HR, 15-05-2020, nr. 19/03583

Het middel bevat drie onderdelen.

Onderdeel I

Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.2. Daarin heeft het hof overwogen dat de vrouw vanaf 18 oktober 2018, de datum van de einduitspraak, niet langer belang had bij een beslissing op haar verzoek op de voet van art. 223 Rv (voor de goede leesbaarheid wordt ook rov. 4.1 geciteerd):

“4.1 Het hof overweegt als volgt. Anders dan [de man] stelt, kan [de vrouw] wel word[en] ontvangen in haar verzoek ex artikel 223 Rv, nu dit verzoek op 26 september 2018 was ingediend, toen in de hoofdzaak nog geen uitspraak was gedaan. In de hoofdzaak is (nadat de beschikking aanvankelijk was bepaald op 18 september 2018) op 18 oktober 2019 (bedoeld zal zijn: 2018 A-G) eindbeschikking gegeven. Op dat moment stond de procedure ex artikel 223 Rv nog voor verweer op het verzoek van [de vrouw].

Het voorgaande betekent dat [de vrouw] vanaf de datum van de einduitspraak (dus vanaf 18 oktober 2018) niet langer belang had bij een beslissing op haar verzoek ex artikel 223 Rv. Artikel 223 lid 1 Rv bepaalt immers: “Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding.” Met het geven van de einduitspraak in de hoofdzaak verliest een eenmaal gegeven voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv haar werking, dan wel verliest een verzoeker zijn belang bij een beslissing op zijn verzoek ex artikel 223 Rv, ongeacht of tegen deze einduitspraak een rechtsmiddel is aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (HR 6 februari 2009, (…) NJ 2010, 139 met noot H.J. Snijders, en de noot van S.F.M. Wortmann in NJ 2018, 411 bij HR 31 augustus 2018. De annotator schrijft hierin verder dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.4 van laatstgenoemde uitspraak weliswaar stelt dat de voorlopige voorziening van artikel 223 Rv haar werking verliest “door het in kracht van gewijsde gaan van de einduitspraak”, maar dat de Hoge Raad in 2009 nu juist anders heeft beslist en dat niet kan worden aangenomen dat de Hoge Raad en passant terugkomt op zijn eerdere uitspraak uit 2009 (zij verwijst naar onderdeel 2b van de noot van Snijders).

Een andere opvatting zou immers erop neerkomen dat een partij na het geven van een eindbeschikking in een zaak, via de weg van artikel 223 Rv, een verkapt hoger beroep bij dezelfde instantie zou kunnen instellen. Een degelijke mogelijkheid is in strijd met het gesloten systeem van rechtsmiddelen.

De geëigende manier voor een partij om in een geval als het onderhavige een andere

beslissing te verkrijgen is, ofwel bij de Hoge Raad cassatieberoep tegen de einduitspraak van het hof in te stellen, ofwel bij de rechtbank een nieuwe procedure aan te vangen tot wijziging van de kinder- en/of partneralimentatie op grond van wijziging van omstandigheden (artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek) en (eventueel) in het kader van een dergelijke procedure een nieuw verzoek ex artikel 223 Rv in te dienen.”

Onderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof een op de voet van art. 223 Rv te geven beschikking waarbij wordt verzocht om een voorlopige alimentatie vast te stellen, kwalificeert als een beslissing die wordt gegeven in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak, en die dus zijn werking verliest door de beslissing in de hoofdzaak. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus miskent dat een bij rechterlijke beslissing voorlopig vastgestelde alimentatie niet gelijk te stellen is met een voorschot op hetgeen aan alimentatie ten gronde nog moet worden vastgesteld en dat daarom een rechterlijke beslissing waarbij een voorlopige alimentatie wordt toegekend niet is een beslissing die zijn werking verliest door de beslissing in de hoofdzaak, ongeacht of daartegen een rechtsmiddel is aangewend en ongeacht of die beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het onderdeel merkt in dat verband op dat de vrouw in haar verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding niet heeft verzocht om een voorschot op de nog vast te stellen alimentatie, maar om de vaststelling van een alimentatie “voor de duur van het geding”. Het onderdeel betoogt dat voor de klacht steun kan worden gevonden in HR 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1414, NJ 2018/411 m.nt. S.F.M. Wortmann, in welke alimentatiebeschikking is overwogen dat een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv van kracht blijft totdat de vordering in de hoofdzaak is ingetrokken, dan wel de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Het onderdeel stelt dat, zou voorlopige alimentatie gelijk gesteld moeten worden met een op de voet van art. 223 Rv gegeven beslissing als bedoeld in het door het hof genoemde arrest HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, NJ 2010/139 m.nt. H.J. Snijders (Chipshol III), “de hier geciteerde verwijzing naar deze rechtsregel dan niet valt te plaatsen”. Het is dan, aldus nog steeds het het onderdeel, van tweeën één: ofwel is de Hoge Raad, in elk geval voor zover het beslissingen omtrent voorlopige alimentatie betreft, teruggekomen op het arrest uit 2009, ofwel is de in dat arrest gegeven rechtsregel omtrent de vervanging van de provisionele beslissing door de eindbeslissing in de hoofdzaak van meet af aan niet bedoeld geweest voor beslissingen omtrent voorlopige alimentatie. Het onderdeel betoogt dat in beide gevallen het belang van de vrouw bij haar tijdig ingediende tweede verzoek op de voet van art. 223 Rv niet verloren is gegaan. Het onderdeel klaagt dat het hof dat heeft miskend, althans dat de beslissing onbegrijpelijk is.

Art. 223 lid 1 Rv bepaalt dat de voorlopige voorziening wordt getroffen “voor de duur van het geding”. G. Snijders schrijft over de voorziening dat het evenals de voorlopige voorziening in kort geding een maatregel betreft die door de beslissing in de hoofdzaak vervalt.1.Van Schaick stelt dat de tussen aanhalingstekens geplaatste passage in de eerste plaats betekent dat de voorziening haar werking behoudt totdat in de hoofdzaak eindvonnis is gewezen.2.Als dit vonnis een veroordeling bevat die naar inhoud gelijk is aan de voorlopige voorziening, dan vervangt het vonnis van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is of moest worden voldaan. En voor zover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt - ex nunc - de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening. Dat betekent volgens Van Schaick dat de partij ten gunste van wie het provisionele vonnis is gewezen, aan dat vonnis geen rechten kan ontlenen.

Van Schaick verwijst onder meer naar het door het hof in de bestreden overweging aangehaalde arrest van 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, NJ 2010/139 m.nt. H.J. Snijders. In deze zaak had Schiphol cassatieberoep ingesteld tegen onder meer een provisioneel vonnis van de rechtbank.3.De incidentele vordering strekte ertoe dat een voorschot zou worden betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd. A-G Wesseling-Van Gent meende dat Schiphol niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in haar cassatieberoep tegen het provisionele vonnis, omdat (i) de rechtskracht/werking van een provisioneel vonnis eindigt indien in de hoofdzaak eindvonnis is gewezen, althans (ii) het provisionele vonnis is uitgewerkt indien in de hoofdzaak bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis is beslist. Zij schreef in dat verband het volgende:

“2.23 De Luchthaven heeft (…) betoogd dat de voorlopige voorziening haar kracht behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, en dus thans nog geldt nu tegen het eindvonnis cassatieberoep is ingesteld. Daarvoor wordt dan verwezen naar de parlementaire geschiedenis van art. 223 Rv.

In de Memorie van Toelichting is het volgende opgemerkt:

‘Artikel 2.9.16 [Art. 223 Rv] stelt in het eerste lid de mogelijkheid voorop om een voorlopige voorziening te vragen voor de duur van het geding. Hiermee is aangegeven dat, hoewel een voorlopige voorziening in de regel - behoudens hoger beroep van het provisionele vonnis - haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zij eveneens haar werking verliest indien de hoofdzaak wordt ingetrokken.4.’

M.i. heeft de wetgever in deze toelichting onvoldoende oog gehad voor het onderscheid tussen rechtskracht (werking) van een (eind)vonnis en kracht van gewijsde. Een vonnis heeft rechtskracht die vervalt indien het vonnis door de hogere rechter wordt vernietigd en die definitief wordt indien niet binnen de daarvoor gestelde termijn een rechtsmiddel is ingediend, waarmee de uitspraak kracht van gewijsde krijgt. Het instellen van een rechtsmiddel tegen een eindvonnis schorst de executie ervan, en niet de werking, tenzij het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard; dan wordt door het instellen van een rechtsmiddel ook de executie niet geschorst.

Indien (…) de rechter die het provisionele vonnis heeft gewezen op de hoofdzaak heeft beslist, dient m.i. de werking van het provisionele vonnis te zijn geëindigd. Men zou dit enigszins kunnen vergelijken met de in hoger beroep geldende regel dat als een vonnis of beschikking in hoger beroep wordt vernietigd, deze vernietiging onmiddellijk rechtskracht krijgt waarmee de uitspraak van de hogere rechter in de plaats komt van die van de lagere rechter. Ik meen dat de einduitspraak in de hoofdzaak in de plaats dient te komen van de provisionele uitspraak. Indien een provisionele uitspraak nog zou doorwerken indien in de hoofdzaak een einduitspraak is gewezen, dan zouden beide uitspraken tegelijk rechtskracht hebben. Dit moet worden voorkomen, mede om verwarring bij de executie te voorkomen. Stel dat een partij in het provisioneel vonnis is veroordeeld tot veroordeling van een voorschot op de door de wederpartij gevorderde schadevergoeding en na bewijslevering bij eindvonnis wordt beslist dat de grondslag voor schadevergoeding ontbreekt of meer algemeen het eindvonnis een andere, mindere veroordeling inhoudt dan het provisionele vonnis. Waarom zou in dergelijke gevallen de provisie blijven gelden totdat het eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan? Wat dient een partij te doen in het geval de deurwaarder zowel het provisionele vonnis als het eindvonnis komt betekenen? Ik kan geen bevredigend antwoord bedenken op de eerste vraag en het antwoord op de tweede vraag dient m.i. te zijn dat de veroordeelde partij aan het eindvonnis moet voldoen en niet aan het provisionele vonnis.

M.i. doet de opvatting dat de provisie tegelijkertijd met het wijzen het eindvonnis eindigt ook het meeste recht aan de strekking van het voorschrift dat de voorlopige voorziening voor de duur van het geding zal worden getroffen (art. 223 lid 1 Rv.), waarbij ik ‘geding’ dan opvat als ‘instantie’. Wel is de consequentie dat in hoger beroep eventueel een nieuwe voorlopige voorziening moet worden gevraagd voor de dan lopende procedure. Ik acht dat niet onoverkomelijk.”

De Hoge Raad heeft Schiphol in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard en overwoog in dat verband het volgende:

“3.4 Het laatstgenoemde vonnis [het provisionele vonnis, A-G] heeft inmiddels zijn werking verloren doordat de rechtbank over de vordering in de bodemprocedure heeft beslist. Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening. Nu uit de hiervoor onder 1 vermelde gegevens blijkt dat de verleende voorlopige voorziening niets anders is dan een voorschot op de in het vonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad toegewezen vordering van Chipshol, moet de Luchthaven ook in haar cassatieberoep van het desbetreffende provisionele vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat de in dit vonnis opgenomen voorlopige beslissing is vervangen door de definitieve beslissing in de hoofdzaak.”

In zijn noot onder het arrest schrijft H. Snijders dat de Hoge Raad met deze beslissing afwijkt van de - in de Conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 2.23 weergegeven - wetsgeschiedenis van art. 223 Rv, die aangeeft dat de voorlopige voorziening eerst haar werking verliest, zodra het opvolgend eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan, en dat die opvatting eveneens in strijd komt met de overheersende opvatting in de vakliteratuur, die berust op de wetsgeschiedenis.5.Onder 2c geeft hij dan wel aan dat toch veel valt te zeggen voor de opvatting dat een einduitspraak vanaf het moment dat deze gegeven wordt, de voorafgaande provisionele tussenuitspraak vervangt.

“Het mag niet zo zijn dat zowel de provisionele tussenuitspraak en de einduitspraak tegelijk rechtskracht hebben. Valt de einduitspraak conform de provisionele uitspraak uit, dan zou ongewenste cumulatie van rechtskracht optreden; wijkt de einduitspraak af van de provisionele tussenuitspraak, dan zou in zoverre ongewenste collisie van rechtskracht optreden. De opvatting van de Hoge Raad is dogmatisch het meest zuiver en voorkomt de problemen van cumulatie en collisie van rechtskracht. Zij lijkt in het algemeen ook goed te hanteren”.6.

Van der Wiel en Dempsey schrijven het volgende (cursivering mijnerzijds, A-G):7.

“Voor zover een uitspraak in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan een provisionele voorziening, vervangt die uitspraak van rechtswege de titel op grond waarvan aan de provisionele uitspraak is voldaan. Voor zover de uitspraak in de hoofdzaak afwijkt van de provisionele uitspraak ontvalt daarmee de grondslag aan de toewijzing van de provisionele voorziening. Door de uitspraak in de hoofdzaak verliest de provisionele uitspraak zijn rechtskracht.”

Achter de laatste volzin plaatsen zij een voetnoot waarin wordt verwezen naar het arrest van 6 februari 2009. Onder verwijzing naar dit arrest stellen ook Korthals Altes en Groen dat de voorlopige voorziening haar werking verliest zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.8.

G. Snijders stelt in zijn bewerking van de Groene Serie voorop dat naar de bedoeling van de wetgever de uitgesproken voorlopige voorziening - behoudens de mogelijkheid van wijziging of intrekking - haar kracht behoudt tot na de afloop van het geding, dat wil zeggen totdat de hoofdzaak wordt ingetrokken dan wel tot de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan.9.Hij schrijft vervolgens dat een einduitspraak eventueel pas in een volgende instantie kan worden gedaan en dat de voorlopige voorziening dus tijdens een hoger beroep en een cassatieberoep van kracht blijft. Snijders stelt dat in het arrest van 6 februari 2009 van het vorenstaande is afgeweken voor het geval dat de voorlopige voorziening ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd: “Volgens dit arrest vervangt het eindvonnis in de hoofdzaak in dat geval het provisionele vonnis van rechtswege. Daarom vervalt de voorlopige voorziening in dat geval onmiddellijk als het eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen en dus niet eerst indien dat vonnis onherroepelijk is.” Snijders schrijft vervolgens dat het “dogmatisch gemotiveerde arrest” van 6 februari 2009 vermoedelijk berust op het door A-G Wesseling-van Gent in haar Conclusie genoemde bezwaar dat bij het voortduren van de voorlopige voorziening nadat eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen, er twee met elkaar strijdige gewijsden zouden zijn, en dat het de vraag is of deze onderbouwing volledig overtuigt (cursivering mijnerzijds, A-G):

“(…) De voorlopige voorziening heeft geen gezag van gewijsde (…) en haar werking betreft dan ook uitsluitend de bij dictum getroffen maatregel. Indien het eindvonnis in de hoofdzaak niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, doet een botsing tussen beide uitspraken zich dan ook praktisch veelal niet voor en zal bovendien juist in de regel behoefte bestaan aan het voortduren van de voorlopige voorziening. De beslissing van het arrest dwingt in dat geval tot het opnieuw vragen van een voorlopige voorziening (die niet onmiddellijk in het hoofdgeding kan worden verkregen omdat eerst beroep moet worden ingesteld), ook in het geval bij de aanvankelijk gegeven voorlopige voorziening en het eindvonnis in de hoofdzaak is uitgegaan van het voortduren van die voorziening na dat vonnis. Een meer genuanceerd en praktisch[…] stelsel, waarin de beslissing ter zake van het voortduren van de voorlopige voorziening gegeven moet worden bij eindvonnis in het hoofdgeding of waarin de voorlopige voorziening uitsluitend vervalt als de in hoofdzaak de desbetreffende vordering wordt afgewezen, zou meer voor de hand liggen. De beslissing van het arrest valt in elk geval beperkt te achten tot het daarin genoemde geval dat de voorlopige voorziening ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd. Voor andere gevallen valt derhalve, overeenkomstig de wetsgeschiedenis, aan te nemen dat de voorlopige voorziening eerst van rechtswege vervalt als de einduitspraak in kracht van gewijsde gaat.

Is de hoofdveroordeling al bij wege van voorlopige voorziening uitgesproken en wordt zij bij de einduitspraak alsnog geheel of ten dele afgewezen, terwijl de voorlopig voorziening ten uitvoer is gelegd, dan bestaat grond voor restitutie c.q. ongedaanmaking. Er is veel voor te zeggen die restitutie c.q. ongedaanmaking bij einduitspraak mogelijk te achten, mits uiteraard gevorderd, zulks naar analogie van hetgeen geldt ten aanzien van de vernietiging in hoger beroep van een reeds ten uitvoer gelegde veroordeling in eerste aanleg. Die restitutie c.q. ongedaanmaking zouden immers ook al hangende het geding bij wege van voorlopige voorziening gevorderd kunnen worden.

Onduidelijk is of de voorlopige voorziening die in de hoofdprocedure wordt gegeven van kracht blijft na de einduitspraak in die procedure en totdat einduitspraak is gedaan in de schadestaatprocedure. Art. 615a Rv, dat een opsomming bevat van bepalingen ten aanzien waarvan de hoofd- en schadestaatprocedure beschouwd moeten worden als afzonderlijke gedingen, noemt art. 223 Rv niet, zodat aangenomen zou kunnen worden dat beide procedures voor de voorlopige voorziening hebben te gelden als één geding. De vraag is echter of dit wel een beoogd en wenselijk gevolg is. Er valt daarom op te wijzen dat, indien het gaat om een voorschot op de uitkomst van de schadestaatprocedure, dat voorschot ook gegeven kan worden in de hoofdprocedure door middel van een definitieve voorziening die vooruitloopt op de uitkomst van de schadestaatprocedure.”

Uit deze passage volgt dat Snijders meent dat het arrest van 6 februari 2009 op zichzelf moet worden bezien in die zin dat de beslissing beperkt is tot het in het arrest genoemde geval dat de voorlopige voorziening ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd. Voor andere gevallen valt volgens hem overeenkomstig de wetsgeschiedenis aan te nemen dat de voorlopige voorziening eerst van rechtswege vervalt als de einduitspraak in kracht van gewijsde gaat.

HR 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1414, NJ 2018/411 m.nt. S.F.M. Wortmann, eveneens door het hof genoemd in de door het onderdeel bestreden passage, betrof een cassatie in het belang der wet waarin aan de orde was de verhouding van de artikelen 821-826 Rv inzake voorlopige voorzieningen tijdens een scheidingsprocedure tot de voorlopige voorziening op voet van art. 223 Rv. De Hoge Raad overwoog in de uitspraak onder meer het volgende (cursivering mijnerzijds, A-G):

“3.4.2 In zijn uitspraak van 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261, heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 3.4) dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures, aangezien er geen aanwijzingen zijn dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. In het geval dat in deze cassatie in het belang der wet aan de orde is, gaat het echter om een voorlopige voorziening binnen de scheidingsprocedure.

Aanvaarding van de mogelijkheid om binnen een scheidingsprocedure met overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen, staat op gespannen voet met het feit dat de wetgever met de art. 821-826 Rv voor de scheidingsprocedure heeft voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. Hiermee is kennelijk beoogd een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure. Daarmee is niet goed te verenigen dat een dergelijke voorziening ook op de voet van art. 223 Rv zou kunnen worden gevraagd.

Het voorgaande klemt te meer nu de regeling van de voorlopige voorzieningen in het kader van een scheidingsprocedure aanmerkelijk afwijkt van die van art. 223 Rv. Zo blijft een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv van kracht totdat de vordering in de hoofdzaak is ingetrokken, dan wel de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Verder heeft de wetgever voor de voorlopige voorzieningen bij scheiding ervoor gekozen gewone rechtsmiddelen tegen een op grond van art. 822 Rv gegeven beschikking uit te sluiten (zie art. 824 lid 1 Rv), maar binnen zekere grenzen wel wijziging of intrekking van zodanige beschikking mogelijk te maken (namelijk in de in art. 824 lid 2 Rv omschreven gevallen). Deze keuze berust onder meer op de wens een vlot verloop van de scheidingsprocedure te bevorderen (zie Kamerstukken II 1985/86, 19242, 3, p. 4-5 en Kamerstukken II 1990/91, 21881, 3, p. 8-9). Daarentegen kan van een beslissing op de voet van art. 223 Rv direct hoger beroep en cassatieberoep worden ingesteld (zie art. 337 lid 1 Rv en art. 401a lid 1 Rv).

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen is, wat betreft de in art. 822 lid 1, aanhef en onder a-e, Rv genoemde voorzieningen, geen plaats voor overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.”

Inhoudelijk gezien is de uitspraak zelf niet van belang voor de onderhavige zaak, het gaat uitsluitend om de door mij gecursiveerde zinsnede (rov. 3.4.4) dat “een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv van kracht blijft totdat de vordering in de hoofdzaak is ingetrokken, dan wel de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.” Dit oordeel is conform de opvatting van de wetgever. Met betrekking tot de passage schrijft Wortmann in punt 2 van haar noot onder de uitspraak dat de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest van 6 februari 2009 “nu juist anders heeft beslist” en dat zij niet aanneemt “dat de Hoge Raad en passant terugkomt van zijn eerdere uitspraak uit 2009”.

Met Snijders meen ik dat het arrest van 6 februari 2009 op zichzelf moet worden beschouwd. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 31 augustus 2018 “is teruggekomen” van dat arrest. Naar mijn mening kan niet worden gezegd dat het op de voet van art. 223 Rv gedane tweede verzoek in de onderhavige procedure ertoe strekte dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd. Hetzelfde geldt overigens voor het eerste verzoek. Van een situatie vergelijkbaar met die in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 6 februari 2009 is dan ook geen sprake.

Het is onduidelijk hoe de hiervoor weergegeven zinsnede dat een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv van kracht blijft “totdat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan”, nu precies moet worden begrepen. Er valt veel voor te zeggen dat een voorlopige voorziening die wordt getroffen voor de duur van het geding, zoals ook door de vrouw in de onderhavige zaak is verzocht, haar werking verliest zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan door de instantie die de voorziening heeft verleend. Ik sluit me aan bij de opvatting van de hiervoor genoemde auteurs en mijn ambtgenoot. Ik meen dat dit uitgangspunt in dit geval ook naadloos past in het genuanceerde stelsel waar Snijders van uitgaat, waar hij stelt dat de voorlopige voorziening uitsluitend vervalt als in de hoofdzaak de desbetreffende vordering wordt afgewezen.10.Het hof heeft in casu de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd, waarbij de partneralimentatie op nihil is gesteld en de kinderalimentatie is verlaagd. Dat valt gelijk te stellen met het door Snijders genoemde geval van afwijzen van een vordering. Gelet op het consumptieve karakter van alimentatie is het ook onwenselijk dat een voorlopige voorziening waarbij een (hogere) alimentatie is bepaald blijft doorlopen als in de bodemprocedure de bijdrage is verlaagd dan wel op nihil gesteld. Omdat na aanwending van een rechtsmiddel opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv kan worden gedaan, is het m.i. niet bezwaarlijk om van dit standpunt uit te gaan. Art. 223 Rv is namelijk ook van toepassing in hoger beroep (art. 353 Rv), in het derdenverzet (art. 377 Rv) en in de herroepingsprocedure (art . 385 Rv). In art. 418a Rv is art. 223 Rv evenwel niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de cassatieprocedure. G. Snijders leidt hieruit af dat het vorderen van een voorlopige voorziening in cassatie “dus niet mogelijk is”.11.Korthals Altes & Groen menen echter dat de mogelijkheid om tijdens een bij de Hoge Raad aanhangig geding bij wege van incidentele vordering een voorlopige voorziening te vragen “niet uit is te sluiten”.12.Die voorziening zal, zo stellen zij, dan moeten samenhangen met de hoofdvordering. Omdat de gronden voor cassatie beperkt zijn en feitelijke beslissingen in beginsel onaantastbaar zijn, meen ik dat er veel valt te zeggen voor het standpunt dat art. 223 Rv in de cassatieprocedure niet van toepassing is. Overigens merk ik op dat een verzoek op de voet van art. 223 Rv in de procedure met zaaknummer 19/00292 niet is gedaan.

Gelet op het bovenstaande meen ik dat het oordeel in rov. 4.2 dat met het geven van de einduitspraak in de hoofdzaak een eenmaal gegeven voorlopige voorziening ex art. 223 Rv haar werking verliest, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het onderhavige tweede verzoek is dat evenwel niet van belang. Ik merk in dat verband het volgende op. In deze zaak heeft de vrouw eerder een verzoek ingediend tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding, zowel voor wat betreft de kinderalimentatie als de partneralimentatie. Bij beschikking van 10 april 2018 inzake voorlopige voorzieningen heeft het hof de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017 voor de duur van het geding aldus gewijzigd dat de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 10 april 2018 wordt bepaald op € 434,50 per kind per maand. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen. De uitspraak van 10 april 2018 was tot 18 oktober 2018, de datum van de einduitspraak, de enige uitspraak waarin in hoger beroep een beslissing omtrent voorlopige voorzieningen is gegeven. Het is derhalve die uitspraak die haar werking verloor als gevolg van de einduitspraak. Indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat, ondanks het hiervoor betoogde, de gegeven voorlopige voorziening eerst vervalt als de einduitspraak in kracht van gewijsde gaat, dan zou dit derhalve uitsluitend betrekking hebben op de uitspraak van 10 april 2018.

Gelet op het bovenstaande meen ik ook dat een (nieuwe) voorlopige voorziening niet meer kan worden gegeven nadat einduitspraak is gedaan, althans in elk geval niet door de gerechtelijke instantie die de einduitspraak heeft gegeven. In zoverre geeft ook het oordeel in rov. 4.2 dat een verzoeker na een einduitspraak zijn belang verliest bij een beslissing op een verzoek ex art. 223 Rv geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij merk ik op dat de vraag rijst of de vrouw, waar het de klachten tegen dit oordeel betreft, wel belang heeft bij haar cassatieberoep. Deze zaak hangt samen met de zaak met procedurenummer 19/00292. In dat cassatieberoep concludeer ik tot verwerping. Indien Uw Raad dit standpunt volgt dan gaat de einduitspraak van 18 oktober 2018 in kracht van gewijsde en is die onaantastbaar geworden. Op dat moment ontvalt het belang van de vrouw bij een beslissing in de onderhavige zaak in elk geval. Indien Uw Raad oordeelt dat de einduitspraak van het hof niet in stand kan blijven, dan zal vernietiging en verwijzing volgen. In dat geval kan de vrouw een nieuw verzoek indienen tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De slotsom is dat het onderdeel niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel dat een andere opvatting - dat wil zeggen: een andere opvatting dan verwoord in het oordeel dat met het geven van de einduitspraak in de hoofdzaak een eenmaal gegeven voorlopige voorziening ex art. 223 Rv haar werking verliest, dan wel dat een verzoeker zijn belang bij een beslissing op zijn verzoek ex art. 223 Rv mist, ongeacht of tegen deze einduitspraak een rechtsmiddel is aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard - erop zou neerkomen dat een partij na het geven van een eindbeschikking in een zaak via de weg van art. 223 Rv een verkapt hoger beroep bij dezelfde instantie zou kunnen instellen en dat een dergelijke mogelijkheid in strijd zou zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen reeds voor de eindbeschikking in de hoofdzaak was gedaan, dat de vrouw tegen de eindbeschikking tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld en dat zij daarom belang bleef houden bij de door haar verzochte voorlopige voorziening die niet alleen voor de duur van het geding in cassatie maar ook in een eventuele procedure na verwijzing zijn gelding zal behouden. Volgens het onderdeel klemt het voorgaande temeer nu het verzoek van de vrouw om voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding is gegrond op verzwijging door de man van - voor de vaststelling van zijn draagkracht van belang zijnde - feiten en omstandigheden die hij op grond van art. 21 Rv in het hoofdgeding uit eigen beweging ter kennis van de rechter had behoren te brengen. Betoogd wordt dat in zodanig geval het uitgangspunt dat een uitvoerbare bodembeslissing voorrang behoort te hebben boven een voorlopige voorziening dient te wijken voor het belang van de alimentatiegerechtigde bij een voorlopige vaststelling van alimentatie waarbij met de door de alimentatieplichtige verzwegen omstandigheden wel rekening is gehouden. De systematiek van art. 223 Rv voorkomt in zodanig geval dat de onwenselijke situatie ontstaat dat de door de rechter in de vorige instantie definitief vastgestelde alimentatie voor de alimentatiegerechtigde ontoereikend blijkt te zijn om daarmee (gedurende het geding in hoger beroep of cassatie) in zijn of haar onderhoud en/of dat van de kinderen van partijen te kunnen voorzien, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel faalt aangezien het is gericht tegen een oordeel dat de beslissing niet zelfstandig draagt. Daarnaast mist het feitelijke grondslag nu het hof in het bestreden oordeel een algemene beschouwing geeft en daarin niet oordeelt dat de vrouw in dit geval een beroep op art. 223 Rv heeft gedaan na de einduitspraak.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof met het bestreden oordeel (impliciet) miskent dat in een geval als het onderhavige, “waarbij de alimentatieplichtige voor de beoordeling van zijn draagkracht relevante feiten en omstandigheden heeft verzwegen”, in het kader van een daarop gebaseerd verzoek van de alimentatiegerechtigde tot voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding in beginsel voorshands van de juistheid van die feiten en omstandigheden uitgegaan moet worden. Betoogd wordt dat het risico dat die feiten en omstandigheden in een latere fase van het alimentatiegeding toch minder dan wel geen invloed op de draagkracht van de alimentatieplichtige blijken te hebben, voor rekening en risico dient te komen van de alimentatieplichtige nu hij het in zijn macht had om die feiten eerder tijdig in de hoofdzaak ter kennis van de rechter te brengen. Waar het kinderalimentatie betreft, doet het onderdeel in dat verband een beroep op art. 27 lid 2 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind. Ter toelichting stelt het dat ouders de primaire verantwoordelijkheid hebben voor het waarborgen van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind en dat in deze verantwoordelijkheid ligt besloten de verplichting om de rechter zonder enig voorbehoud in staat te stellen de grenzen van zijn financiële mogelijkheden vast te stellen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag waar het betoogt dat vaststaat dat de man feiten en omstandigheden heeft verzwegen die van belang zijn voor het bepalen van zijn draagkracht. Daarnaast gaat het onderdeel uit van een rechtsopvatting die, als te ruim, geen steun vindt in het recht. Het is de vraag of art. 27 lid 2 IVRK rechtstreekse werking heeft. Voor het overige kan het onderdeel op de hiervoor weergegeven gronden niet tot cassatie leiden. Terzijde merk ik op dat de vrouw de mogelijkheid had en nog steeds heeft om op grond van het door haar gestelde een wijzigingsverzoek in te dienen op de voet van art. 1:401, leden 1 en/of 4, BW.

Onderdeel 1.4 klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel dat de geëigende manier voor een partij om in een geval als het onderhavige een andere beslissing te verkrijgen is ofwel het instellen van cassatieberoep tegen de einduitspraak van het hof, ofwel het indienen bij de rechtbank van een verzoek tot wijziging van de kinder- en/of partneralimentatie op grond van gewijzigde omstandigheden (en (eventueel) in het kader van een dergelijke procedure een nieuw verzoek op de voet van art. 223 Rv in te dienen). Ter toelichting wijst het onderdeel op de inhoud van de voorgaande onderdelen. Het onderdeel faalt op de hiervoor weergegeven gronden. Het bestreden oordeel van het hof is juist.

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof miskent dat het verzoek van de vrouw zich in elk geval uitstrekte over de periode van 26 september 2018 tot 18 oktober 2018, de datum van de einduitspraak, waarmee het belang van de vrouw bij haar verzoek op de voet van art. 223 Rv reeds gegeven is. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof ten tijde van de thans in cassatie bestreden beschikking inzake voorlopige voorzieningen reeds een einduitspraak in de hoofdzaak had gegeven. Waar er tot die einduitspraak belang was bij het (nieuwe) verzoek tot treffen van voorlopige voorzieningen was dat belang er op grond van het voorgaande nadien niet meer. Het onderdeel faalt.

Onderdeel II

Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.3. Daarin overweegt het hof het volgende:

“4.3 Ten aanzien van het betoog van [de vrouw] dat het hof eerst had moeten beslissen op haar verzoek ex artikel 223 Rv, alvorens te beslissen in de hoofdzaak, overweegt het hof als volgt. Behoudens een bijzondere wettelijke bepaling bestaat geen aanspraak op behandeling vooraf van een incidenteel verzoek. Van een bijzondere wettelijke bepaling is in dit geval geen sprake. Of de zaak dan met zich meebrengt dat op een incidenteel verzoek eerst en vooraf dient te worden beslist, staat ter beoordeling van de rechter. De rechter dient hierbij aan de hand van de aard en de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding aldus de Hoge Raad in zijn beslissing van HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU8176. In het onderhavige geval heeft het hof geen aanleiding gezien eerst te beslissen op het verzoek ex artikel 223 Rv, alvorens te beslissen in de hoofdzaak. Hiervoor was des te minder aanleiding omdat de procedure ex artikel 223 Rv, die was ingeleid door het op 26 september 2018 ingediende verzoek van [de vrouw], op het moment van het geven van de eindbeschikking in de hoofdzaak op 18 oktober 2019 (bedoeld zal zijn: 2018 A-G), nog voor verweer stond.”

2.24 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel dat het hof geen aanleiding heeft gezien eerst te beslissen op het verzoek op de voet van art. 223 Rv onjuist is, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de aard van een verzoek tot toekenning van een voorlopige alimentatie meebrengt dat een dergelijk verzoek wordt behandeld voordat in de hoofdzaak zal worden beslist indien uit het verzoek blijkt dat het is gegrond op feiten en omstandigheden die, voorshands bezien, het vermoeden rechtvaardigen dat een eerder toegekende alimentatie ontoereikend is, en dat een aanspraak op die behandeling in het bijzonder bestaat indien het verzoek gegrond is op feiten en omstandigheden die de alimentatieplichtige in de hoofdzaak heeft verzwegen.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat feiten en rechten die worden gesteld in een verzoek om voorlopige voorzieningen naar analogie van art. 223 Rv, ook als de daarop betrekking hebbende gedingstukken niet behoren bij de gedingstukken in het hoofdgeding, in het hoofdgeding ter kennis komen van de rechter. Daarin ligt volgens het onderdeel besloten dat het hof die feiten en rechten bij de beoordeling in de hoofdzaak dient te betrekken. Het onderdeel betoogt dat het hof de in de hoofdzaak nog te geven beschikking had moeten aanhouden totdat het verzoek om voorlopige voorzieningen ter zitting zou zijn behandeld.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling en beslissing om de voorlopige voorziening niet aanstonds te behandelen, essentiële stellingen van de vrouw buiten beschouwing heeft gelaten. Onder verwijzing naar vindplaatsen in het verzoekschrift stelt het onderdeel dat de vrouw het spoedeisend belang bij haar verzoek om voorlopige voorzieningen uiteen heeft gezet.

De - verkort weergegeven - onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij falen, nu zij zijn gericht tegen een oordeel dat de beschikking inhoudelijk niet draagt. De dragende overweging is dat de vrouw vanaf de einduitspraak, dus vanaf 18 oktober 2018, niet langer belang had bij een beslissing op haar verzoek op de voet van art. 223 Rv (rov. 4.2, eerste volzin). De onderdelen zien op een periode voorafgaand aan die beslissing. De onderdelen 2.1 en 2.2 richten zich in wezen tegen de beschikking van het hof in de hoofdzaak (de einduitspraak). Die uitspraak staat in het onderhavige cassatieberoep evenwel niet centraal. Terzijde merk ik op dat het bestreden oordeel niet onjuist is, Daartoe verwijs ik naar de Conclusie in zaak 19/00292, waarin uiteen is gezet dat er geen verplichting was voor het hof om het tweede verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen aanstonds te behandelen.

Onderdeel III bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Nu geen van de onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.