6.4.2 Schuldoverneming

Bij de beoordeling van de vraag of de totstandkoming van een schuldoverneming door het faillissement van één van de daarbij betrokken partijen wordt gefrustreerd, dient tussen drie situaties te worden onderscheiden: (i) het faillissement van de schuldenaar, (ii) het faillissement van de derde die de schuld overneemt en

(iii) het faillissement van de schuldeiser

(i) In het geval dat de schuldenaar failleert, staat naar mijn mening niets eraan in de weg dat de schuldoverneming ná faillissement alsnog met werking tegen de boedel tot stand komt. Integendeel, de daarmee gepaard gaande afname van het passief is juist in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

(ii) Geraakt de derde in staat van faillissement, dan verzet mijns inziens art. 24 Fw zich er tegen dat de schuldoverneming met werking tegen de boedel wordt geëffectueerd. Dit geldt eveneens indien het contract zo zou moeten worden uitgelegd dat de derde ten opzichte van de schuldenaar in ieder geval gehouden is de schuld aan de schuldeiser te voldoen.1 De regel van art. 24 Fw verhindert heel in het algemeen dat ná faillissement — anders dan op grond van een wettelijke bepaling — verifieerbare aanspraken ontstaan, dus ongeacht of dit door toedoen van de gefailleerde of een derde geschiedt, of aan het ontstaan ervan geen nadere handeling meer te pas komt.2 Dit lijkt evenwel een enigszins academisch geval.

Is nog de toestemming van de schuldeiser vereist, dan zal hij in de regel niet geneigd zijn die te verlenen indien de derde is gefailleerd. Heeft hij de toestemming bij voorbaat gegeven, dan ligt evenmin voor de hand dat de schuldoverneming nog wordt geëffectueerd, omdat de curator dan geen medewerking zal verlenen. In dit laatste geval dient de curator mogelijk wel rekening te houden met de indiening door de schuldenaar van een schadeclaim op de voet van art. 37a Fw. Het gaat dan om een vordering tot schadevergoeding ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de obligatoire (voor)overeenkomst die tot de schuldoverneming verplicht.

(iii) Meer twijfel kan bestaan over de situatie dat de schuldeiser failleert. Vanuit het perspectief van de schuldeiser vertegenwoordigt de schuld een vordering, die op zichzelf intact blijft indien de schuldenaar wordt vervangen door de derde,3die dan dus de schuldenaar van de vordering wordt. Niettemin kan de positie van de schuldeiser als gevolg van de schuldoverneming verslechteren doordat de nieuwe schuldenaar (i.e. de derde) minder solvent is dan de oude schuldenaar en wellicht niet in staat is de schuld te betalen. Die potentiële verslechtering moet mijns inziens in strijd met het fixatiebeginsel worden geacht in het geval dat de vereiste kennisgeving na datum faillissement — en dus aan de curator — plaatsvindt. Het fixatiebeginsel staat eraan in de weg dat gedurende het faillissement (rechts)handelingen worden verricht ten aanzien van tot de boedel behorende activa indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wordt geschaad.4 De schuldoverneming kan in dat geval niet aan de curator worden tegengeworpen. Dit neemt echter niet weg dat er voor de curator goede redenen kunnen bestaan om de schuldoverneming in een voorkomend geval wél te honoreren, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan de situatie dat zijn verhaalspositie daardoor naar verwachting juist verbetert.

Ik zou willen verdedigen dat iets anders geldt in het geval dat de schuldoverneming onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is aangegaan en de voorwaarde in vervulling gaat respectievelijk het overeengekomen tijdstip aanbreekt nadat het faillissement is ingetreden, voor zover althans zou moeten worden aangenomen dat de schuldoverneming dan zónder nadere kennisgeving wordt geëffectueerd.5 Een parallel met een overdracht onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is in dat geval mijns inziens op zijn plaats. Bij een overdracht onder opschortende voorwaarde wordt aangenomen dat het in vervulling gaan van de voorwaarde de (onvoorwaardelijke) eigendom doet overgaan, ongeacht het inmiddels ingetreden faillissement van de vervreemden. Ook een overdracht onder opschortende tijdsbepaling kan aan de curator van de vervreemder worden tegengeworpen, nu zij van rechtswege wordt behandeld als een onmiddellijke overdracht, onder gelijktijdige vestiging van een recht van vruchtgebruik van de vervreemder voor de gestelde tijd.6 In dit licht dient naar mijn mening te worden aangenomen dat ook een schuldoverneming onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling ná de intrede van het faillissement van de schuldeiser kan worden geëffectueerd indien daaraan géén nadere handeling meer te pas komt.