ABRvS, 27-12-2017, nr. 201609890/1/A3

201609890/1/A3.

Datum uitspraak: 27 december 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

CURO Payments B.V. (hierna: Curo), gevestigd te Oss,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 november 2016 in zaak nr. 16/2169 in het geding tussen:

Curo

en

de raad van bestuur van de kansspelautoriteit (hierna: ksa).

Procesverloop

Bij besluit van 24 december 2015 heeft ksa Curo onder oplegging van een dwangsom gelast dat zij binnen vijf werkdagen de betaaldienstverlening aan Bluemay Enterprises N.V. (hierna: Bluemay), een aanbieder van online kansspelwebsites, beëindigt.

Bij besluit van 18 januari 2016 heeft ksa besloten tot openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom.

Bij besluit van 28 juni 2016 heeft ksa de door Curo tegen de besluiten van 24 december 2015 en 18 januari 2016 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 november 2016 heeft de rechtbank het door Curo daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Curo hoger beroep ingesteld.

Ksa heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2017, waar Curo, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. L.H.M. Eijpe, advocaat te Bussum, en ksa, vertegenwoordigd door mr. R.L. Straathof en mr. R.G.J. Wildemors, zijn verschenen.

Voorts is de Stichting Speel Verantwoord (hierna: SSV), vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M.I. Robichon, advocaat te Amsterdam, ter zitting verschenen.

Overwegingen

Toelating SSV als partij

1.    Bij brief van 3 mei 2017 heeft SSV de Afdeling verzocht in hoger beroep als partij te worden toegelaten. Bij brief van 8 mei 2017 heeft de Afdeling aan SSV meegedeeld dat is besloten haar vooralsnog als partij te behandelen. Ksa heeft aangevoerd dat SSV niet als partij tot het geding dient te worden toegelaten.

1.1.    Artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: "De bestuursrechter kan tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen."

    Artikel 12, vijfde lid, van de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2014 (hierna: de Procesregeling) luidt: "Van een beslissing om een derde als partij aan het geding te laten deelnemen, kan het college op elk moment in de procedure terugkomen."

1.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen bij uitspraak van 9 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2146, blijkt uit artikel 12, vijfde lid, van de Procesregeling dat de inwilliging van een verzoek van een derde om als partij aan het geding deel te nemen een voorlopige beslissing is, waarop de Afdeling op elk moment in de procedure kan terugkomen.

    Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraak van 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3092), strekt artikel 8:26, eerste lid, van de Awb er niet toe dat belanghebbenden die zelf in (hoger) beroep hadden kunnen komen als partij worden toegelaten.

    SSV heeft een aan Curo parallel belang. Het besluit van 24 december 2015 is openbaargemaakt, zodat SSV hiervan op de hoogte kon zijn en zelf daartegen rechtsmiddelen kon instellen. SSV heeft echter eerder niet aan de procedure deelgenomen. De Afdeling heeft hierin aanleiding gezien om op de zitting van 5 oktober 2017 de toelating van SSV als partij tot het geding ongedaan te maken.

Inleiding

2.    Curo is een Collecting Payment Service Provider, een betaaldienstverlener, gespecialiseerd in het verzorgen van financiële transacties tussen consumenten en online verkopers. Zij zorgt ervoor dat websitehouders gebruik kunnen maken van diverse door derden aangeboden betaalmethoden, zoals ‘iDeal’ en ‘creditcard’. Zij beschikt over een vergunning van De Nederlandsche Bank.

    Op 24 september 2014 heeft ksa aan Bluemay een bestuurlijke boete opgelegd, omdat zij zonder vergunning online kansspelen heeft aangeboden.

    Op 12 december 2014 heeft Curo het ‘Convenant ter bestrijding van illegale kansspelen via internet’ (hierna: het Convenant) ondertekend. Ksa en betaaldienstverleners die het Convenant hebben ondertekend, zijn daarmee overeengekomen samen te werken om het betalingsverkeer tussen de consument en aanbieders van illegale kansspelen via internet zoveel mogelijk tegen te gaan. Het Convenant heeft tot doel het bestrijden van illegaliteit en criminaliteit, het voorkomen van fraude en witwassen en het beschermen van de consument.

    Op 18 mei 2015 heeft Curo met Bluemay een overeenkomst gesloten tot het leveren van betaaldiensten voor de websites van Bluemay.

    Op 29 oktober 2015 heeft ksa opnieuw aan Bluemay een bestuurlijke boete opgelegd voor het zonder vergunning online aanbieden van kansspelen.

    Op 24 december 2015 heeft ksa Curo de last onder dwangsom opgelegd.

Besluiten van ksa

3.    Ksa heeft zich ten aanzien van de oplegging van de last onder dwangsom aan Curo op het standpunt gesteld dat Curo door het leveren van betaaldiensten ten behoeve van illegale kansspelwebsites van Bluemay handelt in strijd met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok).

    Daarnaast heeft ksa zich op het standpunt gesteld dat het algemeen belang van informatievoorziening aan de consument en transparantie over haar eigen functioneren in dit geval openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom rechtvaardigen en zwaarder moeten wegen dan de belangen van Curo.

Beoordeling door de rechtbank

4.    De rechtbank heeft geoordeeld dat ksa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de betaaldienstverlening van Curo aan Bluemay kan worden aangemerkt als ‘bevorderen’ in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok. Met de betaaldiensten faciliteert Curo direct de deelname aan het kansspel. De wetsgeschiedenis van deze bepaling verzet zich niet tegen een interpretatie waarbij het aanbieden van de betaaldiensten onder het begrip ‘bevorderen’ valt, aldus de rechtbank.

    Zij heeft voorts geoordeeld dat de openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom rechtmatig is.

Beoordeling van het hoger beroep

Procesbelang    

4.1.    Anders dan ksa heeft aangevoerd, heeft Curo, hoewel zij aan de last heeft voldaan en zij daarom geen dwangsom heeft verbeurd, een rechtens te beschermen belang bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de in bezwaar gehandhaafde besluiten van 24 december 2015 en van 18 januari 2016, omdat, zoals Curo ter zitting bij de Afdeling heeft uiteengezet, beëindiging van de betaaldiensten aan Bluemay heeft plaatsgevonden onder druk van de bij het besluit van 24 december 2015 aangezegde dwangsom. De omstandigheid dat dit voor Curo belastende besluit het beoogde effect heeft gesorteerd maakt niet dat zij geen belang meer heeft bij een beoordeling van de door haar bestreden rechtmatigheid van dat besluit en het openbaarmakingsbesluit, gelet op mogelijke aanspraken op schadevergoeding wanneer zou blijken dat de besluiten onrechtmatig zijn. Het resultaat dat Curo nastreeft, te weten vernietiging van de besluiten, kan om deze reden voor haar van meer dan principiële betekenis zijn. Curo kan daarom in haar hoger beroep worden ontvangen.

Inhoudelijk

Het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom

5.    Volgens Curo heeft de rechtbank miskend dat ksa het begrip ‘bevorderen’ in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok te ruim heeft uitgelegd en valt het aanbieden van de betaaldiensten niet onder dat begrip.

5.1.    Artikel 1, eerste lid, van de Wok luidt:

"Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben;

[-]."

    Artikel 5:4 van de Awb luidt:

"1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.

2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven."

5.2.    Het in artikel 5:4 van de Awb neergelegde legaliteitsbeginsel, dat ook van toepassing is op herstelsancties als de aan Curo opgelegde last onder dwangsom, houdt onder meer in dat tegen een gedraging alleen handhavend kan worden opgetreden indien deze vooraf bij wettelijk voorschrift als verboden gedraging is omschreven. Hierbij geldt dat de verboden gedraging nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd moet zijn.

5.3.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wok (Kamerstukken II 1963/64, 7603, nr. 3, blz. 11) blijkt dat voor het in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van deze wet opgenomen begrip ‘bevorderen’ aansluiting is gezocht bij artikel 2 van de Loterijwet 1905, die aan de Wok voorafging, en dat naast het eigenlijke bevorderen van deelneming aan kansspelen onder dit begrip mede wordt verstaan het daartoe in voorraad hebben van stukken voor openbaarmaking of verspreiding bestemd, zodat eerder en gemakkelijker kan worden optreden tegen tussenpersonen die vaak op grote schaal het publiek willen interesseren voor deelneming met name aan buitenlandse loterijen.

Het aan de Loterijwet 1905 voorafgaande Besluit van 22 juli 1814, houdende verbod van alle vreemde of partikuliere Loterijen, bevatte onder meer het verbod ten behoeve van buitenlandse loterijen te collecteren.

Het aanbieden van betaaldiensten viel niet onder deze actieve vormen van bevorderen van de deelname aan kansspelen. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de wetsgeschiedenis van de huidige Wok geen aanwijzingen bevat voor het oordeel dat de wetgever heeft bedoeld om in de Wok de strekking van het begrip ‘bevorderen’ ruimer te maken dan voormelde actieve vormen van bevorderen en om het aanbieden van betaaldiensten, waarbij geen sprake is van verdere activiteiten ten behoeve van de kansspelen, daaronder te laten vallen.

    De Afdeling vindt steun voor haar oordeel in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wok, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand, dat thans bij de Eerste Kamer in behandeling is (Kamerstukken II 2013/14, 33 996, nr. 3, blz. 74).

Daarin staat dat het wetsvoorstel onder meer een aanvulling van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok inhoudt die ertoe strekt meer duidelijkheid te geven over de betekenis van het bevorderen van illegale kansspelen. Duidelijk is dat in ieder geval wervings- en reclamediensten ten behoeve van illegale kansspelen onder dit begrip vallen. In de praktijk bestaat onzekerheid over de vraag of ook het aanbieden van betaaldiensten en telecommunicatiediensten, die per definitie van essentieel belang zijn voor het kunnen organiseren van illegale kansspelen op afstand, het bevorderen van dergelijke kansspelen inhoudt. Naar de mening van de regering is dit wel het geval. Voor de effectieve bestrijding van illegaal kansspelaanbod in Nederland is het noodzakelijk dat er geen misverstand over kan bestaan dat ook deze vormen van dienstverlening op grond van artikel 1, eerste lid, onder b, niet zijn toegestaan. De aanvulling van onderdeel b strekt daartoe, aldus de memorie van toelichting.

    De in de last onder dwangsom verboden gedraging is niet nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok omschreven. Derhalve was ksa, mede gelet op artikel 5:4 van de Awb, niet bevoegd tot het opleggen van de last onder dwangsom over te gaan.

    Het betoog slaagt.

Het openbaarmakingsbesluit

5.4.    Artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) luidt: "Een bestuursorgaan verstrekt bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie."

    Artikel 8, eerste lid, luidt: "Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering."

    Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, luidt: "Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden."

5.5.    Zoals de Afdeling heeft overwogen bij uitspraak van 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468, bieden artikel 8 en artikel 10 van de Wob in het algemeen de basis om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren, waarbij ingevolge artikel 8, eerste lid, een nadere afweging van belangen is geboden. Deze afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van Curo geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie. Van een onevenredige benadeling kan in gevallen als het onderhavige sprake zijn als het sanctiebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokkene ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt.

5.6.    Omdat ksa in dit geval ten onrechte de bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom heeft toegepast, slaagt het betoog van Curo dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ksa ten onrechte tot openbaarmaking van het besluit van 24 december 2015 is overgegaan en Curo door die openbaarmaking onevenredig is benadeeld, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob.

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het besluit van 28 juni 2016 komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. De primaire besluiten van 24 december 2015 en van 18 januari 2016 zullen worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7.    Ksa dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 november 2016 in zaak nr. 16/2169;

III.    vernietigt het besluit van de raad van bestuur van de kansspelautoriteit van 28 juni 2016, kenmerk 10159/00.071.810 en 10161/00.071.811;

IV.    herroept de besluiten van 24 december 2015, kenmerk 00.061.051 en van 18 januari 2016, kenmerk 00.061.796;

V.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VI.    veroordeelt de raad van bestuur van de kansspelautoriteit tot vergoeding van bij CURO Payments B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    veroordeelt de raad van bestuur van de kansspelautoriteit tot vergoeding van bij CURO Payments B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat de raad van bestuur van de kansspelautoriteit aan CURO Payments B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 837,00 (zegge: achthonderdzevenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.C.J. de Wilde, griffier.

w.g. Polak    w.g. De Wilde

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2017

598.