Hof Den Haag, 23-08-2016, nr. 200.186.212/01

[X] heeft in zijn beroepsschrift zes grieven geformuleerd en wenst daarmee de rechtsstrijd in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel richten zich in de kern zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Op grond van art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Het ontslagcriterium van de g-grond is ontleend aan het Ontslagbesluit (oud) en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56–57 (MvA)). Uitgangspunt van het Ontslagbesluit was dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Ter toelichting is nog opgemerkt dat ‘ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd’ (Kamerstukken II 2013–2014, 33818,.nr. 3, p. 43–46).

[X] heeft betoogd dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Ter toelichting op zijn grieven heeft hij — samengevat — het volgende aangevoerd. [X] was in de eerste maanden van zijn dienstverband nog doende om zijn plek binnen de organisatie van Securelink te verwerven. Hij stelde daarbij, anders dan de kantonrechter kennelijk aanneemt, niet het beleid van Securelink ter discussie, maar wilde dit juist zo goed mogelijk vormgeven. [X] was goed op de hoogte van het beleid binnen Securelink, omdat hij daarover en over de verschillen met zijn voormalige werkgever, KPN, voorafgaand aan zijn indiensttreding uitgebreid met functionarissen van Securelink heeft gesproken. Het had, volgens [X], op de weg van Securelink gelegen om met hem in gesprek te gaan over het door Securelink gestelde verschil van inzicht over het beleid. Securelink heeft dat echter nooit gedaan, maar heeft [X] in plaats daarvan kort na afloop van zijn proeftijd plotsklaps op non-actief gesteld en hem buiten de organisatie geplaatst. Omdat voor [X] duidelijk was d Securelink hoe dan ook de arbeidsrelatie met hem wilde beëindigen heeft hij meegewerkt aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Omdat Securelink geen objectieve reden had gegeven om het dienstverband met hem met wederzijds goedvinden te beëindigen, en hij juist graag wilde blijven werken bij Securelink, heeft [X] gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om de beëindigingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Er zijn geen feiten en omstandigheden die zodanig zijn dat het van Securelink niet langer gevergd zou kunnen worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [X] is nog steeds bereid en beschikbaar om de overeengekomen werkzaamheden voor Securelink te verrichten, maar wordt daartoe door Securelink sinds 28 augustus 2015 niet in de gelegenheid gesteld.

Securelink heeft — zakelijk weergegeven — aangevoerd dat er wel degelijk sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Tussen [X] enerzijds en het senior management en het MT van Securelink, met wie [X] moest samenwerken, anderzijds bestaat een onoverbrugbaar verschil van inzicht over het te voeren beleid binnen Securelink. Het beleid van Securelink is primair gericht op de klant, terwijl [X] zich volledig richtte op de producten van Securelink en hij in dit verband een starre houding aannam. [X] had al vanaf het begin van zijn arbeidsrelatie bij Securelink moeite met de snelheid en de flexibele, klantgerichte aanpak van Securelink. De output van [X] viel tegen en het werkproces binnen de onderneming werd daardoor ernstig verstoord en vertraagd. De werkwijze van [X] heeft ook gezorgd voor onrust binnen zijn team. Doordat [X] weigerde zijn focus te verleggen van het product naar de klant en geen flexibele houding aannam, liep bovendien de gehele dienstverlening naar de klanten van Securelink gevaar.

Nadat [X] vanwege het verschil van inzicht op non-actief was gesteld, wilde hij [A] niet spreken en [B] niet onder ogen komen. Hij heeft ook niet de wil getoond om weer bij Securelink te komen werken. Bovendien heeft [X] de arbeidsrelatie nog verder verstoord door de bedenktermijn na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst te misbruiken en een twaalf maal hogere vergoeding te eisen dan partijen in de vaststellingsovereenkomst waren overeengekomen. Securelink heeft geen enkel vertrouwen meer in de verdere samenwerking met [X].

Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de relatief korte tijdspanne tussen eind augustus en begin november 2015 (indiening van het verzoekschrift) hieraan niet in de weg staat. Deze verstoring is met name veroorzaakt door de mededeling van Securelink op 28 augustus 2015 — drie weken na het verstrijken van de proeftijd van [X] — dat zij de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en daarop vooruitlopend [X] met onmiddellijke ingang heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Dat er binnen het management van Securelink onvrede bestond over de werkwijze en aanpak van [X] is naar het oordeel van het hof gelet op de overgelegde stukken wel gebleken. Uit de overgelegde stukken volgt dat [X] ook wist dat zijn werkwijze niet geheel aansloot bij de door Securelink gewenste werkwijze en uit de e-mails van 7 juli 2015 en 24 augustus 2015 leidt het hof af dat [X] zijn eigen koers wilde blijven varen (en zelfs schreef dat hij ‘echt zou afhaken’ als de CEO zo zou blijven ‘pushen’). Maar dal de kennelijke onvrede van Securelink voldoende duidelijk aan [X] is gecommuniceerd en aan hem voldoende gelegenheid is geboden om zijn werkwijze en aanpak bij te stellen blijkt niet uit de stukken. Dat de op non-actiefstelling en de aankondiging dat Securelink het dienstverband wenste te beëindigen voor [X] geheel onverwacht waren, acht het hof dan

Door de daaropvolgende (re)actie(s) van [X] is de arbeidsverhouding echter verder verstoord geraakt. Nadat Securelink aan [X] een beëindigingsvoorstel had gedaan, heeft [X] juridisch advies ingewonnen. Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten (gedateerd 15 september 2015), waarin [X] zich akkoord heeft verklaard met een beëindiging van het dienstverband per 1 december 2015 en een beëindigingsvergoeding van € 7.500,- bruto. [X] wilde, zoals blijkt uit de verklaringen van [X] en [A] ter zitting, na 28 augustus 2015 geen contact meer met zijn leidinggevenden [A] en [B] en op verzoek van [X] heeft de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst plaatsgevonden in een Van der Valk hotel, buiten aanwezigheid van [B]. Bij brief van 29 september 2015 heeft de (nieuwe) advocaat van [X] de vaststellingsovereenkomst vervolgens ontbonden met een beroep op de wettelijke bedenktermijn. Hoewel in de brief wordt vermeld dat [X] beschikbaar is om te komen werken, wordt tegelijkertijd opgemerkt dat het verstandig lijkt dat partijen eerst ([X] bijgestaan door zijn advocaat) met elkaar in overleg te treden ‘om te onderzoeken op welke wijze de arbeidsovereenkomst verder kan worden vormgegeven’. Ook na de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst is [X] niet meer op zijn werk verschenen. Dat [X] daadwerkelijk bereid was om het werk te hervatten blijkt niet uit de overgelegde correspondentie, wel dat [X] aanspraak wenste te maken op een aanzienlijk hogere beëindigingsvergoeding dan de vergoeding waarmee hij zich in de vaststellingsovereenkomst akkoord had verklaard. In de e-mail van 9 oktober 2015 [A] heeft [X] vervolgens aanspraak gemaakt op een vergoeding van 12 maanden. Uit deze e-mail blijkt op geen enkele wijze dat [X] aanspraak maakt op hervatting van zijn werkzaamheden. Dat deze handelwijze van [X], die zich voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst had laten adviseren door een advocaat, bij Securelink in het verkeerde keelgat is geschoten, mede gelet op de hoge positie van [X] binnen Securelink — leidinggevend en deel uitmakend van het management team — en dit heeft geleid tot een verdere verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen, acht het hof dan ook aannemelijk.

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is, dat van Securelink in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de verstoring van de arbeidsrelatie zeker ook aan Securelink te wijten is, staat hieraan naar het oordeel van het hof niet in de weg. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding waaraan deze ontslaggrond zoals gezegd is ontleend — is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is, Integendeel. In onderdeel 8 van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV wordt met zoveel woorden opgemerkt dat de schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie geen toetsingscriterium is, omdat deze geen element vormt blijkens het Ontslagbesluit. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wwz is geen aanwijzing te vinden dat de omstandigheid dat de verstoring van de arbeidsrelatie grotendeels aan de werkgever te wijten is, een rond zou kunnen zijn voor afwijzing van een ontbindingsverzoek. Daar komt bij dat het hof van oordeel is dat de handelwijze van [X] ook een bijdrage heeft geleverd aan de (verdere) verstoring van de arbeidsrelatie.

Herplaatsing van [X] binnen Securelink ligt niet in de rede. Securelink is immers een kleine onderneming, waarbinnen [X] deel uitmaakte van het MT, op welk niveau ook de verstoring van de arbeidsverhouding ligt.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikking van de kantonrechter voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW zal worden bekrachtigd. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel falen.

Nu het hof tot de slotsom komt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op grond van art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW, behoeft de door Securelink opgeworpen vraag, of (tevens) sprake is van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub h BW geen beantwoording meer. Grief 1 in het incidenteel appel stuit bij deze stand van zaken af op een gebrek aan belang.

Grief 2 van het incidentele beroep heeft als strekking dat [X] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door de vaststellingsovereenkomst te ontbinden met gebruikmaking van art. 7:670b lid 2 BW en vervolgens te onderhandelen over een hogere beëindigingsvergoeding.

Naar het oordeel van het hof heeft [X] geen misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid van art. 7:670b lid 2 BW. Art. 7:670b lid 2 BW bepaalt dat, indien de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, de werknemer het recht heeft om deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden (drie weken indien de werknemer niet is gewezen op de bedenktermijn, lid 3). Op grond van art, 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Zoals Securelink zelf ook aanvoert, geldt als uitgangspunt dat er, gelet op het beschermingskarakter van de arbeidsrechtelijke bepalingen, niet snel sprake is van misbruik van bevoegdheid door een werknemer. Weliswaar heeft [X] zich al ten tijde van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst laten adviseren door een jurist, maar dit betekent echter niet dat indien hij na de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst alsnog tot een andere opvatting is gekomen ten aanzien van de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken, er sprake is van misbruik van recht. Hoewel [X] naar het oordeel van het hof door gebruik te maken van de wettelijke bedenktermijn en de onderhandelingen over de beëindigingsvergoeding met Securelink te heropenen de arbeidsrelatie verder op scherp heeft gezet, levert dit nog geen misbruik van recht of bevoegdheid op. Grief 2 in het incidenteel appel faalt derhalve.

De zesde grief van [X] richt zich tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende de billijke vergoeding ad € 10.000,- bruto. [X] betoogt — kort samengevat — dat de wijze waarop Securelink hem buiten de organisatie heeft gezet dermate ernstig verwijtbaar is, dat de kantonrechter de billijke vergoeding had moeten vaststellen op de verzochte € 100.000,- bruto. In het petitum van het verzoekschrift maakt [X] aanspraak op primair een billijke vergoeding van € 180.000,- ex art. 7:683 lid 3 BW indien het hof de arbeidsovereenkomst niet herstelt, althans een vast te stellen vergoeding naar billijkheid en subsidiair een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto althans een door het hof vast te stellen vergoeding naar billijkheid.

Aangezien het hof van oordeel is dal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, zoals hiervoor is overwogen, is er geen grond voor herstel noch voor toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW.

Ingevolge art. 7:671b lid 8 sub c BW kan de rechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals de arbeidsovereenkomst van [X]) een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Securelink in de zin van art. 7:671b lid 8 sub c BW zijn geen (incidentele) grieven gericht. De vraag of van ernstig verwijtbaar handelen van Securelink sprake is, ligt evenmin als gevolg van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal dan ook als uitgangspunt nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Securelink als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW. Overigens is ook het hof van oordeel dat de wijze waarop Securelink [X] buiten de organisatie heeft geplaatst, zonder hem een reële kans te geven zich te conformeren aan de door Securelink gewenste werkwijze, kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen.

Ten aanzien van de hoogte van de aan [X] toe te kennen billijke vergoeding in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van Securelink, oordeelt het hof als volgt. Bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval meewegen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat met de billijke vergoeding de werknemer voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een belangrijke rol. In het onderhavige geval acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. [X] is voor onbepaalde tijd in dienst genomen bij Securelink en slechts drie maanden na zijn indiensttreding als Manager Professional Services, bij brief van 28 augustus 2015, door Securelink op non-actief gesteld, waarbij Securelink tevens aankondigde dat zij de arbeidsrelatie met [X] wilde beëindigen. [X] heeft onweersproken gesteld dat zijn dienstverband is gestart in de vakantieperiode van de zomer van 2015, dat deze periode is onderbroken door drie wekenvakantie van hemzelf zodat hij de facto niet eens drie maanden in zijn nieuwe functie werkzaam is geweest en [A] aansluitend aan [X] vakantie drie weken met vakantie is geweest. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, kwam de non-actiefstelling en de mededeling dat Securelink het dienstverband wenste te beëindigen voor [X] onverwacht. Securelink heeft aan [X] geen eerlijke kans geboden om zijn functie conform de wensen en eisen van Securelink uit te voeren c.q. zich te bewijzen. Door de plotselinge schorsing van [X] en het doelbewust aansturen op het einde van diens dienstverband, is de — leidinggevende — positie van [X] binnen Securelink ernstig beschadigd. Aan het ontstaan van die situatie heeft [X] niet wezenlijk bijgedragen. Wel acht het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding van belang dat [X] ook heeft bijgedragen aan de verdere verstoring van de arbeidsrelatie door — na advies te hebben ingewonnen bij een advocaat — een vaststellingsovereenkomst te ondertekenen waarin hij instemde met zijn ontslag en vervolgens met gebruikmaking van de bedenktermijn een fors hogere beëindigingsvergoeding te verlangen. Verder is relevant dat [X] bij Securelink een salaris van € 7.500,00 bruto per maand verdiende en gelet op zijn korte dienstverband geen recht heeft op een transitievergoeding. Aan de andere kant moet in aanmerking worden genomen dat [X] slechts kort bij Securelink in dienst was, sinds eind augustus 2015 geen arbeid meer voor Securelink heeft verricht terwijl de arbeidsovereenkomst tot 1 februari 2016 heeft voortgeduurd en het loon gedurende deze periode aan [X] is doorbetaald en dat hij aansluitend recht heeft gekregen op een WW-uitkering. Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met de stelling van [X] dat hij, indien hij nog een maand langer bij zijn vorige werkgever (KPN) in dienst zou zijn gebleven, gebruik zou hebben kunnen maken van een plaatsmakers-regeling, uit hoofde waarvan hij recht zou krijgen op een beëindigingsvergoeding van € 40.000,- tot € 50.000,-. Nog los van dat [X] deze stelling op geen enkele manier heeft onderbouwd, is het de eigen keuze van [X] geweest om zijn dienstverband met KPN onder deze omstandigheden per 1 juni 2015 op te zeggen, zodat de gevolgen daarvan niet in de billijke vergoeding kunnen worden verdisconteerd. Dit alles in aanmerking nemende en mede gelet op de eerdergenoemde passage in de wetsgeschiedenis, waarin is opgemerkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer hiervoor moet worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, acht het hof een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto in de gegeven omstandigheden passend.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd voor wat betreft ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof ziet geen aanleiding om [X] alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, nu bij de rechtbank destijds het beleid werd gehanteerd om de kosten van de ontbindingsprocedure, gelet op de aard van de procedure, te compenseren. De beslissing omtrent de proceskosten van de procedure in eerste aanleg zal daarom eveneens worden bekrachtigd. Nu daartegen niet is geappelleerd, zal het hof niet oordelen over de vernietiging door de kantonrechter van het relatie- en concurrentiebeding.

De beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding, die het hof zal vaststellen op € 30.000,- bruto.

Nu partijen in het principaal appel over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal hel hof de kosten van die procedure compenseren, in die zin dal iedere partij de eigen kosten draagt. Securelink zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X] worden vastgesteld op € 1.158,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.