ABRvS, 22-01-2020, nr. 201901498/1/A3

201901498/1/A3.

Datum uitspraak: 22 januari 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Content Publishing Limited (hierna: CPL), gevestigd te Malta,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 januari 2019 in zaak nr. 18/1068 in het geding tussen:

CPL

en

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: de KSA).

Procesverloop

Bij besluit van 7 augustus 2017 heeft de KSA CPL onder oplegging van een dwangsom gelast het maken van reclame voor aanbieders van online kansspelen die niet over een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) beschikken, te staken en gestaakt te houden.

Bij afzonderlijk besluit van eveneens 7 augustus 2017 heeft de KSA besloten over te gaan tot openbaarmaking van voormeld dwangsombesluit.

Bij besluit van 28 december 2017 heeft de KSA het door CPL tegen de te onderscheiden besluiten van 7 augustus 2017 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 januari 2019 heeft de rechtbank het door CPL daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft CPL hoger beroep ingesteld.

De KSA heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2019, waar CPL, vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon - Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, en de KSA, vertegenwoordigd door mr. R.L. Straathof en

mr. S. van Douwen, zijn verschenen.

Overwegingen

Wet- en regelgeving

1.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    CPL is, naar zij stelt, een zogeheten publishing company, gespecialiseerd in het beheren van websites en het aanleveren van content aan diverse websites, waarmee zij het publiek informeert over kansspelgerelateerde onderwerpen. Volgens de KSA heeft CPL in strijd gehandeld met het bevorderingsverbod van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok door reclame te maken voor aanbieders van online kansspelen die niet beschikken over een vergunning ingevolge de Wok. Het geschil gaat over de vraag of het bevorderingsverbod is overtreden en of de opgelegde last onder dwangsom rechtmatig en evenredig is.

Oplegging last onder dwangsom

3.    De KSA heeft bij besluit van 7 augustus 2017 aan CPL een last onder dwangsom opgelegd. Aan de oplegging van het dwangsombesluit heeft de KSA ten grondslag gelegd dat toezichthouders hebben geconstateerd dat CPL op de verschillende websites die zij beheert en exploiteert reclame-uitingen heeft geplaatst die, na het aanklikken daarvan, doorgeleiden naar diverse websites waarop kansspelen worden aangeboden. Die online kansspelaanbieders beschikken niet over een vergunning ingevolge de Wok. Het maken van reclame voor dergelijke websites dient volgens de KSA te worden aangemerkt als het bevorderen van het aanbod hetgeen op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok is verboden.

    De aan CPL opgelegde last houdt in dat zij binnen een week na dagtekening van deze last overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok dient te staken en gestaakt te houden. CPL kan dit volgens de KSA doen door alle reclame- en wervingsuitingen voor kansspelen, waarvoor geen vergunning ingevolge de Wok is verleend, te beëindigen en beëindigd te houden. Vanaf 15 augustus 2017 verbeurt CPL voor iedere vastgestelde overtreding per dag een dwangsom van € 1.500,00 tot een maximum van € 21.000,00.

Het besluit tot openbaarmaking

4.    Bij afzonderlijk besluit van 7 augustus 2017 heeft de KSA besloten om het dwangsombesluit openbaar te maken. Volgens de KSA weegt het maatschappelijk belang om de consument te informeren over, dan wel te waarschuwen voor handelspraktijken die in strijd zijn met de Wok zwaarder dan het belang van CPL om openbaarmaking te voorkomen.

Het besluit op bezwaar

5.    In het besluit op bezwaar heeft de KSA het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan gehandhaafd.

Hoger beroep

    - bevorderingsverbod overtreden? -

6.    CPL betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in strijd heeft gehandeld met het bevorderingsverbod als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank een te ruime uitleg aan dit artikel heeft gegeven. Volgens CPL is het bevorderingsverbod gebaseerd op artikel 2 van de Loterijwet 1905 en blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat dit verbod uitsluitend betrekking heeft op directe en actieve vormen van bevorderen van deelname aan kansspelen. Het maken van online reclame valt hier niet onder. In dit verband verwijst zij naar het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1971, NJ 1971/211 en de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3571. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geconcludeerd dat de websites die CPL beheert zijn gericht op het bevorderen van online kansspelen, aldus CPL.

6.1.    Op de door de KSA onderzochte websites die in beheer zijn van CPL zijn uitingen geplaatst waarbij in wervende bewoordingen online casino’s worden gepromoot. Ook zijn op de onderzochte websites hyperlinks geplaatst die doorverwijzen naar aanbieders van online kansspelen. Daarnaast zijn er op de websites zogeheten banners van aanbieders van online kansspelen geplaatst. Het gaat daarbij steeds om aanbieders die niet over een vergunning ingevolge de Wok beschikken. De Afdeling is van oordeel dat voormelde uitingen en gedragingen moeten worden aangemerkt als het maken van reclame voor aanbieders van online kansspelen die niet over een vergunning ingevolge de Wok beschikken. De vraag is vervolgens of het maken van reclame voor deze kansspelaanbieders onder het bevorderingsverbod van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok valt en of dit verbod aldus door CPL is overtreden. De Afdeling overweegt hierover als volgt.

6.2.    In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok is, voor zover hier van belang, bepaald dat het is verboden de deelneming aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet te bevorderen.

6.3.    Het in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde legaliteitsbeginsel, dat ook van toepassing is op herstelsancties als de aan CPL opgelegde last onder dwangsom, houdt onder meer in dat tegen een gedraging alleen handhavend kan worden opgetreden indien deze vooraf bij wettelijk voorschrift als verboden gedraging is omschreven. Hierbij geldt dat de verboden gedraging nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd moet zijn.

6.4.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wok (Kamerstukken II 1963/64, 7603, nr. 3, blz. 11) blijkt dat voor het in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van deze wet opgenomen begrip ‘bevorderen’ aansluiting is gezocht bij artikel 2 van de Loterijwet 1905, die aan de Wok voorafging, en dat naast het eigenlijke bevorderen van deelneming aan kansspelen onder dit begrip mede wordt verstaan het daartoe in voorraad hebben van stukken voor openbaarmaking of verspreiding bestemd, zodat eerder en gemakkelijker kan worden opgetreden tegen tussenpersonen die vaak op grote schaal het publiek willen interesseren voor deelneming met name aan buitenlandse loterijen.

     Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Loterijwet 1905 (Kamerstukken 1902/1903, 213, nr. 3) blijkt dat het bevorderingsverbod ook ziet op het op enige andere wijze openstellen van de deelneming aan de loterij zoals het plaatsen van advertenties en het verspreiden van circulaires.

      De Afdeling is van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis van de Wok en de Loterijwet 1905 blijkt dat het maken van reclame voor aanbieders van kansspelen onder het bevorderingsverbod van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok valt. De Afdeling vindt bevestiging voor haar oordeel in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wok, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand (Kamerstukken II 2013/14, 33 996, nr. 3), waarin staat vermeld dat het duidelijk is dat in ieder geval wervings- en reclamediensten ten behoeve van (illegale) kansspelen onder dit begrip vallen.

     De KSA heeft in dit verband mogen verwijzen naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 19 november 1998, NJ 1999, 679 waarin het gerechtshof heeft geoordeeld dat onder het begrip bevorderen ook het maken van reclame valt.

     De door CPL gemaakte vergelijking met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van Afdeling van 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3571, gaat niet op. In die zaak ging het om de vraag of het aanbieden van bepaalde betaaldiensten onder het bevorderingsverbod viel. De vergelijking met de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1971, NJ 1971/211, gaat evenmin op. Het ging in die zaak om de vraag of het louter in een krant publiceren van de winnende cijfers van de Duitse Lotto onder het bevorderingsverbod viel.

     De conclusie is dat het maken van reclame voor online kansspelaanbieders die niet over een vergunning ingevolge de Wok beschikken onder het bevorderingsverbod valt en dat de in de last onder dwangsom verboden gedraging nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok is omschreven. Het legaliteitsbeginsel is niet geschonden. De KSA was in zoverre bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

     Het betoog faalt.

    - strijd met rechtszekerheidsbeginsel -

7.    CPL betoogt dat, indien artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok een ruimere strekking heeft, de rechtbank niet heeft onderkend dat de oplegging van de last onder dwangsom in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. CPL voert hiertoe aan dat uit artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok niet valt op te maken welke handelingen als bevorderingshandelingen kunnen worden aangemerkt. Haar kan dan ook niet worden verweten dit artikel te hebben overtreden. Zij wijst er bovendien op dat de KSA heeft nagelaten marktpartijen actief hierover te informeren. Volgens CPL is het gebruikelijk dat overleg wordt gevoerd met marktpartijen, zoals dat ook het geval is geweest bij de aanbieders van digitale games waarin kansspelelementen aanwezig kunnen zijn. De KSA had duidelijkheid moeten verschaffen over het bevorderingsverbod en marktpartijen vervolgens de gelegenheid moeten bieden om hun websites aan te passen alvorens herstelsancties op te leggen, aldus CPL.

7.1.    Nu in 6.4. is overwogen dat de in de last onder dwangsom verboden gedraging nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok is omschreven, doet zich in zoverre geen strijd voor met het rechtszekerheidsbeginsel. Anders dan CPL stelt, kan haar worden verweten dit artikel te hebben overtreden. Over het betoog dat de KSA haar had moeten informeren over het bevorderingsverbod overweegt de Afdeling dat de KSA CPL meerdere keren persoonlijk heeft geïnformeerd over het bevorderingsverbod alvorens zij is overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Daarbij komt dat CPL een professionele marktpartij is die geacht moet worden de wet te kennen. Ook in zoverre doet zich geen strijd voor met het rechtszekerheidsbeginsel.

     Het betoog faalt.

    - strijd met eigen handhavingsbeleid -

8.    CPL betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de KSA niet in strijd met het handhavingsbeleid heeft gehandeld door haar een last onder dwangsom op te leggen. Zij voert hiertoe aan dat uit het prioriteringsbeleid van de KSA blijkt dat handhaving primair is gericht op aanbieders van online kansspelen en niet op partijen die, voor zover daarvan sprake is, uitingen op hun websites plaatsen waarbij reclame voor online kansspelen wordt gemaakt. Door alsnog te handhaven, heeft de KSA in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld. CPL voert voorts aan dat het handhavingsbeleid van de KSA is beperkt tot het reclame maken voor aanbieders van kansspelen die reeds door de KSA zijn beboet. Daarvan is in het geval van CPL geen sprake nu de vermeende reclame-uitingen betrekking hadden op een aanbieder van een kansspel die nog niet is beboet. Verder heeft de KSA in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld nu niet wordt opgetreden tegen honderden andere, vergelijkbare dienstverleners, aldus CPL.

8.1.    Het prioriteringsbeleid ziet uitsluitend op handhaving van het aanbiedingsverbod als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Het prioriteringsbeleid maakt duidelijk op welke aanbieders van online kansspelen de KSA zich richt. Het prioriteringsbeleid heeft geen betrekking op het bevorderingsverbod. Derhalve bestaat geen grond voor de stelling dat de KSA in strijd met het prioriteringsbeleid heeft gehandeld. De KSA heeft in zoverre dan ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld.

     Voorts blijkt uit het beleid noch uit de vaste praktijk van de KSA dat het handhavingsbeleid is beperkt tot het maken van reclame voor aanbieders van kansspelen die reeds door de KSA zijn beboet. De KSA heeft juist in diverse aanschrijvingen CPL erop gewezen dat het bevorderingsverbod een absoluut verbod betreft dat ziet op het maken van reclame voor iedere aanbieder van kansspelen die niet over een vergunning beschikt. Zo heeft de KSA CPL bij brief van 16 februari 2017 gewaarschuwd dat ook reclame- en wervingsuitingen voor andere online kansspelaanbieders en die zijn gericht op de Nederlandse markt verwijderd dienden te worden. Voorts heeft CPL niet aannemelijk gemaakt dat de KSA een vaste gedragslijn hanteert die bestaat uit het gedogen van het overtreden van het bevorderingsverbod. Ook in zoverre heeft de KSA niet in strijd met het handhavingsbeleid en het vertrouwensbeginsel gehandeld.

     Over het betoog dat de KSA in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, overweegt de Afdeling dat CPL deze grond eerst in hoger beroep heeft aangevoerd. Niet valt in te zien waarom zij dit niet bij de rechtbank heeft kunnen aanvoeren. Uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had zij dit behoren te doen.

     De conclusie is dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de KSA niet in strijd met het handhavingsbeleid heeft gehandeld.

     Het betoog faalt.

    - opgelegde last is onvoldoende specifiek -

9.    CPL betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat de opgelegde last onvoldoende specifiek is en dus in strijd is met artikel 5:32a van de Awb. Zij voert hiertoe aan dat zij uit de opgelegde last niet kan opmaken op welke uitingen en op welke websites de last ziet, zodat niet duidelijk is welke maatregelen ze moet treffen. Volgens CPL heeft de gemachtigde van de KSA ter zitting van de rechtbank bevestigd een lijst met websites te hebben opgesteld die onder de last vallen. Deze lijst had de KSA in het besluit moeten opnemen. Verder heeft de gemachtigde van CPL ter zitting van de Afdeling toegelicht dat deze zaak vergelijkbaar is met handhaving in zaken op het gebied van ruimtelijke ordening. In die zaken moet de handhavende autoriteit expliciet benoemen op welke percelen de last betrekking heeft.

9.1.    Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.

     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2795, vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen.

9.2.    Bij het besluit van 7 augustus 2017 heeft de KSA de last als volgt geformuleerd:

"Content Publishing Limited dient uiterlijk binnen een week na dagtekening van deze last (dat is dus uiterlijk op 14 augustus 2017, 23.59 uur) overtreding van artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet op de kansspelen te staken en gestaakt te houden. Dit kan Content Publishing Limited doen door alle reclame- en wervingsuitingen voor kansspelen, waarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen is verleend, te beëindigen en beëindigd te houden. Na ommekomst van de hiervoor genoemde begunstigingstermijn (dus vanaf 15 augustus 2017) verbeurt Content Publishing Limited voor iedere vastgestelde overtreding (in de vorm van een reclame-uiting voor onvergund kansspelaanbod) per dag een dwangsom van € 1500, - tot een maximum van € 21.000,-."

9.3.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de last duidelijk en concreet is geformuleerd. In de last onder dwangsom is duidelijk vermeld dat CPL alle reclame- en wervingsuitingen voor kansspelen, waarvoor geen vergunning op grond van de Wok is verleend, dient te beëindigen en beëindigd te houden. Het is derhalve duidelijk dat CPL alle websites die zij beheert en die zijn gericht op de Nederlandse consument moet aanpassen. De door de gemachtigde van CPL ter zitting van de Afdeling ingenomen stelling dat het rechtstreeks doorlinken naar websites niet onder de last is gebracht, doet niet af aan de omstandigheid dat de last duidelijk is geformuleerd. Voorts is niet gebleken dat de KSA de beschikking had over een lijst met websites die CPL beheert, zodat reeds daarom geen grond bestaat dat zij die aan CPL had moeten verstrekken. Verder gaat de vergelijking met het handhaven in ruimtelijke ordeningszaken niet op. Anders dan percelen zijn websites eenvoudig te verplaatsen. Bovendien weet een beheerder van websites beter dan de KSA welke websites zij allemaal in beheer heeft.

     Het betoog faalt.

    - inbreuk op grondrechten -

10.    CPL betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een gerechtvaardigde inmenging in haar grondrechten. Zij voert hiertoe aan dat het bevorderingsverbod een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 7 van de Grondwet, artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Volgens CPL voldoet artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok niet aan het vereiste dat de wet voldoende toegankelijk en voorzienbaar moet zijn. Dit betekent dat ook de last onder dwangsom niet op dit artikel kan worden gebaseerd. Daarnaast wordt niet voldaan aan het noodzakelijkheidvereiste, omdat de opgelegde last onder dwangsom betrekking heeft op alle content die CPL aanbiedt, dus ook de rechtmatige content die zij aanbiedt. Haar recht op vrije meningsuiting wordt hierdoor ernstig beperkt. Volgens CPL had de KSA op eenvoudigere, minder ingrijpende manieren de handhavingsdoelstellingen kunnen nastreven. CPL voert verder aan dat er een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 van het Handvest.

10.1.    Het betoog dat het bevorderingsverbod zoals neergelegd in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok in strijd is met artikel 7 van de Grondwet kan niet slagen nu artikel 120 van de Grondwet zich verzet tegen rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet.

     Over het betoog dat het bevorderingsverbod een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het EVRM en artikel 11 van het Handvest overweegt de Afdeling als volgt. Het bevorderingsverbod is een beperking van het vrij verkeer van diensten, waardoor naast artikel 10 van het EVRM ook artikel 11 van het Handvest van toepassing is (zie het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2014, Pfleger, ECLI:EU:C:2014:281). Het bevorderingsverbod is neergelegd in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok, zodat deze beperking bij wet is voorzien. Met het bevorderingsverbod, en het aldus reguleren van kansspelen, heeft de wetgever onder meer beoogd om gokverslaving bij de consument en criminaliteit tegen te gaan. De Afdeling is van oordeel dat daarmee sprake is van een beperking die noodzakelijk is ter bescherming van het algemeen belang, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM en artikel 52, eerste lid, van het Handvest. De rechtbank heeft in hetgeen CPL heeft aangevoerd terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het bevorderingsverbod een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het EVRM en artikel 11 van het Handvest. De Afdeling volgt CPL voorts niet in de stelling dat het bevorderingsverbod onvoldoende toegankelijk en voorzienbaar is, zoals al in 6.4 is overwogen.

     De stelling van CPL dat niet wordt voldaan aan het noodzakelijkheidvereiste, omdat de opgelegde last onder dwangsom betrekking heeft op alle content die CPL aanbiedt, mist feitelijke grondslag. De last onder dwangsom ziet immers uitsluitend op het maken van reclame.

     Het betoog van CPL dat de KSA op eenvoudigere, minder ingrijpende manieren haar handhavingsdoelstellingen had kunnen nastreven, gaat er aan voorbij dat de KSA, alvorens zij is overgegaan tot handhaving, CPL verschillende keren heeft bericht dat het niet is toegestaan om reclame te maken voor online kansspelaanbieders die niet over een vergunning beschikken.

     Over het betoog dat artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op artikel 16 van het EU-Handvest overweegt de Afdeling als volgt. Artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok is net als het aanbiedingsverbod in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok een beperking van het vrij verkeer van diensten. Een dergelijke beperking kan zijn gerechtvaardigd vanwege doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484, geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok een gerechtvaardigde beperking is en derhalve niet in strijd is met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De Afdeling is in het verlengde van die uitspraak van oordeel dat artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok een gerechtvaardigde beperking is en dus evenmin in strijd is met artikel 56 van het VWEU. Dit betekent dat artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok evenmin in strijd met artikel 16 van het EU-Handvest (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2014, Pfleger, ECLI:EU:C:2014:281).

     De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten van CPL.

     Het betoog faalt.

    - openbaarmaking dwangsombesluit onevenredig -

11.    CPL betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de KSA het dwangsombesluit van 7 augustus 2017 openbaar heeft mogen maken. Zij voert hiertoe aan dat zij onevenredig nadeel ondervindt van de openbaarmaking. Zij wijst erop zij onomkeerbare reputatieschade lijdt nu het dwangsombesluit in de media en diverse nieuwsbrieven aan de orde is gekomen. Het was volgens haar niet nodig om haar naam in het dwangsombesluit te vermelden. CPL voert voorts aan dat er geen algemeen maatschappelijk belang aanwezig was om tot openbaarmaking over te gaan, aangezien de content al van de websites was afgehaald.

11.1.    Het dwangsombesluit is een bevoegd genomen besluit in het kader van een aan de KSA door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. Het past in het kader van deze toezichthoudende taak dat sanctiebesluiten worden gepubliceerd, vergelijk de uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak en de consument wordt gewaarschuwd. Ook in het geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur is een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door de openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van CPL geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.

11.2.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat CPL de door haar gestelde reputatieschade niet met concrete gegevens heeft gemotiveerd. Gelet hierop heeft de KSA in dit geval het belang om de consument te informeren over, dan wel te waarschuwen voor handelspraktijken die in strijd zijn met de Wok in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van de KSA bij het uitblijven van reputatieschade.

    Het betoog faalt.

Conclusie en proceskosten

12.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Sevenster    w.g. Soffner

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 januari 2020

818.

BIJLAGE

EVRM

Artikel 10

1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

VWEU

Artikel 56

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […]

EU-Handvest

Artikel 11

1. Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen."

Artikel 16

De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken.

Artikel 51

1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.

Artikel 52

1. Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

[…]

3. Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.

Grondwet

Artikel 7

1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

[…]

3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. […]

4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.

Artikel 120

De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:4

1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.

2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.

Wet op de kansspelen

Artikel 1

1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben;

[…]

Wet openbaarheid van bestuur

Artikel 2

1. Een bestuursorgaan verstrekt bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

[…]

Artikel 8

1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

[…]

Artikel 10

[…]

2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

[…]

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.