desondanks gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en de dagvaarding in eerste aanleg alsnog geldig zal verklaren met terugwijzing van de zaak naar de Groningse rechtbank. Bij arrest van 20 oktober 1988 heeft het gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de rechtbank echter bevestigd "met verbetering van de gronden" .

De inleidende dagvaarding bevatte de navolgende telastelegging:

dat verdachte in de gemeente Appingedam, althans in het arrondissement Groningen, in elk geval in Nederland, in of omstreeks de periode van 10 juni 1903 tot en met 23 december 1985, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een of meer geldbedragen (tot een totaalbedrag van / 51.800,- of daaromtrent), in elk geval enig geldbedrag, toebehorende aan de Stichting [A], althans aan een ander of anderen dan verdachte, welk geld verdachte, als administratief medewerker in dienstbetrekking werkzaam zijnde bij genoemde Stichting, door middel van bank-giro-overschrijvingsformulieren, welke waren voorzien van een handtekening van de penningmeester van het bestuur van die Stichting, liet overboeken naar bankrekening nr. [001], met betrekking tot welke bankrekening (ook) verdachte tekenbevoegdheid bezat, en welk geld verdachte aldus (telkens) uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

De rechtbank motiveerde de nietigverklaring als volgt:

Aan de verdachte is, kort omschreven, ton laste gelegd dat hij geldbedragen, welke hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich hooft toegeëigend.

Uit deze tenlastelegging blijkt niet op welke wijze de verdachte zich do geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. De tenlastelegging is gelet op het bovenstaande onvoldoende feitelijk bepaald en daarmee niet duidelijk en het hof voegde daar aan toe:

Hierdoor is op geen enkele wijze duidelijk gemaakt, waarin hot strafhaar gedrag zou hebben bestaan.

In cassatie heeft Mr. J.D. Meerburg één middel voorgesteld (I) uitgewerkt onder 1, 2 en 3, waarin wordt betoogd dat de telastelegging wel voldoende feitelijk is bepaald en dat rechtbank en hof ten onrechte de nietigheid van de dagvaarding hebben uitgesproken.

Ik acht die klacht juist.

Dat in do dagvaarding op geen enkele wijze duidelijk is genaakt, waarin het strafbaar gedrag van de verzoeker zou hebben bestaan, is niet vol te houden nu de telastelegging aan de verzoeker verwijt dat hij gelden tot een totaalbedrag van f 51.800,- of daar- omtrent die hij uit hoofd van zijn persoonlijke dienstbetrekking anders dan door misdrijf - namelijk doordat hij ze liet overboeken naar een rekening met: betrekking tot welke hij (ook) teken bevoegdheid bezat onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

De eis dat uit de telastelegging moet blijken op welke wijze een verdachte zich het geldbedrag, waar het om gaat, wederrechtelijk heeft toegeëigend, gaat. in haar algemeenheid te ver. Sinds onheugelijke tijden.

HR 20 juni 1005, W 8250, ITR 16 oktober 1905 W 8283 heeft de Hoge Raad het standpunt gehuldigd, dat de in onder meer art:. 321 Sv. gebezigde term: wederrechtelijke toeëigening, voldoende feitelijke betekenis bezit. Recentere arresten tonen aan dat waar slechts is telastegelegd, dat een verdachte zich goederen wederrechtelijk heeft toegeëigend, zulks door de Hoge Raad wordt aanvaard, terwijl het bestanddeel van verduistering: anders dan door misdrijf, op zich genomen niet voldoende feitelijk is (HR 13 januari 1987, NJ 1987, 864, en HR 16 februari 1988 D.D. 88.244; zie ook: HR 7 december 1925, NJ 1926 blz. 51 ev. met name blz. 52, rk., waar duidelijke taal wordt gesproken; HR 27 juni 1938 NJ 1939, 137 en HR 18 november 1980 NJ 1981, 184; HR.

Nu verdient opmerking dat het in die gevallen er, tenzij ik mij vergis, steeds over ging of een rechtelijke instantie een telastelegging waarin de wederrechtelijke toeëigening niet nader was omschreven, voor geldig mocht houden en beantwoordend aan de eisen van art. 261 Sv.

Hier gaat het er om of rechtbank en hof de telastelegging die geen nadere omschrijving bevatte van de wederrechtelijke toeëigening, op die grond voor ongeldig konden houden, immers niet beantwoordend aan de eisen van art. 261 Sv.

He Hoge Raad zal in een geval van het laatste soort niet zo gemakkelijk tussen beide komen: de vaststelling dat een telastelegging in een concreet geval een onvoldoende opgave van het strafbaar feit bevat , is voor een behoorlijk deel van feitelijke aard en kan daarom in cassatie slechts met terughoudendheid getoetst worden.

Als rechtbank en hof dan ook opgegeven hadden enige bijzondere reden waarom in dit geval niet kon worden volstaan met het enkel vermelden van de wederrechtelijke toeëigening, zou dat oordeel waarschijnlijk in cassatie geëerbiedigd moeten worden.

Nu echter de eis van nadere omschrijving zonder meer wordt gesteld met alleen als nadere toevoeging, dat zo op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt waaruit het strafbaar gedrag zou hebben bestaan - wat, als betoogd, onjuist voorkomt - acht ik het middel, wat er zij van de gronden die daarin worden ontvouwd ter staving van het aangevoerde, gegrond. Ik wijs in dat verband nog op HR 26 januari 1988 NJ 1988, 792 en HR 29 november 1988 D.D. 89.164.

Ambtshalve moot ik vaststellen, dat volgens de stukken waarover de Hoge Raad beschikt , het; arrest van het hof is gewezen door Mrs. Van det Minne, Boon en prof. Van Veen terwijl ter terechtzitting tegenwoordig waren (volgens het proces-verbaal): Mrs. Van der Minne, Van den Bergh en prof. Van Veen zonder dat uit iets blijkt dat er sprake is van een corrigeerbare vergissing.

Dit brengt - ik citeer Uk 24 juni 1975 NJ 1976, 190 - mee dat hot er voor moet worden gehouden dat de raadsheren die het arrest hebben gewezen niet naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting hebben beraadslaagd en beslist.

Als echter het voorgestelde middel zou falen, en de beslissing dal de inleidende dagvaarding nietig is in stand zou kunnen blijven, rijst de vraag of dit vormverzuim nog van betekenis kan zijn. Ik wil er slechts over opmerken dat dan de - in cassatie juist bevonden - bevestiging met verbetering van gronden van de beslissing der rechtbank, geacht moet zijn te zijn gegeven door raadsheren, die niet naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting hebben beraadslaagd en beslist.

Dit verzuim zou, zie ik het goed, ook de - juiste - uitspraak dat de rechtbank terecht, de nietigheid van de inleidende dagvaarding heeft uitgesproken, in haar kern aantasten en als het ware nog voorafgaan aan de beoordeling van de juistheid. Of dat nog betekenis heeft voor de vraag of verwijzing dan wel terugwijzing moet plaatsvinden, weet ik niet. Ook vraag ik mij af of, nu de hoofdzaak nog in geen feitelijke instantie is beslist, de zaak niet naar analogie van artikel 42.1 lid 2 naar de Rechtbank moet worden verwezen.

Indien het hof had gedaan wat ik nu de Hoge Raad voorstel te doen zou het de zaak wel naar de rechtbank hebben moeten terugwijzen en wellicht moet het dat na verwijzing, ook doen en dan kan het maar beter meteen gebeuren.

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak hetzij naar de rechtbank te Groningen om in eerste aanleg de hoofdzaak te berechten hetzij naar het gerechtshof te Leeuwarden om de zaak in hoger beroep af te doen, zulks in het een en in het ander geval met inachtneming van de door de Hoge Raad te geven uitspraak.